清代、民國云南買賣契約中“第三方群體”研究

楊志芳

以中人為代表的契約“第三方群體”，是中華法系契約文明的重要組成部分，也是清代、民國云南財(cái)產(chǎn)買賣活動(dòng)中的重要法律現(xiàn)象。其廣泛存在于清代、民國云南買賣契約中，發(fā)揮居中說合、促成交易、見證立約、擔(dān)保債務(wù)履行和解決糾紛等作用。這些功能的生成，與當(dāng)時(shí)云南血緣與地緣結(jié)合的宗族共同體社會(huì)結(jié)構(gòu)、以儒家文化為內(nèi)核的本土文化傳統(tǒng)，以及習(xí)慣法主導(dǎo)契約法領(lǐng)域的法制傳統(tǒng)密不可分。這一群體的作用機(jī)理對(duì)當(dāng)代契約制度具有借鑒價(jià)值，今天我們在相關(guān)法律制度的設(shè)計(jì)中，應(yīng)培育“第三方群體”的當(dāng)代意義替代者，緊扣中國本土實(shí)際構(gòu)建當(dāng)代契約的“第三方群體”制度。

清代、民國；買賣契約；“第三方群體”；功能；機(jī)理

一、提出問題

清代、民國云南百姓買賣財(cái)產(chǎn)、訂立契約時(shí)，除雙方當(dāng)事人外，還廣泛存在一個(gè)由中人、代字人和介紹人等組成的“第三方群體”。這一群體參與契約關(guān)系，但不是財(cái)產(chǎn)出讓方或受讓方，而是獨(dú)立于買賣雙方之外的第三方，他們參與買賣和契約行為，受契約當(dāng)事人倚重。而透過買賣契約，從契約關(guān)系內(nèi)部，“第三方群體”在交易過程中發(fā)揮的作用可得到直接反映和體現(xiàn)。比如，有研究借助清代土地買賣契約，就“契約第三方參與人——中人”對(duì)于契約的作用進(jìn)行了研究，認(rèn)為中人參與契約的傳統(tǒng)“影響了契約的形式、內(nèi)容以及契約實(shí)現(xiàn)”。*陳勝強(qiáng)：《中人對(duì)清代土地絕賣契約的影響極其借鑒意義》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第3期。又如，通過考察清代的田宅契約，有研究指出，中人等“第三方群體”在契約訂立中發(fā)揮了以下三方面的功能：“保證交易能夠公平進(jìn)行，尤其是參與議定交易價(jià)格”；當(dāng)“交易雙方發(fā)生糾紛或者發(fā)生交易變更時(shí)，承擔(dān)調(diào)解的責(zé)任和勸諭的功能”；“在交易糾紛訴訟當(dāng)中承擔(dān)證明責(zé)任”。*劉高勇，屈 奇：《論清代田宅契約訂立中的第三方群體：功能及其意義》，《西部法學(xué)評(píng)論》2011年第3期。再如，有研究指出，中人對(duì)于中國古代契約法秩序的形成，具有“平衡契約雙方當(dāng)事人身份上存在的差異”“降低交易風(fēng)險(xiǎn)”“預(yù)防和解決契約糾紛的發(fā)生”等作用。*趙麗琴，王榮林：《中國古代契約法秩序探析——以土地契約為例》，《人民論壇》2014年第7期。

契約“第三方群體”作為中國鄉(xiāng)土社會(huì)的產(chǎn)物，其功能發(fā)揮受社會(huì)結(jié)構(gòu)、歷史文化傳統(tǒng)和法律制度傳統(tǒng)的共同作用。正如有研究所認(rèn)為的，對(duì)于中國這樣一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，中人常常具有某種身份，要么是當(dāng)事人的朋友、親戚長輩，要么是村莊領(lǐng)袖或地方精英，給契約加進(jìn)一些人格化因素使之更為牢固；*李 倩：《民國時(shí)期契約制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第33頁。而“中人普遍存在于契約中的現(xiàn)象，實(shí)際上是中國文化在具體制度上的體現(xiàn)，展現(xiàn)了中國文化塑造的傳統(tǒng)中國人在‘私法’行為上的旨趣與秩序”。*王帥一：《明清時(shí)代的“中人”與契約秩序》，《政法論壇》2016年第3期。

應(yīng)當(dāng)說，對(duì)“第三方群體”的研究，必須綜合考慮契約行為發(fā)生時(shí)特定環(huán)境和影響因素。就此，本文將從契約關(guān)系內(nèi)部和外部兩個(gè)維度，分析“第三方群體”在清代、民國云南民間財(cái)產(chǎn)買賣中出現(xiàn)并發(fā)揮作用的機(jī)理，并提煉“第三方群體”作用機(jī)理對(duì)當(dāng)代契約法律制度的啟示。

