魏 東，悅 洋

(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610041)

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尋釁滋事罪“隨意毆打他人”的法教義學(xué)分析

魏 東，悅 洋

(四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610041)

司法實務(wù)中，對尋釁滋事罪“隨意毆打他人”犯罪類型的認定，存在諸多爭議，尤其是和故意傷害罪的區(qū)分及適用。尋釁滋事罪“隨意毆打他人”侵害的法益是與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。隨意同時是客觀要素和主觀要素；對于隨意的判斷分為客觀隨意的判斷和主觀隨意的判斷。毆打不以造成輕傷為后果，是一種沒有達到重傷程度的暴力打擊行為。毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪并不是相互排斥的，存在一定的交叉和融合。毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪的具體適用應(yīng)當以侵害與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全為前提，從犯罪結(jié)果入手進行反推。

尋釁滋事；隨意；毆打；故意傷害

根據(jù)我國《刑法》第二百九十三條的規(guī)定，有以下尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；糾集他人多次實施如下行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可并處罰金：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。

本條是對尋釁滋事罪的規(guī)定。立法者采用了列舉的方式，規(guī)定了尋釁滋事罪的四種具體類型。其中，在司法實務(wù)中，對“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”犯罪類型的認定，存在諸多爭議。本文通過曾經(jīng)轟動一時的肖傳國案對“隨意毆打他人”行為之定性加以分析。

一 案情及判決結(jié)果

2010年6月24日晚，被害人方玄昌在街上被兩名男子用鋼管襲擊，致其頭皮血腫、多處軟組織挫傷、頭皮裂傷，經(jīng)鑒定為輕微傷。同年8月29日，被害人方舟子在住所附近被人用噴射防衛(wèi)器、羊角錘和鋼管襲擊，致其腰骶部皮膚挫傷，未達到輕微傷的程度。9月，被告人肖傳國、戴建湘等人先后被北京警方逮捕。

10月10日，一審法院北京石景山區(qū)法院以尋釁滋事罪分別判處肖傳國和戴建湘拘役五個半月，其他人拘役一個半月到四個半月不等。

肖傳國以“原判認定事實及適用法律錯誤”提起上訴，認為其行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，是故意傷害性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)治安管理處罰條例，由警方作出治安處罰。被害人方玄昌和方舟子也質(zhì)疑判決結(jié)果，認為肖傳國等人的行為應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪(未遂)，向檢察機關(guān)提出了抗訴。二審法院維持原判。

二 爭議問題

本案的主要爭議問題涉及“隨意毆打型”尋釁滋事罪(以下簡稱毆打型尋釁滋事罪)和故意傷害罪的區(qū)分。肖傳國認為，自己的行為就是針對方舟子等人的故意傷害，而不是尋釁滋事。故意傷害罪是結(jié)果犯，司法實踐以出現(xiàn)輕傷以上的損害結(jié)果作為故意傷害罪的既遂標準。如果認定肖傳國的行為是故意傷害，由于方玄昌和方舟子均未達到輕傷程度，對肖傳國只能按照治安管理條例處罰，不構(gòu)成犯罪。那么，被告人肖傳國基于個人私怨對被害人實施多次報復(fù)，造成輕微傷的行為是否符合毆打型尋釁滋事罪的構(gòu)成要件？毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪是否存在補充關(guān)系，當傷害結(jié)果未達到故意傷害罪的入刑門檻時能否以尋釁滋事罪定罪量刑？這需要對“隨意毆打他人”的犯罪構(gòu)成要件加以具體的解釋適用。

在解釋適用毆打型尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成要件之前，需要確立一個總體的解釋原則。從本罪的立法沿革上來看，尋釁滋事罪是從1979年《刑法》中規(guī)定的流氓罪中分離出來的①。因流氓罪具有口袋罪的性質(zhì)受到不少的質(zhì)疑，1997年修訂刑法時，將聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女這三種行為進行了分解。1997年刑法就原流氓罪中的一種行為——尋釁滋事，設(shè)置了單獨的罪名，包括四種行為。遺憾的是，這四種行為方式仍然存在性質(zhì)模糊的缺點——如毆打型尋釁滋事罪的“隨意”，何為“隨意”，“隨意”的體系地位和判斷指標是什么，均不清晰。因此尋釁滋事罪仍然具有小口袋罪的性質(zhì)，在司法實踐中易產(chǎn)生認定上的差錯，導(dǎo)致隨意出入罪。對于具有口袋罪性質(zhì)的罪名，在具體的解釋適用上應(yīng)當把握一個總體原則：限制解釋。根據(jù)刑法設(shè)置本罪的目的對犯罪構(gòu)成要件進行限縮的解釋，盡量縮小犯罪的外延，明確其含義。

