張 耕，辛俊峰

(1.西南政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，重慶 401120;2.寧波大紅鷹學院，浙江 寧波 315175)

遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的倫理性釋義
——兼評《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》*

張 耕1，辛俊峰2

(1.西南政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，重慶 401120;2.寧波大紅鷹學院，浙江 寧波 315175)

遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護經(jīng)過長久國際談判效果略微或難成統(tǒng)一，發(fā)達國家引導的"生物剽竊"損害遺傳資源豐富的發(fā)展中國家利益。鈄曉東教授的著作《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》立足于傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對話，系統(tǒng)梳理了遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)法律保護的倫理性內(nèi)涵及理論契合，補充論證了遺傳資源獲取和惠益分享機制的倫理性基礎(chǔ)，以分配正義、生態(tài)正義與整體福利原則以及人權(quán)的國際語境為視角，為遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護國際話語和制度構(gòu)建提供不同的理論支撐。

遺傳資源；知識產(chǎn)權(quán)；傳統(tǒng)與現(xiàn)代對話

遺傳資源的獲取和權(quán)益分享一直無法獲得統(tǒng)一認識，以至于遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)法律問題突出。旨在確保人們更好地獲取遺傳資源和公平分享資源使用所得惠益的《名古屋議定書》歷經(jīng)十年，于2014年10月12日正式生效。目前，有92個國家簽署了議定書，53個國家已經(jīng)批準*2015年5月11日訪問中國保護知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，載文“《名古屋議定書》即將生效”。?！渡锒鄻有怨s》涉及到了遺傳資源獲取與惠益分享信息交流中心、自愿行動準則、意識提高、全球多邊惠益分享機制需求與模塊等內(nèi)容?！睹盼葑h定書》的生效，使遺傳資源的獲取和分享清晰、透明，將為遺傳資源的提供者和使用者提供較為明確的法律依據(jù)，能創(chuàng)造一個促進遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識使用的框架，增加公平分享使用惠益的機會。鈄曉東著作《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》作為國家社會科學基金項目最終成果付梓，并且入選國家社科成果文庫，為遺傳資源保護理論研究智庫增添了最新力作。倫理是根據(jù)道德和法律綜合形成的傾向于社會化的、人人均需遵守的價值規(guī)范和行為準則*趙萬一.民法的倫理分析[M].北京：法律出版社，2012.45.。遺傳資源的法律保護沒有受到應(yīng)有重視，本文從倫理的視角觀察和論證遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護，兼評《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》。我國作為遺傳資源大國，為獲取遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的國際話語權(quán)，本文立足傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對話，補充論證遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)的倫理性，以促遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律保護的發(fā)展。

一、倫理視野下遺傳資源的內(nèi)涵與保護現(xiàn)狀

法律概念被視為以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具，概念是司法推理的有價值的工具，法律概念推動司法的準確實施，服務(wù)于既定的社會目的*[美]E·博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.501-509.。精確的法律概念可以促使人們對實體物提取共同的特征，有利于抽象概念的理解，促進法律規(guī)范的形成和實施，并獲得穩(wěn)定的法律秩序。

1.遺傳資源的內(nèi)涵

《生物多樣性公約》第2條對遺傳資源進行了最具權(quán)威性的定義,該公約指出遺傳資源是具有實際或潛在價值的遺傳材料，而遺傳材料是植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料，也即是說動植物、微生物或者其他來源的任何含有實際或潛在的遺傳功能單位的材料都屬于遺傳資源。遺傳資源中具有遺傳功能的遺傳材料或信息，是物種類別間的識別關(guān)鍵，也是代際之間延續(xù)的保證，因而遺傳資源隱含識別、傳承的生物特征和倫理特征。具有一致、穩(wěn)定特征的遺傳資源，可以成為物種歸類的依據(jù)，也可以成為現(xiàn)代與傳統(tǒng)對話的橋梁。

“資源”側(cè)重主觀性，強調(diào)物質(zhì)材料對人的價值；“材料”側(cè)重客觀性，任何生物材料在自然界中都有其存在的價值。生物材料需要經(jīng)過人類開發(fā)和利用才可以產(chǎn)生對人有實際或者潛在價值的資源。材料的范疇比資源的范疇大，在知識產(chǎn)權(quán)的倫理視野中，遺傳資源是對遺傳信息經(jīng)過人類開發(fā)和利用的材料。只不過遺傳資源可儲存于動植物、微生物上，也可以隱含于其他土著配方、傳統(tǒng)知識等等。遺傳資源的來源十分寬泛，以至于對遺傳資源的定義和理論認識沒有形成一致意見?！哆z傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》研究成果從基本概念、特征、理論論證、域外法借鑒、制度設(shè)計等方面對遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題進行了全面闡述*鈄曉東.遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究[M].北京：法律出版社，2016.序言.，七章內(nèi)容由淺入深，從點到面，詳實且具體地闡釋了遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護。該研究成果以生態(tài)危機與文明演進為切入點，在“可持續(xù)、協(xié)調(diào)、全面”的理念指引下，闡明知識產(chǎn)權(quán)作為21世紀國家和民族振興的強國戰(zhàn)略，加強遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護具有戰(zhàn)略意義。該研究成果認為遺傳資源是指具有遺傳功能的遺傳材料以及土著及地方性社區(qū)關(guān)于生物多樣性保護與持續(xù)利用、體現(xiàn)其長期傳統(tǒng)生活方式的知識、創(chuàng)新和做法。具有遺傳功能是界定遺傳資源的關(guān)鍵要素，但具有遺傳功能信息的單位很多，以至于遺傳資源的范圍十分寬泛，除了傳統(tǒng)的遺傳材料之外，具有遺傳功能的傳統(tǒng)知識、做法都可以成為遺傳資源。