二、清代、民國云南買賣契約記錄的“第三方群體”類型

清代、民國云南買賣契約中的“第三方群體”主要包括中人、代字人、介紹人、過付人和保人，他們參與財(cái)產(chǎn)買賣、契約訂立過程，發(fā)揮著見證契約訂立、擔(dān)保契約履行和定紛止?fàn)幍淖饔?。從清代到民國，雖然國家政權(quán)性質(zhì)和社會(huì)形態(tài)都發(fā)生了變化，但僅就云南民間買賣契約中所呈現(xiàn)的“第三方群體”之作用而言，兩個(gè)時(shí)期之間并無本質(zhì)差別。

(一)中人及其作用

據(jù)契約記載，清代、民國參與云南民間財(cái)產(chǎn)買賣交易的中人有兩類：一類是與賣主有一定關(guān)系的中人，本文稱其為“關(guān)系中人”；另一類是具有某種權(quán)威身份的中人，本文稱其為“權(quán)威身份中人”?！瓣P(guān)系中人”按其與賣主間的不同關(guān)系分為：無特殊關(guān)系的“普通中人”、*所謂沒有特殊關(guān)系是相對(duì)的，通觀清代、民國云南買賣契約，不難發(fā)現(xiàn)，通常情況下中人與賣主之間至少相互認(rèn)識(shí)，并且絕大多數(shù)中人雖與賣主不是近鄰但至少居住在一個(gè)地方，如同村、同甲。有親屬關(guān)系的“親屬中人”、有鄰里關(guān)系的“近鄰中人”。“權(quán)威身份中人”按其身份權(quán)威性質(zhì)*所謂身份權(quán)威性質(zhì)由兩個(gè)因素決定，一是身份的來源途徑，二是身份權(quán)威產(chǎn)生的依據(jù)。據(jù)此可以把身份權(quán)威性質(zhì)分為：身份來源于官方，如官方任命，身份權(quán)威產(chǎn)生依據(jù)是官方授權(quán)，是官方權(quán)威性質(zhì)的身份；身份來自于民間，如選舉，身份權(quán)威產(chǎn)生依據(jù)是民間共同體成員普遍認(rèn)同，是民間權(quán)威性質(zhì)的身份。不同分為：“官方權(quán)威身份中人”和“民間權(quán)威身份中人”。云南買賣契約中，清代以“關(guān)系中人”為主，民國除“關(guān)系中人”外，大量出現(xiàn)“權(quán)威身份中人”，尤以“官方權(quán)威身份中人”居多。往往一份契約會(huì)同時(shí)存在多種類型中人，其中，清代常常是多種關(guān)系中人同時(shí)存在，民國則是關(guān)系中人和權(quán)威中人同時(shí)存在，還常有兩種權(quán)威身份中人并存的情況。

關(guān)于中人在財(cái)產(chǎn)買賣中發(fā)揮的具體作用，下面以一件云南宜良的“杜賣水田文約”*云南省博物館館藏宜良契約文書“社土292”號(hào)，載吳曉亮等《云南省博物館館藏契約文書整理與匯編》第2卷上，北京：人民出版社，第86頁。為了方便閱讀，筆者根據(jù)自己的理解對(duì)契約原文進(jìn)行了斷句。為例進(jìn)行說明：

立杜賣水田文約人湯鎮(zhèn)，系婁桃營住人，為因缺銀正用，情愿請(qǐng)憑中人言明，將自己祖遺水田壹坵，畝積肆分，第叁拾捌號(hào)，坐落勒巴埂，東至湯姓田，南至本村公田，西至荒灘，北至湯姓田，四至開明，今當(dāng)中人立約杜賣與桃花村于受卿員下，實(shí)接受杜價(jià)洋國幣伍佰元正入手應(yīng)用，當(dāng)時(shí)契銀兩相交明，中間并無利債轉(zhuǎn)折逼迫等情。自杜之后認(rèn)由銀主照契管業(yè)赴官投稅頒請(qǐng)契尾，湯姓親族人等不得異言爭論，若有異言爭論俱系湯鎮(zhèn)一力承擔(dān)，恐口無憑特立此杜契存照為據(jù)。

民國三十年壹月拾伍日 立杜賣水田文約人：湯鎮(zhèn)(湯鎮(zhèn)之印)

憑中人：張心田

駱銳

楊德清(楊德清印)

代字：陳宏(花押)

杜契為據(jù)