三 尋釁滋事罪的保護法益

尋釁滋事罪的保護法益是社會秩序。然而，什么是“社會秩序”，立法和司法解釋并沒有進行明確的規(guī)定。

考察本罪在我國《刑法》中的規(guī)定，尋釁滋事罪是規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中的；同時，刑法第二百九十三條項前規(guī)定，“破壞社會秩序”的行為才成立尋釁滋事罪[1]1063。

“社會管理秩序”、“公共秩序”、“社會秩序”原本都是十分抽象的概念。從詞語的拆分來說，社會管理秩序既包括社會秩序也包括管理秩序。社會管理秩序的社會性與管理性處于一種融合的狀態(tài)，兩者不可分離。公共秩序應(yīng)該包括公共場所秩序與社會秩序[2]?！吧鐣钡臐h字本意是特定土地上人的集合。社會秩序是人類生存與發(fā)展的保障，是人們獲得安寧生活的基礎(chǔ)，遍布人們生活的全部空間和時間，人們在社會生活中必須遵守相應(yīng)的行為規(guī)則、道德規(guī)范、法律法規(guī)。在這個意義上，任何犯罪都可以說是侵害了社會秩序。因此，以“社會秩序”作為尋釁滋事罪的保護法益抽象程度太高，必然導(dǎo)致對構(gòu)成要件的解釋缺乏限制，不利于罪刑法定原則的貫徹。因此，需要對社會秩序進行限制解釋，否則本罪所保護的法益將等同虛設(shè)。

公共秩序或社會秩序是一種社會法益，而社會法益是由個人法益組成的，是個人法益的集合體。社會法益必須能夠還原為個人法益[3]。聯(lián)系本罪的四種行為類型來考察，毆打型尋釁滋事的“隨意毆打他人”指向的是個人的人身權(quán)利，具體保護的是他人的身體安全。因此，毆打型尋釁滋事罪保護的是雙重法益，即社會秩序和他人的身體安全，且兩類法益處于主次地位：社會秩序排在第一位，他人的身體安全為第二位。基于這種主次關(guān)系的安排，毆打型尋釁滋事罪是通過侵害他人的身體安全進而侵害社會秩序的。那么在什么情況下，社會秩序會因為毆打行為被侵害呢？

歷史上兩高1984年11月2日《關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》列舉了四種構(gòu)成流氓罪的尋釁滋事類型，其中，“以打人取樂，隨意毆打群眾，或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等，造成后果，引起公憤的”，是現(xiàn)行刑法規(guī)定“隨意毆打他人”行為的來源[4]。這種行為方式的特點在于，行為人是在漠視社會秩序的心理狀態(tài)下對社會一般群眾的尋隙挑釁惹事，破壞了社會群眾安寧的生活狀態(tài)，引起了社會群眾的憤怒。雖然本條司法解釋隨著流氓罪的取消也隨之失效，但是，作為毆打型尋釁滋事罪的“前身”，形象地勾勒出了本罪保護法益的觀念形象：與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。因此，在判斷本罪的法益時，無論行為人毆打的對象是誰，始終要考量這種毆打行為是否侵害了與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。

進而，關(guān)于毆打型尋釁滋事罪的認識與理解都必須建立在一個最基本的觀念上，司法機關(guān)在區(qū)分毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪時，應(yīng)當在腦海中進行價值衡量：犯罪人的行為是更多地侵犯了與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全還是更多地侵犯了公民個人人身健康權(quán)[5]，兩罪的設(shè)置目的和保護法益并不相同?！靶谭▎栴}最后解決的標準，并不是在學(xué)說或判例的本身，也不是在法律的形式，而是在我們生活利益的衡量”[3]。

四 毆打型尋釁滋事罪的行為分析

尋釁滋事罪是行為犯，構(gòu)成要件行為的定型化并不依賴于結(jié)果，而是由其行為自身所決定的，構(gòu)成要件行為以評價性要素為根據(jù)，定型化程度較低[2]。這也是導(dǎo)致司法實踐中對于該罪認定困難的主要原因。