2.遺傳資源的保護現(xiàn)狀

遺傳資源在農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥方面具有突出作用，能夠在現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中占據(jù)重要地位。例如，墨西哥南部山林中的玉米品系可以抵御枯葉真菌，美國遺傳學家將該玉米種的抵抗基因移植到美國玉米中，使美國玉米具有抵御災害的能力；馬達加斯加熱帶雨林的稀有長春花植物，可以用來治療某些癌癥*馬娟娟.遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)利益分享問題研究[D].重慶：西南政法大學,2006.5-7.。遺傳資源本身具有獨特的使用價值，在技術(shù)的支持下，經(jīng)過人類的開發(fā)和利用，其價值能夠被放大。遺傳資源可以形成新的動植物品種或者醫(yī)藥制品，其遺傳功能決定的優(yōu)勢能夠幫助這些產(chǎn)品服務(wù)于人，迅速搶奪市場。遺傳資源在技術(shù)的支持下形成知識產(chǎn)權(quán)，在某種意義上可以說是大自然對智者的饋贈，幫助創(chuàng)造者在市場經(jīng)濟中贏取高額利潤。

現(xiàn)代化進程中，現(xiàn)代技術(shù)公司、生物產(chǎn)業(yè)及研究機構(gòu)等通常未經(jīng)遺傳資源擁有方許可而商業(yè)化開發(fā)遺傳資源，并以所獲取的信息來申報專利獨自獲利，“生物剽竊”等諸多亂象致使遺傳資源危機重重*朱雪忠,楊遠斌.基于遺傳資源所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)利益分享機制與中國的選擇[J].科技與法律,2003,(3).，導致遺傳資源銳減、流失嚴重。發(fā)展中國家面臨著“新世紀圈地運動”的威脅，出現(xiàn)“強者更強、弱者更弱”的不公平現(xiàn)象。遺傳資源的分布與遺傳資源的研發(fā)技術(shù)、能力，在國際社會中存在明顯的差異。擁有高研發(fā)技術(shù)能力的發(fā)達國家較之低研發(fā)技術(shù)能力的發(fā)展中國家，前者自然界中分布的遺傳資源相對較少，但卻能夠基于先進技術(shù)掌握遺傳資源的實用價值并申請專利，通過成熟的法律和商業(yè)運營機制，獲取巨大的商業(yè)利益。相反，發(fā)展中國家擁有豐富的遺傳資源，卻因相對落后的技術(shù)和運營機制，無法使遺傳資源發(fā)揮其應(yīng)有的市場價值。在國際博弈中，基于利益考量，發(fā)達國家與發(fā)展中國家對遺傳資源的法律保護分歧很大，遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護歷經(jīng)多年談判，效果甚微*吳美霞.遺傳資源法律保護比較研究[D].重慶：西南政法大學,2012.11-15.。遺傳資源分布失衡伴隨研發(fā)能力的強弱對比，在遺傳資源利用和保護上，形成不同利益集團明顯的強弱對比。

遺傳資源的法律保護至關(guān)重要，但恰恰沒有獲得重視，沒有獲得全球范圍內(nèi)的一致認可?！哆z傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》從遺傳資源的保護現(xiàn)狀出發(fā)，提煉理論問題，認為遺傳資源獲取和惠益分享的知識產(chǎn)權(quán)保護刻不容緩。遺傳資源因利益分布失衡、價值評估失衡、利益博弈失衡，出現(xiàn)遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡的結(jié)果，該研究成果以關(guān)民共享的理論結(jié)合遺傳資源惠益分享的現(xiàn)實價值基礎(chǔ)，認為遺傳資源的專有保護及惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)激勵功能能夠自洽，遺傳資源的事先知情同意、來源披露、惠益分享等制度能夠使遺傳資源各方維持利益平衡，從而實現(xiàn)遺傳資源成果分享和現(xiàn)代文明。近年來，經(jīng)過多個國家和地區(qū)的不斷努力，隨著《生物多樣性公約》、FAO、UNCTAD、HRC、WTO、TRIPS、WIPO等多方關(guān)注，遺傳資源的法律保護取得一定程度的發(fā)展。