從這件契約正文可知，中人在這宗田土買賣中發(fā)揮的作用有：第一，幫賣主把缺錢要賣地的想法和所賣土地面積、坐落等信息對(duì)外發(fā)布出去，尋找、介紹買主；第二，向買主擔(dān)保自己發(fā)布的土地信息真實(shí)可靠；*有契約明確記載了中人具有保證買賣標(biāo)的四至坐落、產(chǎn)權(quán)歸屬等情況真實(shí)性的作用，例如：民國文山地區(qū)一件杜契中就記錄了“四至經(jīng)憑中證足踏手指分明，界內(nèi)并未包賣別人寸土，亦未存留立錐之地”。云南省博物館館藏文山契約文書“社土217”號(hào)，載吳曉亮等《云南省博物館館藏契約文書整理與匯編》第6卷，北京：人民出版社，第15頁。第三，通過見證契約訂立和標(biāo)的銀錢的實(shí)際交付，證明買賣關(guān)系是自愿、公平、真實(shí)的。最后，中人在契約末尾簽名畫押，證明契約文書記載內(nèi)容的真實(shí)性。

(二)代字人及其作用

代字人指代立約人書寫契約之人，在云南契約中被稱為“代字人”或“代筆人”。清代、民國云南民間財(cái)產(chǎn)買賣對(duì)代字人身份沒有特別要求，既可以是立約人認(rèn)識(shí)的熟人，也可以是立約人并不熟識(shí)的職業(yè)代字人。契約記錄的兩類信息呈現(xiàn)了清代、民國云南存在職業(yè)代字人群體。首先，民國昆明和宜良地區(qū)有同一地方(同村或同鎮(zhèn))多份契約代字人是同一人的情況，并且時(shí)間跨度較長，例如：昆明靈源鄉(xiāng)(海源鄉(xiāng))龍?jiān)捍逵?2件買賣契約代字人都是“楊述文”，時(shí)間跨度6年；宜良有34件買賣契約代字人都是“郭思(斯)香”，時(shí)間跨度8年。數(shù)量和時(shí)間跨度說明，當(dāng)時(shí)昆明和宜良地區(qū)存在職業(yè)“代字人”群體。其次，清代、民國都有契約明確記載“代字錢一元伍角”*云南省博物館館藏保山契約文書“社土624-15”號(hào)，載吳曉亮等《云南省博物館館藏契約文書整理與匯編》第三卷，北京：人民出版社，第374～375頁。筆者仔細(xì)辨認(rèn)契約原件后認(rèn)為，原件中的“代字錢一元伍角”被誤錄成了“化字錢一元伍角”?！按种芫茫钸^銀五分”，*這件契約形成于清道光年間的麗江地區(qū)，收錄在《中國少數(shù)民族社會(huì)歷史調(diào)查資料叢刊》修訂編輯委員會(huì)編《納西族社會(huì)歷史調(diào)查》(一)，附錄二：納西族史料匯編，北京：民族出版社，2005年，第188頁。說明有代字人代書是有償?shù)?，他們與因人情無償代書的代字人不同，前者以代書為業(yè)，后者代書只是偶爾為之并不以此為業(yè)。

清代、民國云南契約記錄的代字人作用比較簡單，只是代人書寫契約。有些契約是立約人“親筆”書立，有些契約卻是代字人依立約人口述記錄而成，故通常情況下人們訂立買賣契約需要代字人是因?yàn)?，立約人不識(shí)字或不會(huì)寫字，而代字人則是那些受過教育、識(shí)字會(huì)寫字的人。*代字人應(yīng)該受過教育，可以從有買賣契約注明代字人是“生”，即“生員”得到證明，見云南省博物館館藏保山契約文書“社土624-23”號(hào)，載吳曉亮等《云南省博物館館藏契約文書整理與匯編》第三卷，北京：人民出版社，第380頁。此外，代字人也要在契約落款處簽名畫押，說明代字人與中人有一些相同的作用。例如證明契約內(nèi)容真實(shí)、見證交易過程等，所以會(huì)出現(xiàn)同一宗交易的中人也是代字人的情況，被稱為“憑中代字”。

(三)介紹人及其作用

介紹人在清代、民國云南買賣契約中不像中人和代字人那么普遍存在，只是集中出現(xiàn)在民國時(shí)期昆明和宜良地區(qū)的買賣契約中，可見當(dāng)時(shí)介紹人在云南民間百姓買賣財(cái)產(chǎn)活動(dòng)中并非必需，只在特殊情況下或因特殊原因才會(huì)參與財(cái)產(chǎn)買賣。