(一)隨意的解釋適用

1.隨意的體系地位

隨意的字面意思是任憑自己的意愿，是毆打他人構(gòu)成尋釁滋事罪的一個必備要件。但是在刑事審判實踐中，究竟如何認定隨意，并沒有明確的標準。

學(xué)界對于隨意的解釋主要有：動機說；內(nèi)心傾向說；雙重置換原則說。動機說認為隨意是對主觀流氓動機的標示。行為人是出于故意違反社會的公序良俗，逞強斗狠、抖威爭霸、發(fā)泄不滿、尋求刺激、打人取樂等不健康的流氓動機實施的毆打行為。內(nèi)心傾向說認為隨意是行為時的心理傾向，是否隨意要從行為發(fā)生的時間、事由、動機、地點等方面進行綜合的考察。雙重置換原則說認為隨意是指毆打的理由、對象、方式等明顯異常，將行為人和被害人置換為一般人來判斷，行為人的行為都是不能接受的[6]。以上幾說的分歧涉及隨意到底是主觀要素還是客觀要素的問題。

前兩說認為隨意是一種主觀要素。如陳興良教授認為，隨意是非法定的主觀違法要素，具有罪與非罪的區(qū)分功能，行為人只是在客觀上實施了毆打行為，并不足以構(gòu)成尋釁滋事罪；還需要具備主觀上的流氓動機[2]，屬于動機說。張明楷教授則認為，隨意是主觀的超過要素，行為人主觀上是否具有流氓動機，考察主觀上是否隨意是沒有多大必要的。隨意更多的是基于客觀事實做出的判斷。主要原因在于：(1)流氓動機是什么，難以界定，說不清、道不明；(2)即使沒有流氓動機也可能侵害本罪的法益，出于流氓動機毆打他人和出于報復(fù)動機毆打他人對于他人身體安全和社會秩序的侵犯沒有任何區(qū)別；(3)完全可以從客觀上判斷是否是尋釁滋事行為；(4)不將流氓動機作為主觀要素，也不會擴大本罪的處罰范圍；(5)流氓動機是主觀的超過要素，沒有流氓動機，也依然可能有尋釁滋事的故意；(6)本罪和故意傷害罪等并不是對立關(guān)系，運用想象競合犯就可以解決定罪問題；(7)流氓動機是對客觀事實的歸納，但是刑法學(xué)是規(guī)范學(xué)而不是事實學(xué)[1]1068-1069。在具體考察何為“隨意”時，傾向于雙重置換原則的方法。

本文認為，隨意既是主觀要素——流氓動機，也是客觀要素——隨意毆打的行為。

第一，從語義解釋來說，隨意是一個修辭詞語，修辭的對象可以是主觀心理，也可以是客觀行為。如果指向的是主觀心理，那么可以概括為學(xué)界通常所說的“流氓動機”。如果指向的是客觀行為，則是說行為超越了正常的限度。當我們在日常生活中說“這個人太隨意了”，表達的意思可以是該人在思想上自由散漫，也可以是該人的行為毫無約束。因此，從語詞性質(zhì)上看，隨意既可以指流氓動機，也可以指客觀行為。

第二，結(jié)合歷史解釋和司法解釋，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》列舉了四種構(gòu)成流氓罪的尋釁滋事類型，其中，“以打人取樂，隨意毆打群眾，或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等，造成后果，引起公憤的”，是現(xiàn)行刑法規(guī)定“隨意毆打他人”行為的來源[4]。同時，兩高2013年5月《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條也對隨意進行了描述，是出于“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫”的心理狀態(tài)，無事生非、借故生非。從流氓罪到尋釁滋事罪是一個歷史的傳承，盡管取消了流氓罪將其分解為四個罪，但是流氓動機并沒有取消，得到了司法解釋的確認。同時，這些規(guī)定中對隨意的描述既有主觀心理狀態(tài)，也有客觀行為事實?！皩で蟠碳?、發(fā)泄情緒、逞強耍橫”是對隨意的心理狀態(tài)的描述，“無事生非、借故生非”是對隨意行為的描述。

第三，從本罪的解釋原則來說，認為隨意既是主觀要素也是客觀要素能夠加強限縮解釋的力度。主觀的違法要素也即主觀的構(gòu)成要件，是相對于客觀的構(gòu)成要件而言的。我國刑法條文的罪狀大多是對客觀要素的描述，在少數(shù)情況下涉及主觀要素，除故意和過失外，包括成文的“明知”和“目的”以及不成文的主觀構(gòu)成要件要素。主觀的違法要素的主要功能是為違法性的判斷提供事實基礎(chǔ)，對構(gòu)成要件進一步起到限縮的作用。主觀的超過要素是與客觀要素不相符的構(gòu)成要件，沒有與之相對應(yīng)的客觀要素，是“溢出”的要素，如短縮的二行為犯的第二個目的，對證明的要求更高[7]175-179。根據(jù)對本罪的解釋原則，首先考察客觀上行為人的行為是否是“隨意毆打”，再考察主觀上行為人是否有“隨意”的動機，將隨意同時作為主觀的違法要素進行主、客觀的兩次認定能夠起到限定構(gòu)成要件要素成立的作用。