二、遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)保護的倫理基礎(chǔ)

《生物多樣性》已經(jīng)確定遺傳資源為主權(quán)范圍的財產(chǎn)權(quán)，但遺傳資源基于傳統(tǒng)性、傳承與動態(tài)發(fā)展性、地域性、權(quán)利主體群體性、相對公開公有性、非文獻性，受到知識產(chǎn)權(quán)保護的詰難，遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)的地域性、時間性及主體的確定性存在矛盾沖突。針對遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性和可行性，《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》采用規(guī)范分析的方法，從遺傳本身及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的可持續(xù)性、人權(quán)保障的可持續(xù)性、文化多樣性保護的可持續(xù)性方面進行論證，以人文關(guān)懷的倫理視角論證遺傳資源的正當合理性及制度可行性，以生態(tài)保護和關(guān)民共享理論為基礎(chǔ)，具體設(shè)計相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護制度，對我國遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護具有科學的理論價值和實踐意義。

《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》從遺傳資源的現(xiàn)狀和必要性出發(fā)，詮釋其內(nèi)涵、特征及其與知識產(chǎn)權(quán)理論的契合，進而論證遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護正當性，同時借鑒域外法及國際公約的規(guī)定，最后為我國制度設(shè)計提出相關(guān)建議。該研究成果層次分明，結(jié)構(gòu)科學，邏輯完整，內(nèi)容全面。從問題出發(fā)，落腳于問題的解決，使遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護從具體到抽象再回到具體，從論理到政策設(shè)計形成完整的科學體系。該研究成果對遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題和“生物剽竊”現(xiàn)象的關(guān)注，以及知識產(chǎn)權(quán)保護理論論證及制度設(shè)計，無不透露著作者對人的尊重和弱勢群體的強烈關(guān)愛*王利明.民法的人文關(guān)懷[J].中國社會科學,2011,(4).，其人文關(guān)懷的倫理視角豐富了遺傳資源內(nèi)涵，并為其知識產(chǎn)權(quán)保護提供了道德支撐。

1.遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)法律特征的自洽

遺傳資源有傳統(tǒng)性的特征，但是它并非一成不變。諸如傳統(tǒng)知識，它是在歷史進程過程中，伴隨個人或集體在社會環(huán)境的各種挑戰(zhàn)中自然形成的知識與技能。這個過程是人類智力創(chuàng)造的過程，充斥著后代人對前代人傳承和創(chuàng)新，代表著對傳統(tǒng)的超越。即使遺傳資源不像典型的著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)，但作為“非主流”的可資保護的對象，如計算機軟件、植物新品種、商業(yè)秘密，是人類智力勞動的成果，是人類智慧的積淀。遺傳資源具有非物質(zhì)性的特點*張玉敏,易健雄.主觀與客觀之間——知識產(chǎn)權(quán)“信息說”的重新審視[J].現(xiàn)代法學,2009,(1).，可以成為知識產(chǎn)權(quán)保護的對象。

遺傳資源有傳承與動態(tài)發(fā)展的特征，但是期限性并非是知識產(chǎn)權(quán)充分必要條件，商業(yè)秘密、商標權(quán)從某種程度上來說就是無期限的。專利的保護期限僅是激勵創(chuàng)造的手段，人類社會的進步和文明才是其目標。遺傳資源可以作為某群體的人類遺產(chǎn)，是一定群體的共同文明，不能因發(fā)達國家的“期限問題”責難而顛倒目的與手段的關(guān)系，進而否定遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的必要。

同知識產(chǎn)權(quán)地域性特征一樣，遺傳資源具有較強地域性依賴，遺傳資源從產(chǎn)生即與當時當?shù)氐沫h(huán)境或人文相關(guān)，恰是這種較強的環(huán)境特征影響，遺傳資源得以保留、傳承，并在群體生活中發(fā)揮作用。土方、相關(guān)動植物等隨世代傳承并具有醫(yī)療等實用作用，這種實用性與專利法上的產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用不相等同，既有環(huán)境的決定作用，也有相關(guān)人文因素的影響，其潛在的巨大商業(yè)價值，不能因外來因素強制介入而剝奪該地域內(nèi)生物的生態(tài)平衡和代際發(fā)展。