從契約記錄的交易細(xì)節(jié)看，多數(shù)介紹人參與的財(cái)產(chǎn)買賣都有一個(gè)特點(diǎn)：買主、賣主與財(cái)產(chǎn)間存在某種“分離”。有時(shí)“分離”表現(xiàn)為買主與賣主、財(cái)產(chǎn)兩者不在同一地域，有時(shí)表現(xiàn)為賣主與買主、財(cái)產(chǎn)兩者不在同一地域，有時(shí)則表現(xiàn)為買主、賣主、財(cái)產(chǎn)三者都不在同一地域。買主、賣主和財(cái)產(chǎn)間存在“分離”，財(cái)產(chǎn)買賣就需要介紹人，需要他們在買賣中牽線搭橋、介紹說合，發(fā)揮中介橋梁作用，幫助交易雙方克服彼此因“分離”導(dǎo)致的陌生與不信任，進(jìn)而可以聚在一起放心地買賣財(cái)產(chǎn)。此外，據(jù)云南民國買賣契約記載，介紹人還有見證契約訂立的作用。即使契約正文沒有記錄介紹人具體作用，但他們都在契約末尾簽名畫押，明確自己交易參與者身份同時(shí)，還表明其認(rèn)可文書記載內(nèi)容，證明契約內(nèi)容真實(shí)性可靠。

(四)保人及其作用

在清代、民國云南田宅契約中幾乎見不到“保人”，可見保人不是田宅買賣必需的“第三方群體”。有一件形成于民國路南地區(qū)買賣秋谷的契約，*云南省博物館館藏路南契約文書“社土600”號(hào)，載吳曉亮等《云南省博物館館藏契約文書整理與匯編》第六卷，北京：人民出版社，第237頁。記載有保人，買賣雙方約定的交易方式是賣方先收錢、秋收后再交貨，對(duì)賣方到期不“如數(shù)清償”或“欠少”秋糧的違約行為，買方可向保人“是問”，保人對(duì)賣方如約交貨的契約義務(wù)負(fù)有擔(dān)保責(zé)任。這件契約記錄的交易方式與田宅買賣交易方式不同，清代、民國云南民間田宅買賣基本都是“一手交錢，一手交貨”的交易方式，即“當(dāng)即銀田兩相交明”，契約債務(wù)能夠即時(shí)履行完畢，沒有保人存在的必要性?？梢?，保人只在契約債務(wù)不是即時(shí)履行的財(cái)產(chǎn)交易中有存在的必要性。

而除上述類型的“第三方群體”外，民國新平和文山地區(qū)有買賣契約記載了“過付人”這一“第三方群體”。契約對(duì)“過付人”在買賣中的具體作用沒有記載，但從名稱字面含義看，其在財(cái)產(chǎn)買賣中負(fù)責(zé)居中經(jīng)手交付錢款或財(cái)物。過付人也都在契約末尾簽名畫押，表示他們作為買賣參與者認(rèn)可文書記載內(nèi)容，并證明契約真實(shí)可靠。

綜上，清代、民國云南買賣契約中的“第三方群體”因參與交易的原因、環(huán)節(jié)、程度、交易標(biāo)的及方式不同，各自實(shí)際發(fā)揮的作用存在一定差異。但從總體上講，“第三方群體”在幫助買賣雙方順利形成交易合意訂立契約、順利完成交易并實(shí)現(xiàn)交易目的、防止或減少糾紛，以及幫助解決糾紛等方面都發(fā)揮了積極作用。即便糾紛發(fā)生，鑒于“第三方群體”見證了契約訂立，可以證明契約內(nèi)容真實(shí)性，他們還可以作為調(diào)解人甚至證人，促成糾紛各方排除爭議達(dá)成和解。當(dāng)然，如果糾紛到了訴訟階段，他們參與訴訟對(duì)于糾紛得到公正解決也是有積極作用的。正如有學(xué)者所指出的：“在日常生活頻繁的契約締結(jié)行為中，當(dāng)事者雙方的相互合意及合同的成立，多多少少總要依靠第三者的居中‘說合’已成為一種具有普遍意義的結(jié)構(gòu)。如果萬一在利益分配上出現(xiàn)爭執(zhí)，最早出面進(jìn)行調(diào)解的人也往往是中人?；蛘卟蝗缯f，正是考慮到或預(yù)期到萬一出現(xiàn)爭執(zhí)的情況才事先請(qǐng)求中人參加契約締結(jié)過程的?！?[日]寺田浩明：《明清時(shí)期法秩序所“約”的性質(zhì)》，載[日]滋賀秀三等《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等編，北京：法律出版社，1998年，第176頁。

三、清代、民國云南買賣契約中“第三方群體”的作用機(jī)理

從契約關(guān)系內(nèi)部考察“第三方群體”，其在清代、民國云南民間財(cái)產(chǎn)買賣契約訂立和履行發(fā)揮什么作用已基本明晰。然而，如果說“契約的根源是社會(huì)”*[美]麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第2頁。的話,研究“第三方群體”為何能影響買賣契約的訂立與履行，則不能只局限在文書記載的契約關(guān)系內(nèi)部，須將買賣行為、買賣契約和“第三方群體”置于清代、民國云南這一具體社會(huì)背景中，結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)、法制傳統(tǒng)等因素，才能更有效地闡明“第三方群體”發(fā)揮作用的機(jī)理。