第四，從體系解釋的角度來看，和故意傷害罪的法定刑相比，如果毆打行為造成被害人輕傷，法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制；而故意傷害罪中，如果傷害結(jié)果是輕傷，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制。同樣是造成輕傷的結(jié)果，尋釁滋事罪的法定刑是高于故意傷害罪的，說明在造成輕傷結(jié)果的情況下，尋釁滋事罪的入罪門檻是要高于故意傷害罪的，高出的原因正是在于行為人主觀上的流氓動機。

因此，本文不同意因為成立尋釁滋事罪需要有流氓動機，反過來就認為故意傷害罪不需要有流氓動機，這實際上就是人為地給故意傷害罪添加了一個消極要素：成立故意傷害罪不得出于流氓動機。本文認為，如果有證據(jù)證明行為人沒有流氓動機，那么即使侵害了本罪的法益，也不能認為是尋釁滋事罪。而且，尋釁滋事罪要求流氓動機，并不表示故意傷害罪不能夠有流氓動機。在構(gòu)成輕傷結(jié)果的情況下，對于流氓動機的判斷的主要目的是限制尋釁滋事罪的成立，而不是排除故意傷害罪。畢竟在輕傷的檔次上，尋釁滋事罪的法定刑是高于故意傷害罪的。對于沒有流氓動機造成輕傷的，不宜以尋釁滋事罪定罪處罰。因此，隨意的判斷對于隨意毆打型尋釁滋事罪的認定至關(guān)重要，不可虛置。將隨意同時作為客觀要素和主觀要素進行兩次判斷，有助于進一步限縮本罪的成立，提高準確度。

通過以上分析，隨意既是一個主觀違法要素，起到限定構(gòu)成要件要素成立的作用，具有限制尋釁滋事罪成立的功能，意指行為人主觀上具有隨意毆打的動機，或者說具有“流氓動機”②。同時，隨意也是一個客觀構(gòu)成要件要素，意指行為人的行為在客觀上符合隨意毆打的特征。

2.對隨意的判斷

既然隨意既是一個主觀要素，也是一個客觀要素，那么對于隨意的判斷需要從客觀上確定行為是否隨意，從主觀上認定行為人是否有流氓動機。

(1)客觀隨意的判斷

司法實踐中對于“隨意”的判斷主要有幾個指標：一是場合，是否發(fā)生在公共場所；二是對象，毆打的對象是否特定；三是起因，是否無事生非或借故生事[8]；四是工具，是否使用特定的犯罪工具[9]。

第一，關(guān)于場合。

是否侵害了社會秩序并不必然等于公共場所的社會秩序。社會秩序既有公共場所的社會秩序也有非公共場所的社會秩序，但公共場所和社會秩序的聯(lián)系非常緊密，實踐中絕大多數(shù)的尋釁滋事行為也是發(fā)生在公共場所的。

在實務(wù)中，根據(jù)黃華生教授的實證分析，2013年12月1日到2014年2月1日之間判決的隨意毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪的100個樣本案例中，對于毆打行為發(fā)生在公共場所的69個樣本案例，司法機關(guān)認定為尋釁滋事罪的有17個，占比例24.6%，對于毆打行為發(fā)生在非公共場所的31個樣本案例，司法機關(guān)認定為尋釁滋事罪的數(shù)量有3個，所占比例為9.7%；在以尋釁滋事罪定罪的20個樣本案件中，發(fā)生在公共場所的案件數(shù)量有17件，所占比例達85%，而發(fā)生在非公共場所的案件數(shù)量只有3個，所占比例為15%[10]。因此，毆打行為是否發(fā)生在公共場所，對于法院認定為尋釁滋事罪還是故意傷害罪是有較大影響的[10]。

據(jù)前所析，是否侵害了社會秩序并不必然等于公共場所的社會秩序。社會秩序既有公共場所的社會秩序也有非公共場所的社會秩序，但公共場所和社會秩序的聯(lián)系非常緊密，實踐中絕大多數(shù)的尋釁滋事行為也是發(fā)生在公共場所的。正如兩高2013年5月《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三段的闡述，行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等尋釁滋事行為完全是可能發(fā)生在非公共場所的③。