在權(quán)利歸屬上，遺傳資源是特定社區(qū)成員自然承襲、共同完成的集體作品，不過這種私權(quán)意義的平等權(quán)利主體并不限定為個人化的權(quán)利。WIPO未將傳統(tǒng)知識的權(quán)利主體限于某傳統(tǒng)部族或傳統(tǒng)社群，而僅僅使用“傳統(tǒng)知識持有人”，即對創(chuàng)造傳統(tǒng)知識的人都可以納入權(quán)利主體的范圍。就法律調(diào)整而言，法人作品、職務(wù)作品等都可以擬制某集體作為權(quán)利人，地方政府或者群體也可以成為民間文學藝術(shù)的特別權(quán)利人。因此，借鑒社區(qū)財產(chǎn)權(quán)制度*吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.49.，可對遺傳資源的某集體或團體授予專利權(quán)或版權(quán)的聯(lián)合權(quán)利。發(fā)展中國家個人往往因知識背景、經(jīng)濟實力、技術(shù)能力等因素無暇遺傳資源的知識保護，但認可其權(quán)利主體的群體性，可以使遺傳資源在動態(tài)中留存、繼承與發(fā)展。當然，為更好地保護遺傳資源，不排除為研發(fā)投入的外部創(chuàng)造者提供激勵機制，如專利權(quán)，但前提需要尊重特定群體的遺產(chǎn)資源主權(quán)性，在實際運用中披露來源、獲得事先同意并惠益分享。

雖然遺傳資源具有相對公開性和非文獻性，除公知公有的普遍真理、技術(shù)、技能或材料外，但凡能為遺傳資源持有者保存或發(fā)生特殊聯(lián)系，或能夠成為該集體不可或缺的組成時，其遺傳資源可以成為私有領(lǐng)域的私益，獲得知識產(chǎn)權(quán)保護。即便這種私有領(lǐng)域的知識客體可能基于書面、口授等方式，導致權(quán)利客體不確定，但可固定化不是知識產(chǎn)權(quán)保護的條件，遺傳資源最終可以通過數(shù)據(jù)庫創(chuàng)建或習慣法獲得可確定化的保護。

2.遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護的制度契合

《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》分析遺傳資源六大特征并突破知識產(chǎn)權(quán)理論詰難*〔12〕鈄曉東.遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究[M].北京：法律出版社，2016.36-59.91-112.，尋找遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)的契合點，并運用實證分析的方法，列舉不同國家和國際條約的立法和現(xiàn)實操作。在具體制度論述中，該研究成果以生態(tài)文明的新視角，從遺傳資源的失衡分布現(xiàn)狀出發(fā)，論證事先披露、知情同意、惠益分享等制度，引入環(huán)境審查和生態(tài)補償制度?！哆z傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》提倡“一進一出”的思路，對遺傳資源進行知識產(chǎn)權(quán)保護，需要事先披露且獲得知情同意，同時給予智力勞動者金錢與非金錢的綜合補償，避免“姜黃案”、“死藤水案”、“印度香米案”等糾紛的發(fā)生〔12〕。在惠益分享的制度設(shè)計上，《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》通過比較分析的方法，借鑒WIPO、TRIPS及各國的相關(guān)規(guī)定，為遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護提供域外法支持，對具有豐富遺傳資源的我國和遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護提供科學的理論基礎(chǔ)和政策設(shè)計。結(jié)合美國遺傳資源合同式安排和印度《生物多樣性法》、烏干達國家法律的立法機制安排，《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》“和而不同”，建議通過以立法與合同安排的綜合機制構(gòu)建遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護，以此促進民間法與制定法的鏈接與互助。這種制度安排既能夠形成最低保障的國家立法或者設(shè)立一種新的知識產(chǎn)權(quán)類型即遺傳資源信息權(quán)，也能夠尊重意思自由和習慣法的靈活自治，從而形成良性互動和激勵發(fā)展。

在惠益分享的具體補償上，《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》以生態(tài)補償?shù)乃悸?，將補償分類為規(guī)則及政策補償、經(jīng)濟補償、實物補償、智力補償，這種涵蓋金錢與非金錢的補償方式，從輸血到造血的嘗試，有利于真正實現(xiàn)遺傳資源提供者和使用者的利益平衡。除此之外，《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》對環(huán)境審查、來源披露、事先同意進行了詳細論述，為遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)法律保護提供了一個綜合的法律保護機制*鈄曉東.遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究[M].北京：法律出版社，2016.135-168.。在全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的科學發(fā)展觀視角下，其保護路徑彰顯了多樣性共生、制衡性共生、循環(huán)中再生的生態(tài)文明內(nèi)涵，有利于我國在國際談判和利益博弈中尋求利益衡平的杠桿，為我國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護獲取謀取戰(zhàn)略地位。