(一)“第三方群體”強(qiáng)化著宗族共同體社會(huì)的契約行為

清朝全面控制云南后，開展了一系列重大改革，通過積極推行改土歸流加強(qiáng)了中央集權(quán)，為云南經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供必要的政治保證。封建地主經(jīng)濟(jì)長足發(fā)展，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式成為云南主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式。而辛亥革命期間爆發(fā)“重九起義”，推翻了清朝統(tǒng)治，云南進(jìn)入民國時(shí)期，但并不意味著云南歷史和社會(huì)進(jìn)入全新時(shí)期。先后主政云南的蔡鍔、盧漢等人，對(duì)云南進(jìn)行了一定程度的官僚資本主義和民族資本主義改造經(jīng)營。較清代而言，民國時(shí)云南社會(huì)血緣與地緣結(jié)合的緊密度開始松動(dòng)。但事實(shí)上，傳統(tǒng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)模式依舊主宰著云南社會(huì)經(jīng)濟(jì)。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)模式長期占據(jù)主導(dǎo)，云南社會(huì)無法徹底沖破傳統(tǒng)社會(huì)中由血緣與地緣交織結(jié)成的網(wǎng)羅，宗族共同體依舊是最主要的社會(huì)組織。

而宗族共同體作為一種結(jié)構(gòu)性社會(huì)組織，其成員因自身在血緣、經(jīng)濟(jì)和政治關(guān)系中的地位擁有一定等級(jí)身份。*朱 勇：《清代宗族法研究》，長沙：湖南教育出版社，1987年，第29頁。人們在宗族共同體中的等級(jí)身份，會(huì)被帶入財(cái)產(chǎn)交易，對(duì)契約關(guān)系產(chǎn)生影響，使契約行為“人格化”。*李 倩：《民國時(shí)期契約制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，第32頁。交易雙方不只從交易本身或一次交易中計(jì)算得失，契約關(guān)系成為一種多面且長期的互惠關(guān)系。這種互惠關(guān)系在陌生人之間很難形成和維系，卻是宗族成員間常態(tài)化關(guān)系。宗族成員彼此間在血緣、地緣上千絲萬縷的聯(lián)系，拉扯著他們必須逐漸形成良性互惠關(guān)系。成員作為個(gè)體一旦破壞互惠，會(huì)受到懲罰，嚴(yán)重至被共同體拋棄，且無法立足社會(huì)。血緣和地緣關(guān)系往往無法選擇和逃避，它既無法輕易加入，也無法輕易擺脫。*費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1985年，第71～77頁。清代、民國時(shí)期云南的傳統(tǒng)宗族共同體社會(huì)特征，讓人們習(xí)慣和“自己人”交往，但又不得不與“外人”買賣財(cái)產(chǎn)，由此，“第三方群體”參與經(jīng)濟(jì)交往，充當(dāng)人際關(guān)系“協(xié)調(diào)器”，強(qiáng)化契約行為的“人格化”力量。

如果買賣雙方相互熟悉信任，欲圖結(jié)成買賣契約關(guān)系時(shí)，低強(qiáng)度的外在強(qiáng)制力即可，“關(guān)系中人”類的“第三方群體”提供的人格化力量強(qiáng)度已經(jīng)足夠。如果人們要和自己并不熟悉的外村人交易，在一個(gè)“熟人社會(huì)”和“半熟人社會(huì)”，他們很容易找到一個(gè)雙方都認(rèn)識(shí)的人充當(dāng)“中人”或“介紹人”，使契約關(guān)系間接“人格化”。*趙曉力：《中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法》，《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯，1998年，第445頁。一方面，“中人”“介紹人”等“第三方群體”能幫助彼此陌生的交易雙方變成“熟人”，形成契約產(chǎn)生需要的基本人格化力量；另一方面，那些品德高尚、有較高社會(huì)地位的“第三方群體”，可以為陌生人達(dá)成契約關(guān)系提供高強(qiáng)度人格化力量。正因如此，在血緣和地緣結(jié)合緊密的清代，云南地區(qū)買賣契約中人多為“關(guān)系中人”，在血緣和地緣關(guān)系開始松動(dòng)的民國，云南地區(qū)買賣契約中人大量出現(xiàn)“權(quán)威身份中人”；此外，民國的買賣契約有介紹人，而清代的買賣契約卻沒有介紹人。