但是，判斷在公共場所發(fā)生的毆打行為是否符合尋釁滋事罪時，始終要緊扣本罪保護的法益：與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。發(fā)生在公共場所的毆打行為，如果沒有侵害到與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全，也不構(gòu)成尋釁滋事罪。簡言之，有公眾則有秩序，無公眾則雖為公共場所也未必一定有秩序。

第二，關(guān)于對象。

和前述關(guān)于場合的分析一樣，毆打?qū)ο笫欠裉囟?，對于判斷行為是尋釁滋事還是故意傷害并無決定性影響。

同其他侵害人身權(quán)利的犯罪相比，尋釁滋事的對象多數(shù)是不特定的。這里的不特定，一是行為對象并不是行為人在行為前預(yù)謀好的，二是在對象的選擇上，有更多的隨機性和偶然性，是可以替代的，換為另一個人也可能成為被害人。在很多情況下，行為對象還可能是行為人并不認識的，雙方事前并沒有利害關(guān)系。但是，這也只是多數(shù)的情況，并不能斷然否定特定對象也是本罪的犯罪對象。

本文認為，毆打的直接對象是否特定不需要進行過多的討論。毆打型尋釁滋事罪保護的是雙重法益，當主要法益——社會秩序還原為個人法益時，是與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。毆打行為的對象除了直接的毆打?qū)ο笠酝?，還有因為毆打行為被影響的間接對象——社會非特定一般人。因此，毆打的直接對象是否特定并不重要，重要的是間接對象，受毆打行為影響的間接對象應(yīng)當是不特定的。只有當不特定的社會一般群眾生活的安寧被破壞時，毆打行為才能和社會秩序相關(guān)聯(lián)。

第三，關(guān)于起因。

兩高2013年5月《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當認定為“尋釁滋事”；行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當認定為“尋釁滋事”，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外；行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。

其中，“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非”的可以概括為“無事生非”?！靶袨槿艘蛉粘Ｉ钪械呐及l(fā)矛盾糾紛，借故生非”的可以概括為“借故生非”?！靶袨槿艘蚧閼?、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為尋釁滋事，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外”也可以納入“借故生非”的范疇，在有關(guān)部門制止或者處理處罰了未達到犯罪行為的一般糾紛或違法行為后，行為人仍然借此發(fā)揮，繼續(xù)生事，也可能構(gòu)成尋釁滋事。

因此，隨意毆打型尋釁滋事主要有兩種類型：無事生非和借故生非。前者是事出無因、無緣無故毆打他人；后者是行為人因一些偶發(fā)矛盾等借題發(fā)揮、小題大做毆打他人。但是，正如張明楷教授所指出的，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，換言之，任何故意犯罪行為都有其產(chǎn)生的主觀原因或動機[1]1064。那么應(yīng)當如何理解無故生事和借故生非呢？本文認為，對于無故生事和借故生非的理解不能從行為人角度解釋為“沒有任何原因?qū)嵤蛐袨椤?，而?yīng)當結(jié)合本罪的保護法益從社會一般人的角度來看，行為人實施的行為是否嚴重超越了限度。

第四，關(guān)于工具。

本文認為，是否使用特定的犯罪工具對本罪的判斷影響不大。尋釁滋事行為多數(shù)情況下是隨機的、偶發(fā)的，所使用的犯罪工具有時候是隨手選取，現(xiàn)場找到什么工具就使用什么工具，也可以是徒手攻擊。但這些并不能說明持有預(yù)先準備好的工具隨意毆打他人就不是尋釁滋事。

因此，本文認為，判斷客觀隨意的指標主要有三個：場合、對象、起因。在結(jié)合這三個指標進行分析時，要始終緊扣本罪的保護法益——與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全是否被侵害，來進行綜合的認定。

(2)主觀隨意(流氓動機)的判斷

在判斷了客觀行為后，作為主觀違法要素的隨意需要得到再次的確認，再次考察行為人在主觀上是否有流氓動機。主觀隨意的判斷通常也要結(jié)合客觀事實來進行推定，如行為誘因、實施方式、有無慣常性、行為發(fā)生的地點和時間、行為對社會秩序的威脅、不回避第三者、有恃無恐等[11]?；蛘哒f根據(jù)客觀行為事實推斷出行為人的主觀隨意動機后，如果有其他證據(jù)足以推翻這一推定，在主觀隨意的判斷上仍然有出罪的可能性。