三、遺傳資源獲取與惠益分享的倫理性補充

《生物多樣性》已經(jīng)確定遺傳資源是主權(quán)范圍的財產(chǎn)權(quán)，并被其他各國的國內(nèi)法吸收和實踐，但遺傳資源獲取、利用和惠益分享方面卻存在很大的爭議。發(fā)達國家遺傳資源相對匱乏，發(fā)展中國家的遺傳資源相對豐富，但發(fā)達國家憑借技術(shù)、經(jīng)濟、法律等資源獲得先發(fā)優(yōu)勢，為了獲取遺傳資源的潛在巨額利益，并不愿對遺傳資源給予過多的關(guān)注和保護，以至于遺傳資源的國際談判步履維艱，無法形成統(tǒng)一意見。遺傳資源的獲取需要獲得遺傳資源持有者或使用者的事先同意，在進行專利申請時應(yīng)當在申請文件中披露其來源，不能說明來源的，應(yīng)當陳述來源*陳俊斌.生物遺傳資源的獲取與惠益分享法律問題研究[D].上海：華東政法大學,2010.25-32.。遺傳資源通過知識產(chǎn)權(quán)獲得壟斷權(quán)益之后，應(yīng)當將其部分收益回饋遺傳資源的持有者，以扶持其特定群體和地區(qū)的發(fā)展，留存遺傳資源及其持有者未來發(fā)展的空間。為了引起對遺傳資源的重視和保護，爭取更多的國際話語權(quán)，本文在《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》研究成果基礎(chǔ)上，對遺傳資源獲取與惠益分享的倫理性作進一步分析，以期為遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護提供理論支撐。

1.分配正義

羅爾斯復活契約論和道義論傳統(tǒng)，堅持正義對效率的優(yōu)先性，正當對善的優(yōu)先性，道義對功利的優(yōu)先性*〔16〕[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯.北京：中國社會科學出版社，1998.9-10.60-75.。羅爾斯正義理論的兩個方面為，第一個正義原則即平等自由原則，每個人對與所有人所擁有的最廣泛的平等基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利，第二個正義原則為社會的和經(jīng)濟的不平等，是他們在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益(差別原則)，且依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放(機會的公正平等原則)〔16〕。

按照第一個正義原則，照西方經(jīng)濟學家的觀點，生產(chǎn)要素由資本、勞動、土地等組成，據(jù)此形成的最終勞動成果可基于多元化組成要素而分配多元。遺傳資源經(jīng)過技術(shù)開發(fā)之后，可以成為專利而獲得巨額利潤，如部分藥品專利就是在遺傳資源的基礎(chǔ)上創(chuàng)新而獲得。當遺傳資源是相關(guān)技術(shù)成果無可取代的要素時，最終成果的形成要素提供者應(yīng)當獲益*馬海生.基于遺傳資源的專利惠益分享原則與專利法的修改[J].重慶工學院學報,2006,(6).，這既是遺傳資源獲取與惠益分享機制的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也是其正義的倫理性基礎(chǔ)。激勵機制下的知識產(chǎn)權(quán)，功利主義成為鼓勵創(chuàng)造、促進人類文明的主導學說，但是純粹功利原則也存在缺陷，具有模糊性，其推斷與我們的道德感情之間存在明顯的不一致。建立在鼓勵創(chuàng)造基礎(chǔ)之上的知識產(chǎn)權(quán)，出發(fā)點是好的，但也只是在贊助、資助、補助等規(guī)則效果有限之下的權(quán)宜之計，并不確保現(xiàn)有的制度設(shè)計能使每一個知識產(chǎn)品沿著激勵機制的美好愿景不偏不倚，有的過分保護的制度導致事與愿違，違背激勵機制的目的。畢竟純粹功利原則所帶來的后果，可能損害公共利益。人類知識和智慧的形成都建立于前人的積累，私欲、私益不斷在擴張，將削減智慧和創(chuàng)新的源泉。羅爾斯正義理論有另一層含義即差別原則，對社會與經(jīng)濟上的不平等者應(yīng)以“對最不利者最有利”的方式安排，即惠顧最少受惠者。遺傳資源的提供者不管是遺傳資源所有者抑或遺傳資源(生產(chǎn)資料屬性)為基礎(chǔ)的遺傳資源特別權(quán)利者*嚴永和.遺傳資源財產(chǎn)權(quán)法律邏輯詮釋[J].暨南學報(哲學社會科學版),2010,(1).，其蘊含或?qū)嶋H能夠產(chǎn)生的商業(yè)價值巨大，而遺傳資源提供者缺乏開發(fā)的技術(shù)能力。相反，發(fā)達國家雖然缺乏遺傳資源，但是具有開發(fā)、運營遺傳資源的知識、經(jīng)濟、技術(shù)、法律優(yōu)勢，可以成為遺傳資源的使用者和巨大受益者，長此以往將“強者更強、弱者更弱”，最終將使發(fā)達國家在遺傳資源領(lǐng)域進行一次新的殖民式掠奪。