(二)“第三方群體”可化解逐利需求與傳統(tǒng)道德執(zhí)念間的矛盾

儒家文化與封建地主經(jīng)濟(jì)相伴相生，清代、民國時(shí)封建地主經(jīng)濟(jì)在云南的發(fā)展和繁榮，為儒家文化在云南發(fā)展壯大提供了強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)保障?？婆e觀念深入人心，尊崇孔子之道，儒學(xué)教育普及，各州縣設(shè)置書院，取士入學(xué)。私人著述層出不窮，涌現(xiàn)大批經(jīng)學(xué)、史學(xué)、文學(xué)方面能與全國學(xué)界進(jìn)行交流對(duì)話的學(xué)者。尤其乾嘉以來，云南文化事業(yè)蓬勃發(fā)展，“文運(yùn)大興，漢宋之辨，今文古文之議，盛極一時(shí)，滇之僻壤，皆無與焉”。*夏光南：《云南文化史》，輯于《民國叢書》第5編39冊，上海：上海書店，1994年，第140頁?？梢?，清代和民國，儒家文化已占據(jù)云南本土文化傳統(tǒng)核心地位。

傳統(tǒng)儒家文化倡導(dǎo)以“禮”調(diào)整社會(huì)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)道德，忽視權(quán)利。美國學(xué)者史華茲在《中國的法律觀》中認(rèn)為：“儒家禮的概念與我們對(duì)‘個(gè)人權(quán)利’的態(tài)度截然不同。我們把維護(hù)個(gè)人利益奉為美德，為權(quán)利罩上一層神圣的光環(huán)。而他們輕視個(gè)人利益，解決權(quán)利糾紛的總傾向是讓而不是爭。這是禮的一些主要特征。”*[美]史華茲：《中國的法律觀》，張中秋《中國法律形象的一面：外國人眼中的中國法》，北京：法律出版社，2002年，第5頁.“禮”倡導(dǎo)“重義輕利”“和為貴”“禮讓”等“君子之道”，這些君子之道如果真能被人們普遍遵循，國家社會(huì)無疑會(huì)長治久安。但人類道德發(fā)展史反映的規(guī)律是，“從以品德、德性為特征的協(xié)調(diào)著近距離人際關(guān)系的內(nèi)在規(guī)范，向以規(guī)則、原則為特征的調(diào)節(jié)陌生人社會(huì)人際關(guān)系的外在規(guī)范的發(fā)展”。*甘紹平：《道德：在規(guī)則與德性之間》，《思想戰(zhàn)線》2015年第1期。而且財(cái)產(chǎn)買賣行為終究是逐利行為，爭取利益最大化是交易雙方的根本目的。逐利過程中，人們尊崇信奉的道德準(zhǔn)則必然面臨自我私欲的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。禮教社會(huì)無論是國家還是百姓，都不會(huì)輕易背棄固守的道德規(guī)范。而“第三方群體”在一定程度上可化解人們的逐利需求與傳統(tǒng)道德執(zhí)念間的矛盾。

首先，“第三方群體”參與財(cái)產(chǎn)買賣，可促成買賣雙方的“熟人關(guān)系”，使彼此居于具體人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)，誠信、守禮等道德規(guī)范被具體化，不再抽象空洞。在宗族共同體社會(huì)，于個(gè)人而言，被“抬頭不見低頭見”的親朋友鄰道德鄙視的威懾力強(qiáng)于被官方懲處的威懾力。在具體人際關(guān)系網(wǎng)中，個(gè)人名譽(yù)決定其在關(guān)系網(wǎng)中的地位，有非禮之舉的人會(huì)因受到關(guān)系網(wǎng)中其他人的不齒甚至排斥而“痛不欲生”。買賣雙方彼此不熟悉，經(jīng)中人、介紹人撮合介紹，可以在相互間形成一種“人為的”熟人關(guān)系，提升道德規(guī)范對(duì)彼此的威懾力，推動(dòng)契約關(guān)系良性發(fā)展。其次，“第三方群體”中的社會(huì)精英和德高望重者，是熟人圈子里的道德“權(quán)威”，人們無論是和熟人還是和陌生人買賣財(cái)產(chǎn)，有這些“權(quán)威”居中說合、見證、擔(dān)保，就意味著交易一定安全可靠。人們產(chǎn)生買賣財(cái)產(chǎn)念頭，首先想到的不是尋找買主(賣主)，而是尋找可靠的“第三方群體”?！傲⑵跤兄小钡挠^念深入人心，不僅像孔府這類中國傳統(tǒng)文化代表秉持，在其訂立的契約中留下“本府憑中說合”“同中人……賣于圣府永遠(yuǎn)為業(yè)”字樣，*楊國楨：《明清土地契約文書研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第141～142頁。而且地處邊疆蠻荒之地、直到民國仍受治于土司甚至還處于原始公社中的少數(shù)民族們也都遵循，習(xí)慣將中人等第三方引入各類財(cái)產(chǎn)交易。例如紅河的哈尼族、*云南省博物館館藏紅河契約文書中普遍存在中人、代字等“第三方群體”。西盟的佤族、*西盟佤族自治縣位于云南省西南部，直到1949年前，還停留在農(nóng)村公社階段。佤族在進(jìn)行土地買賣時(shí)，一般要立口頭上的契約，并且有“打牙”居間參與?！按蜓馈睉?yīng)該就屬于“第三方群體”中的一種。參見方慧《云南法制史》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2005年，第455頁。滇川藏毗鄰地帶的納西族。*在《中國少數(shù)民族社會(huì)歷史調(diào)查資料叢刊》修訂編輯委員所編的《納西族社會(huì)歷史調(diào)查》(一)，附錄二：《納西族史料匯編》中收錄了幾件民國時(shí)期麗江地區(qū)納西族的買賣契約，這些契約當(dāng)中也有憑中等“第三方群體”。最后，傳統(tǒng)中國百姓“面子”觀極強(qiáng)，羞于承認(rèn)和面對(duì)面直接表達(dá)自己對(duì)利益的訴求。即便買賣雙方互相認(rèn)識(shí)，清楚財(cái)產(chǎn)交易相關(guān)信息，也很少會(huì)直接向?qū)Ψ奖磉_(dá)自己的訴求。再加上買賣雙方在交易中或多或少存在一些利益沖突，如買方想物美價(jià)廉，賣方則想價(jià)錢越高越好，愛“面子”的習(xí)慣卻讓人們不擅長自己處理這些矛盾，雙方越是熟悉，就越不愿冒“撕破臉”當(dāng)面討價(jià)還價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。這些心理因素會(huì)一定程度阻卻交易形成，這時(shí)就需要第三方居中牽線搭橋、傳達(dá)訴求，為雙方利益訴求進(jìn)行斡旋，調(diào)和各種利益沖突，尋找讓雙方均滿意的利益平衡點(diǎn)促成交易。