在司法實踐中，法官多是基于客觀行為事實的規(guī)范判斷是否客觀隨意，不會再進行主觀隨意的評價。根據(jù)黃華生教授的實證分析，2013年12月1日到2014年2月1日之間判決的隨意毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪的100個樣本案例來看，司法機關(guān)基本上不考慮行為人主觀上是否出于“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等”特定動機。在以尋釁滋事罪定罪的20個案例中，只有一份判決書認定被告人出于“逞強好勝”的動機實施隨意毆打行為，即“被告人胡某某伙同他人，為爭搶生意，逞強好勝，在公共場合隨意毆打他人，致一人輕傷，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成尋釁滋事犯罪”。其余19份以尋釁滋事罪定罪的判決書均未明確敘述被告人的特定動機[10]。

本文認為，拋棄流氓動機的判斷并不合適，流氓動機的判斷有助于緊縮構(gòu)成要件、合理認定本罪。當毆打行為造成輕傷的傷害結(jié)果，同時也侵害了與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全時，從行為的外觀上來看，既符合尋釁滋事罪也符合故意傷害罪。而前者的法定刑是要高于后者的。此時主觀流氓動機的判斷就成為了關(guān)鍵。法官在判斷時始終要在腦海里權(quán)衡，毆打行為是否體現(xiàn)出了行為人“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫、打人取樂”的主觀形象，是否表征了行為人漠視社會秩序、挑釁社會一般人的不健康心理。只有在這種主觀心理狀態(tài)下實施的毆打行為，才符合尋釁滋事的本意。盡管流氓動機語義不清，但是當我們將這種相對模糊的觀念形象和故意傷害罪兩相比較時，仍然是不同的。在無法形成內(nèi)心確認的情況下，不應(yīng)當草率地認為具有流氓動機。

(二)毆打他人的解釋適用

本罪的直接毆打?qū)ο蟆八恕保赡苁翘囟ǖ膶ο?，也可能是不特定的對象，前文已析，不再贅述。本?jié)討論何為“毆打”。

1.毆打不以造成輕傷為后果

根據(jù)兩高2013年5月《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定：

隨意毆打他人，破壞社會秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百九十三條第一款第一項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”：

(一)致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的；

(二)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的；

(三)多次隨意毆打他人的；

(四)持兇器隨意毆打他人的；

(五)隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的；

(六)在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的；

(七)其他情節(jié)惡劣的情形。

從以上司法解釋可以看出，毆打型尋釁滋事罪的“毆打”不以造成輕傷為后果；毆打的輕傷以下的傷害結(jié)果、毆打的間接后果、毆打的次數(shù)、是否使用兇器、毆打的對象、毆打的場所等是作為本罪“情節(jié)是否惡劣”的評價指標。

2.毆打是一種沒有達到重傷程度的暴力打擊行為

同樣是打擊行為，我國《刑法》對于尋釁滋事罪的打擊行為和故意傷害罪的打擊行為的表述并不相同，前者采用的是“毆打”，后者采用的是“傷害”。因此，對于本罪的毆打，宜運用體系解釋的方法來進行分析。

毆打型尋釁滋事罪造成被害人輕傷，法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制；故意傷害罪中，如果傷害結(jié)果是輕傷，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制；如果傷害結(jié)果是重傷，法定型是三年以上十年以下有期徒刑；如果致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。兩相比較，在輕傷后果的情形下，尋釁滋事罪的法定型是高于故意傷害罪的；但在造成重傷結(jié)果的情形下，故意傷害罪的最高法定刑已超過尋釁滋事罪。

由此帶來的問題是，毆打是否包含重傷結(jié)果？本文的意見是，對“毆打”進行限制解釋，不包括重傷和死亡。

毆打型尋釁滋事罪的法定最高刑期是五年有期徒刑，以傷害結(jié)果為情節(jié)惡劣的條件，公式是量刑基準=流氓動機+輕傷結(jié)果。故意傷害罪的傷害結(jié)果是輕傷，法定最高刑期是三年有期徒刑，公式是量刑基準=輕傷結(jié)果。流氓動機是兩罪的分水嶺。如果毆打型尋釁滋事罪包括重傷結(jié)果，那么公式是量刑基準=流氓動機+重傷結(jié)果，根據(jù)舉輕以明重，既然流氓動機+輕傷結(jié)果已可達到五年有期徒刑，那么流氓動機+重傷結(jié)果將超過法定量刑范圍，這顯然是不合適的。因此，對于造成了重傷結(jié)果的毆打型尋釁滋事行為，應(yīng)當考慮和故意傷害罪的想象競合。