“最少受惠者原則”要求我們至少“無害”，從遺傳資源的環(huán)境、人文等來源看，遺傳資源有其環(huán)境的依賴性甚至人文宗教性、歷史傳統(tǒng)性，發(fā)達國家不能基于現(xiàn)階段的超高技術(shù)和研發(fā)能力阻斷或掠奪遺傳資源與特定群體的聯(lián)系，需留待發(fā)展中國家繼續(xù)發(fā)展、傳承的時間和空間。就結(jié)果而言，遺傳資源的使用者往往是發(fā)達國家，這些國家從遺傳資源的提供者獲得相關(guān)遺傳信息后，利用優(yōu)勢技術(shù)和資源開發(fā)遺傳資源，并通過知識產(chǎn)權(quán)獲取巨額利益，而遺傳資源提供者卻需要以高額的對價購買其作為來源提供的遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)，這些遺傳資源提供者本身缺乏經(jīng)濟、技術(shù)、知識實力，長此以往，形成惡性循環(huán)，將會導致遺傳資源提供者積貧積弱，這有違分配正義，悖逆實質(zhì)公平正義*張耕.民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)正義論[J].現(xiàn)代法學,2008,(1).。事實上，遺傳資源的提供者是技術(shù)或能力欠發(fā)達的發(fā)展中國家，或者是生存、健康需要緊急惠顧的國家或地區(qū)，遺傳資源提供者作為貢獻專利成果的要素提供者，即使沒有實際參與研發(fā)，也應(yīng)當給予適當合理的惠顧，這也彰顯了投入與產(chǎn)出均等的分配正義。當然，遺傳資源的惠益分享并不排除功利主義的效率原則，鼓勵發(fā)達國家對遺傳資源進行開發(fā)、利用和知識產(chǎn)權(quán)申請，但這種效率原則的前提是無害，只不過追求最大化整體利益同時需要尊重或惠顧最少受惠者*胡波.專利法的倫理基礎(chǔ)[M].武漢：華中科技大學出版社，2011.106-129.彭立靜.倫理視野中的知識產(chǎn)權(quán)[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.185-188.，惠顧少數(shù)人本身也是整體福利原則的應(yīng)有含義。所以對遺傳資源進行專利申請時需要披露來源，事先得到遺傳資源提供者的同意，并能夠分享惠益，實現(xiàn)少數(shù)群體貢獻與收益的分配正義。

2.生態(tài)正義與整體福利原則

知識產(chǎn)權(quán)在鼓勵我們追求人類文明最大福利原則下，人人具有平等自由權(quán)利獲取法域范圍內(nèi)的合法壟斷權(quán)。只不過遺傳資源的特殊性在于它與生態(tài)環(huán)境息息相關(guān)，其形成和發(fā)展由周邊的自然環(huán)境和生態(tài)環(huán)境所決定，人類過多的干預可能導致生態(tài)失衡。遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護基于生態(tài)平衡的考慮，在最大福利原則之下，其權(quán)利需要受到限制?！哆z傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》從生態(tài)的視角考察遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護，以全新的視角為遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護提供生態(tài)倫理支撐。

生態(tài)正義包括代內(nèi)公平和代際公平。代內(nèi)公平主要體現(xiàn)為國家之間分配正義的公平問題，遺傳資源的代內(nèi)公平即合理分配各群體間的利益。而代際公平則是指我們在利用地球的自然、文化資源等共同遺產(chǎn)時要考慮對過去的和將來的世代所特有的關(guān)系，我們在享有利用地球的權(quán)利時負有保護地球的義務(wù)。而遺傳資源往往與自然環(huán)境或生態(tài)環(huán)境有關(guān)，有的甚至具有較強的人文宗教性、歷史傳統(tǒng)性、固定群體性。遺傳資源具有明顯的傳承性，不僅僅代表私益，更代表人類共同的生態(tài)利益。遺傳資源是人類共同的地球資源，通過遺傳資源，我們可以追尋遠古，了解地球和人類的歷史；通過遺傳資源，我們可以展望未來，挖掘地球和人類的未解之謎。從繼承人類共同遺產(chǎn)的角度來說，我們有義務(wù)維持遺傳資源的代際傳承，將地球資源留存給子孫后代。在經(jīng)濟發(fā)展的同時，不能完全以效率和功利為原則，使遺傳資源湮沒在技術(shù)革命和產(chǎn)業(yè)開發(fā)的浪潮中*羅曉霞.遺傳資源保護路徑選擇的理論基礎(chǔ)[J].南京農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版),2011,(3).。

科學發(fā)展觀要求我們在追求經(jīng)濟利益的同時，兼顧生態(tài)環(huán)境，尋求可持續(xù)發(fā)展。人類代際和人文傳承具有道德性，遺傳資源具有傳承性，其知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)涵生態(tài)正義的倫理性，遺傳資源獲取和惠益分享制度是整體福利原則的體現(xiàn)，公平、有效的遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)制度可以平衡現(xiàn)代人與后代人的利益，可以維持公共利益和私人利益的平衡。

3.人權(quán)的國際語境

人權(quán)一直是西方發(fā)達國家關(guān)注并據(jù)此凌駕于其他發(fā)展中國家的鉗制資本，發(fā)達國家以人文關(guān)懷的倫理緣由關(guān)注或干涉發(fā)展中國家的事務(wù)。遺傳資源具有人文關(guān)懷的倫理性，遺傳資源的人權(quán)語境相對容易為發(fā)達國家所接受，為發(fā)展中國家遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護國際條約的達成獲取更多話語權(quán)，使發(fā)達國家承擔國際義務(wù)更具倫理性。