(三)“第三方群體”彌補(bǔ)了國家權(quán)威缺位所致的契約約束力不足

無論清代還是民國，在“官由政法，民從私約”傳統(tǒng)法制思想指導(dǎo)下，國家層面法律制度在最大程度保證稅收利益前提下，并沒對(duì)民間契約行為做更深入細(xì)致的規(guī)范調(diào)整。國家和政府在云南契約法律制度中充分讓步，習(xí)慣法成為調(diào)整規(guī)范民間契約活動(dòng)的主體制度。在清代，中央王朝對(duì)云南法制建設(shè)的原則是有限制的因俗而治和積極移植漢律。有限制的因俗而治，讓少數(shù)民族以固有習(xí)慣法處理內(nèi)部事務(wù)、維護(hù)內(nèi)部秩序。積極移植漢律時(shí)，把少數(shù)民族進(jìn)行分類，不同類別使用不同漢律。*《皇朝政典政纂》卷374《刑名·名例律·化外有犯·事例》。但只把重案尤其是命盜案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定為漢律，民法等私法領(lǐng)域并沒強(qiáng)調(diào)漢律移植，而是最大程度接納和承認(rèn)云南少數(shù)民族固有習(xí)慣法。到了民國時(shí)期，國家層面積極進(jìn)行法制改革，移植西方法律思想和制度。然戰(zhàn)亂頻繁、政局動(dòng)蕩，新的法律制度尤其是民事法律制度因缺乏國家強(qiáng)制力保障，最終并沒能真正產(chǎn)生普遍實(shí)效，在云南民間真正發(fā)揮作用的契約法律制度，依舊是習(xí)慣法。*當(dāng)然，并不是所有民國時(shí)期的國家法律制度都沒真正在云南被貫徹和落實(shí)，如刑事法律制度和行政法律制度，由于與統(tǒng)治階級(jí)地位穩(wěn)固與否息息相關(guān)，當(dāng)權(quán)者是著重落實(shí)的，云南無法在這些領(lǐng)域成為法外之地。但在民事法律等私法領(lǐng)域，國家推行力度不大，再加上國家民事法律制度本身也允許習(xí)慣法存在發(fā)展，導(dǎo)致一些國家民事法律制度因?yàn)榕c云南社會(huì)實(shí)際不相契合，并沒有被嚴(yán)格遵守。