尋釁滋事罪要求流氓動機，并不代表故意傷害罪不可以有流氓動機，尋釁滋事罪要求侵害與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全，并不代表故意傷害罪不可以侵害與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。當尋釁滋事罪造成了重傷、死亡等結(jié)果時，應(yīng)當采用想象競合犯的處理辦法，從一重罪處斷。因此，根據(jù)罪刑相適應(yīng)的要求，尋釁滋事罪的毆打只宜解釋為一種沒有達到重傷程度的暴力打擊行為。

五 “隨意毆打他人”的解釋結(jié)論

綜上分析，對毆打型尋釁滋事罪的“隨意毆打他人”的解釋適用應(yīng)當把握以下幾點原則。

1.行為的侵害法益：與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。

2.對于隨意的判斷分為客觀隨意的判斷和主觀隨意的判斷。判斷客觀隨意的指標主要有三個：場合、對象、起因。在結(jié)合這三個指標進行分析時，要始終緊扣本罪的保護法益——與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全——是否被侵害，來進行綜合的認定。在判斷了客觀隨意后，作為主觀違法要素的隨意需要得到再次的確認，再次考察行為人在主觀上是否有流氓動機。如果沒有流氓動機的，不宜定為尋釁滋事罪。

3.毆打不以造成輕傷為后果，是一種沒有達到重傷程度的暴力打擊行為。如果毆打造成了重傷、死亡等結(jié)果，應(yīng)當采用想象競合犯的處理辦法，從一重罪處斷。

六 案例評析

根據(jù)以上分析，毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪的不同點主要是：毆打型尋釁滋事罪侵害的法益是與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全；故意傷害罪的侵害法益是他人人身權(quán)利。毆打型尋釁滋事罪要求主觀上有流氓動機，故意傷害罪主觀上不要求有流氓動機。

但反過來看，尋釁滋事罪要求流氓動機，并不表示故意傷害罪的主觀方面不能有流氓動機，尋釁滋事罪要求侵害與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全，并不表示故意傷害罪不可以侵害與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。故意傷害罪也可以是出于流氓動機。流氓動機作為主觀違法要素，能夠限制尋釁滋事罪成立的范圍，但并不是毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪構(gòu)成要件相區(qū)分的邊界。流氓動機作為尋釁滋事罪的主觀違法要素，只是限制本罪的成立，故意傷害罪雖不要求具有流氓動機，但司法案例說明，行為人出于流氓動機對他人采用嚴重暴力打擊的故意傷害案件大量存在。同樣的，在犯罪動機中，不少毆打型尋釁滋事罪的行為人同樣具有侵害他人身體健康的主觀動機與主觀目的。因此，兩罪并不是相互排斥的，存在一定的交叉和融合。事實上，尋釁滋事罪規(guī)定的四種行為本身在我國《刑法》中都有對應(yīng)的其他罪名，這種補充性質(zhì)就決定了尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、搶劫、故意傷害等罪存在交叉與重合[3]。尋釁滋事罪規(guī)制的是夠不上其他罪名但又具有流氓動機、情節(jié)惡劣的行為。

本文提出，區(qū)分毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪應(yīng)當以侵害與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全為前提，從犯罪結(jié)果入手進行反推。

當毆打行為沒有造成傷害結(jié)果或造成輕微傷害結(jié)果時，如果不能證明主觀上的流氓動機，也沒有情節(jié)惡劣的情況，一般不構(gòu)成犯罪；出于流氓動機的輕微毆打行為，如果達到情節(jié)惡劣，構(gòu)成尋釁滋事罪。

當毆打行為造成被害人輕傷的犯罪結(jié)果時，如果能夠證明主觀上的流氓動機，宜以尋釁滋事罪定罪處罰；如果不能證明主觀上的流氓動機，則宜以故意傷害罪定罪處罰，不構(gòu)成故意傷害罪的，不宜作為犯罪處理。

當毆打行為造成重傷或死亡的結(jié)果時，如果能夠證明主觀上的流氓動機，運用想象競合犯的處斷原則，從一重罪處斷；如果不能證明主觀上的流氓動機，以故意傷害罪定罪處罰。

回到肖傳國案，從了解到的有關(guān)本案的情況來看，本文認為，法院的判決并不妥當。

首先，從客觀上看，肖傳國所雇二人作案的時間地點都比較隱秘，現(xiàn)場并無他人，因而除了方舟子等人的人身受到侵害外，并無其他社會群眾受到侵害，沒有造成與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全。打擊對象非常明確，鎖定了方舟子和方玄昌；起因明確，不是無事找事，借勢發(fā)揮，均不符合客觀隨意的特征。