第一代人權(quán)是政治、經(jīng)濟、社會文化權(quán)利，第二代人權(quán)是民族自決權(quán)，第三代人權(quán)是發(fā)展權(quán)以及環(huán)境權(quán)。生物遺傳資源關(guān)涉人類生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，其中涵蓋人類遺傳信息的遺傳資源毋庸置疑關(guān)涉人格、隱私等權(quán)益，是人生存權(quán)及尊嚴的體現(xiàn)。遺傳資源起源于特定的環(huán)境或生態(tài)，承載著特定群體之間精神上、文化上甚至宗教上的聯(lián)系，掠奪這些知識和資源將侵害他們基本的生存權(quán)和民族自決權(quán)*陳俊斌.生物遺傳資源的獲取與惠益分享法律問題研究[D].上海：華東政法大學，2010.。發(fā)展權(quán)是指個人享有在社會生活中良性發(fā)展的權(quán)利，或者民族、國家所享有的依其歷史傳統(tǒng)、習慣發(fā)展其政治、經(jīng)濟、文化、社會的權(quán)利。與自然、生態(tài)、人文環(huán)境息息相關(guān)的遺傳資源，其起源、發(fā)展、傳承甚至消亡都與環(huán)境緊密相連，特定群體以遺傳資源為紐帶，與環(huán)境唇齒相關(guān)。遺傳資源對群體及群體內(nèi)個人而言，關(guān)涉他們經(jīng)濟、生活、習慣的發(fā)展，涵蓋宗教、信仰的代際傳承。遺傳資源惠益分享可留存遺傳資源提供者自我發(fā)展的時間和空間。就環(huán)境而言，遺傳資源是特定群體世代累積或傳承的結(jié)果，或者只有在特定環(huán)境下才可獲得的自然饋贈，遺傳資源關(guān)涉環(huán)境和人類的可持續(xù)發(fā)展。遺傳資源的專利使用或過度開發(fā)，將會導致遺傳資源因追逐高額利益而單一化，給原有遺傳資源所處的環(huán)境帶來破壞性影響，切斷代際傳承的自然發(fā)展，甚至低利潤的遺傳資源可能因人類的短視而消失殆盡。文化、物種的多樣性是關(guān)系人類發(fā)展的關(guān)鍵，是人權(quán)的另一個側(cè)面*魏連媛.國際人權(quán)視角下生物遺傳資源的法律保護[J].吉林工程技術(shù)師范學院學報,2014,(7).?！哆z傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究》中闡釋人權(quán)保障的可持續(xù)性和文化的多樣性保護時指出“文化多樣性求同存異、共榮共生”，在環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的前提下，維持遺傳資源科學利用和開發(fā)，才可以保障特定群體的生存和發(fā)展?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系以發(fā)達國家為核心建立，隨著越來越多發(fā)展中國家關(guān)注國際事務(wù)，重視知識產(chǎn)權(quán)國際保護，對于遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)國際條約的達成而言，毋讓知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計疏忽，導致一些國家或地區(qū)、民族及種族喪失了某些群體性權(quán)益*吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性[J].法學研究,2003,(3).。

近年來，國際條約實例中就不乏人文關(guān)懷，如BOLAR及專利強制許可制度實質(zhì)上就是基于生命、健康的人權(quán)考量而對發(fā)展中國家所作出的傾向性保護*張耕.民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的正當性[J].學術(shù)論壇,2006,(12).。遺傳資源關(guān)涉種族的群體性利益，基于可持續(xù)發(fā)展的人文關(guān)懷，其獲取需要得到遺傳資源持有者的同意，使用應(yīng)當披露遺傳資源的來源。遺傳資源商業(yè)化利用之后應(yīng)當秉承惠益分享，將部分收益用于遺傳資源的保護和延續(xù)，遺傳資源科學的多樣性和代際傳承才是商業(yè)化利用可持續(xù)發(fā)展的前提。所以，遺傳資源獲取和惠益分享有人權(quán)的倫理性基礎(chǔ)，也正基于這種倫理性的考量，對于具體制度的設(shè)計，國際條約以開放的姿態(tài)逐漸增加了遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護?！渡锒鄻有浴返?5、16、19條對“遺傳資源的取得”、“技術(shù)的取得和轉(zhuǎn)讓”、“生物技術(shù)的處理和惠益分配”有原則性的規(guī)定，《波恩準則》對惠益分享的類型、時間與分享機制做出了規(guī)定，《名古屋議定書》明確了惠益分享除金錢補償外還包括非金錢補償。