在這樣的條件下，契約的遵守，需要依靠來自外部和內(nèi)部的強(qiáng)制力約束。外部強(qiáng)制力主要來自官方對(duì)契約行為的干預(yù)調(diào)整，而內(nèi)部強(qiáng)制力則來自于人們對(duì)契約內(nèi)容和習(xí)慣的認(rèn)同、自覺遵守。國家權(quán)威在云南契約法律制度中缺位，民間契約關(guān)系缺少國家層面制度的調(diào)控，再加上民間契約文本難免簡略不周全，契約風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生幾率必然增加。因此，對(duì)于有效防控契約風(fēng)險(xiǎn)而言，來自內(nèi)部的強(qiáng)制力就顯得至關(guān)重要。契約“第三方群體”作為一種被人們廣泛接受遵守的契約制度，能有效穩(wěn)固契約關(guān)系。清代、民國云南買賣契約“第三方群體”要么與買賣雙方有某種特殊關(guān)系，要么具有一定身份、地位或影響力，可以用多種手段，確保契約的真實(shí)性和有效性，督促契約的履行和實(shí)現(xiàn)，能強(qiáng)化契約行為“人格化”力量，以降低契約風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)國家法缺位造成的契約約束力不足之缺陷。

此外，國家權(quán)威在契約糾紛解決中同樣缺位，有糾紛的契約關(guān)系更多依賴民間習(xí)慣法的調(diào)解實(shí)踐來調(diào)和。契約“第三方群體”是民間調(diào)解中的重要功能角色，能促成契約糾紛順利解決，保障契約約束力的實(shí)現(xiàn)。清代、民國時(shí)期，云南民間秉承“政權(quán)不下縣”的社會(huì)治理理念，民事糾紛因是“細(xì)故”不被官府重視，更多依靠民間調(diào)解解決，“民之有訟，往往處于不得已而告官，官之聽訟，往往是不得已而后準(zhǔn)，皆非樂于有事”。*馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第28頁。云南許多少數(shù)民族習(xí)慣傳統(tǒng)都不看重和依賴官方糾紛解決機(jī)制，譬如訴訟，當(dāng)人們發(fā)生糾紛，首先選擇由民間權(quán)威進(jìn)行調(diào)解。而“第三方群體”充分了解締約履約過程，具備糾紛調(diào)解人資格，其在契約當(dāng)事人人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的身份地位，使其公正性和權(quán)威性很容易獲得糾紛雙方認(rèn)同。

四、結(jié) 語

“第三方群體”廣泛參與買賣契約，是清代、民國云南地區(qū)乃至整個(gè)傳統(tǒng)中國社會(huì)普遍保有的契約習(xí)慣之一，其不但在契約訂立、履行和糾紛解決中發(fā)揮積極作用，且成為了人們心目中一種具有保障契約實(shí)施功能的符號(hào)?！暗谌饺后w”是特定歷史條件下的產(chǎn)物，依存于特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)和法律制度。在當(dāng)代中國，社會(huì)結(jié)構(gòu)雖然發(fā)生了根本改變，但文化傳統(tǒng)、觀念意識(shí)、法律制度卻與傳統(tǒng)中國一脈相承，留存有許多同質(zhì)性要素。因此，在構(gòu)建當(dāng)代中國契約法律制度的過程中，需要著力打造這一“第三方群體”的當(dāng)代替代者，例如經(jīng)紀(jì)人、中介機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、公證機(jī)構(gòu)和民間仲裁機(jī)構(gòu)等。而在構(gòu)建和完善當(dāng)代意義上的契約“第三方群體”工作機(jī)制時(shí)，則需緊扣中國本土社會(huì)實(shí)際狀況，建立民間權(quán)威主體培育機(jī)制、樹立和強(qiáng)化國民誠實(shí)守信的道德理念，在確保國家法制統(tǒng)一的同時(shí)，給契約領(lǐng)域的民間習(xí)慣法留足自我發(fā)展空間。只有這樣，中國契約法律制度的現(xiàn)代化過程才能夠避免與傳統(tǒng)法制實(shí)踐的割裂，更為有效地回應(yīng)來自社會(huì)的法律制度需求。

(責(zé)任編輯 甘霆浩)

A Study of“Third Party Group”in Contracts of Sale in Yunnan in the Qing Dynasty and the Republic of China

YANG Zhifang

An important part of the contract civilization of the Chinese legal system, the“third party group”represented by middlemen was an important legal phenomenon in the property trading activities in the Qing Dynasty and the Republic of China in Yunnan. Widespread in sales contracts during those two periods, the third party group in Yunnan acted as go-betweens, helped conclude transactions, witnessed covenants, guaranteed obligation and settled disputes. Those functions of the third party group were closely related to the then social structure of Yunnan’s clan communities bound by blood and geography, the local cultural tradition with Confucianism at its core and the legal system in which customary law dominated the the field of contract law. The mechanism of this third party group has referential value for contemporary contract system. In designing related legal system, we should cultivate the contemporary counterparts of the third party group and build a contemporary “third party” system based on the reality of China.

Qing Dynasty & the Republic of China, contract of sale, third party group，function, mechanism

楊志芳，云南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，云南警官學(xué)院法學(xué)院講師(云南 昆明，650091)。

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