有人主張，“在本案中，受到傷害的不僅是方舟子，還有其背后的維護學(xué)術(shù)純潔，敢于打擊學(xué)術(shù)造假和不端的社會群體，也唯有這樣一個社會群體作為社會公共秩序的物質(zhì)承載者才能夠作為適格的犯罪對象與尋釁滋事罪的犯罪客體相對應(yīng)”[12]。根據(jù)前文的分析，如果不對社會秩序進行限制解釋，那么任何犯罪行為都可以說是侵害了社會秩序，本罪的法益將等同虛設(shè)。在認定行為是否侵害了與社會秩序相關(guān)聯(lián)的一般的非特定人的人身安全時，進行法益的精神化和抽象化是非常危險的。社會法益必須還原于個人法益，現(xiàn)實地考量行為是否侵害到了社會一般人的生活安寧。刑法規(guī)定尋釁滋事罪的目的，絕不單純是為了保護人身權(quán)，而是與人身權(quán)相聯(lián)系的社會生活的安寧、有序[5]。肖傳國的毆打行為并沒有造成在場第三人或一般群眾的不安，并沒有破壞社會生活的安寧有序，僅僅因為行為雙方的社會影響導(dǎo)致該案的渲染進而抽象出侵害了學(xué)術(shù)打假群體的不安太過抽象。此案在社會上曝光后，引起公眾嘩然的原因也主要是肖傳國的教授身份以及方舟子“打假斗士”的社會影響，并不是毆打行為本身嚴重超過了社會限度。故，在客觀方面，肖傳國的行為并不符合隨意的特征。

第二，從肖傳國主觀上是否具有流氓動機來考察，肖傳國對于方舟子對其在學(xué)術(shù)上的行為進行的質(zhì)疑不滿，雙方積怨日深，有達十年之久的矛盾，肖傳國雇兇打人，兇手使用足以造成身體傷害的兇器，且打擊對象非常明確，可以看出本案有明顯的針對特定人的故意傷害動機，而不是“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫、打人取樂”。

第三，毆打行為造成一名被害人輕微傷，另一名被害人夠不上輕微傷。司法慣例是以出現(xiàn)輕傷以上的損害結(jié)果作為故意傷害罪的既遂標準的，可以直接排除故意傷害罪的構(gòu)成。

因此，本文認為，法院最后的判決并不妥當，肖傳國的行為既不符合尋釁滋事罪的主客觀特征，也不構(gòu)成故意傷害罪，而是未達犯罪構(gòu)成要件的故意傷害行為，應(yīng)根據(jù)治安管理處罰條例，由公安機關(guān)作出治安管理處罰。

注釋：

①1979年《刑法》第二百六十條規(guī)定：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。

②盡管“流氓動機”的說法帶有舊時代的烙印，且具體含義不清受人詬病，但相關(guān)司法解釋對“流氓動機”的描述——“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫、打人取樂”依然能夠為本罪的主觀隨意提供一個大致的觀念形象，有助于認定主觀隨意。在下文的分析中，“流氓動機”和“主觀隨意”可以互換，意義相同。

③兩高2013年5月《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三段規(guī)定：行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為尋釁滋事，但經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].第5版.北京：法律出版社版，2016.

[2]陳興良.尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象——以起哄鬧事為中心展開[J].中國法學(xué)，2015,(3).

[3]李勇.論尋釁滋事罪的性質(zhì)、特征及相近罪名之界限[J].刑事司法指南,2009,(3).

[4]張明楷.尋釁滋事罪探究[J].政治與法律,2008,(2).

[5]戴羽,汪耕云.淺談“隨意毆打型”尋釁滋事罪之界定[J].法制與經(jīng)濟,2011，(11).

[6]王蓉.淺析尋釁滋事罪中的“隨意毆打他人——從肖傳國案說起”[J].西昌學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2011，(4).

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[10]黃華生.隨意毆打型尋釁滋事罪司法認定之實證分析[J].社會科學(xué)家,2015,(6).

[11]高維儉,余萍.“強拿硬要”的尋釁滋事與搶劫的區(qū)分與構(gòu)建——以少年司法為視野[J].河北法學(xué),2016，(1).

[12]聶立澤,胡洋.尋釁滋事罪與故意傷害罪之關(guān)系新探[J].政治與法律,2011,(3).

[責任編輯：蘇雪梅]

2017-02-08

本文系國家社科基金重點項目“刑法解釋原理與實證問題研究”(12AFX009)之研究成果。

魏東(1966—)，男，重慶開州區(qū)人，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師； 悅洋(1978—)，女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院講師、2015級刑法學(xué)博士研究生。

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