四、結(jié)語

根據(jù)2008年第三次修改的《專利法》第26條規(guī)定，依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造需要披露其原始來源或直接來源，不能披露原始來源的則應(yīng)陳述理由；該法第5條規(guī)定違反法律法規(guī)獲取和利用遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，可不授予專利權(quán)，即使獲得專利權(quán)也可能被宣告無效。我國法律已經(jīng)明確規(guī)定遺傳資源的來源披露制度，但卻沒有規(guī)定遺傳資源的事先同意和惠益分享制度，對遺傳資源的保護力度十分有限。與民間文學藝術(shù)的版權(quán)保護不同，遺傳資源事關(guān)生物和文化多樣性，關(guān)涉特定種群的基本生存、延續(xù)和發(fā)展，除了“署名”的來源披露之外，遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護更需要得到特定群體的事先同意，其收益應(yīng)當回贈來源的主體，如此才可以使遺傳資源取之不盡、用之不竭?！哆z傳資源知識產(chǎn)權(quán)問題研究》這一研究成果以生態(tài)平衡的新視角全面、深入闡述遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護，從遺傳資源的保護現(xiàn)狀出發(fā)，論證知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性與正當性，詳細闡述遺傳資源的來源披露、事先同意、惠益分享制度，以惠益分享的立法與合同綜合機制作為域外借鑒，為我國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護提供了建設(shè)性的意見。本文以書評方式再現(xiàn)《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)問題研究》的主要內(nèi)容，結(jié)合該研究成果生態(tài)視角又補充了遺傳資源獲取與惠益分享的倫理正當性，意欲在冗長的遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護國際談判中，獲得更多話語權(quán)，力促發(fā)達國家基于人權(quán)、分配正義、生態(tài)正義之考量，在更多國家和地區(qū)的共同努力下，盡快實現(xiàn)遺傳資源統(tǒng)一、有效的知識產(chǎn)權(quán)保護。同時與遺傳資源的國際話語遙相呼應(yīng)，為了獲得遺傳資源的戰(zhàn)略高地，基于環(huán)境利益的考慮和反公地悲劇的防范，《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)問題研究》認為遺傳資源的獲取及相關(guān)技術(shù)研發(fā)活動應(yīng)予以環(huán)境影響評價，其知識產(chǎn)權(quán)的授予或保護應(yīng)予以環(huán)境審查。除了私有權(quán)利的保護外，對遺傳資源也可以給予規(guī)則及政策、經(jīng)濟、實物、智力的生態(tài)補償，以此形成經(jīng)濟利益與環(huán)境利益的協(xié)同共生和全面發(fā)展。該研究成果借鑒美、澳、印、哥斯達黎加、烏干達等國家立法與FAO、WIPO、IHRF、CBD、TRIPS等規(guī)定，對我國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略提出相關(guān)建議*鈄曉東.遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究[M].北京：法律出版社，2016.169-215.，如引入遺傳資源信息權(quán)，構(gòu)建遺傳資源數(shù)據(jù)庫，阻止不當授權(quán)，程序上實施事先知情同意與來源披露的制度保障，并對遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)制度運行進行環(huán)境審查，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代對話。

維護遺傳資源和文化多樣化具有正當性，遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護具有倫理性，遺傳資源有效的知識產(chǎn)權(quán)保護能夠使環(huán)境利益和知識產(chǎn)權(quán)惠益共生，實現(xiàn)經(jīng)濟與生態(tài)的科學發(fā)展。21世紀是生物經(jīng)濟的世紀，遺傳資源將成為一個國家持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略資源*朱雪忠,楊遠斌.基于遺傳資源所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)利益分享機制與中國的選擇[J].科技與法律,2003,(3).。知識產(chǎn)權(quán)既是競爭工具，也是國家利益和政策的體現(xiàn)，我國作為遺傳資源大國，唯有積極參與國際競爭和談判，將國家利益融入國際條約的制定中，才可以有效地維護我國遺傳資源利益的最大化，使我國在國際競爭格局中謀取遺傳資源的戰(zhàn)略高地。

The Ethical Explanation of Genetic ResourcesIntellectual Property Protection—Comment on “Legal Issues on Intellectual Property Rights of Genetic Resources”

ZHANG Geng1, XIN Jun-feng2

(1.IntellectualPropertyLawSchoolofSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China;2.NingboDahongyingUniversity,Ningbo,Zhejiang315175,China)

Genetic resources intellectual property right protection was debated internationally but there is no consensus result, developed countries make bio-piracy destroy respective rights of developing countries that are rich in Genetic Resources. Mr. Xiao Dong Tou’s work on Intellectual Property Rights of Genetic Resources, bases on the dialogue between tradition and modernity, and approximately discusses the ethic connotation and theoretical combination of Genetic Resources Intellectual Property protection. From the perspective of distributive justice, ecological justice and the principle of overall welfare and the international context of human rights, it tries to supplement ethical basis to Genetic Resources acquisition and benefit sharing mechanism, and then provides different theoretical support for the construction of international discourse and system of intellectual property protection of genetic resources.

genetic resources; intellectual property right; conversation between tradition and modern

2017-02-10 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年4月26日數(shù)字出版，全球發(fā)行

1.張耕，男，西南政法大學教授,博士生導師,主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法；2.辛俊峰，男，寧波大紅鷹學院講師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170426.001

D923.4

A

1672-769X(2017)03-0047-08