高長永

（上海市公安局治安總隊， 上海 200002）

涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化問題研究

高長永

（上海市公安局治安總隊， 上海 200002）

《刑事訴訟法》第五十二條第二款首次為行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化提供了法律層面的依據(jù)。行刑證據(jù)間存在的共性、食藥犯罪的專業(yè)性及出于辦案成本的考量，使得涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化具有可行性。然而，涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化依然存在配套規(guī)定不統(tǒng)一、削弱非法證據(jù)排除規(guī)則、移送動力不足等困境與難題。為此，應該從完善相關法律法規(guī)、嚴格證據(jù)審查、健全監(jiān)督機制等方面努力，不斷完善涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化。

涉罪；食藥案件；行刑證據(jù)

我國二元違法制裁體系的設立，使得違法行為與犯罪行為分別由行政法律體系和刑事法律體系進行規(guī)制。違法行為與犯罪行為的區(qū)別大多在于違法程度的不同，如情節(jié)輕重、涉案金額的大小等。從司法實踐來看，不少食藥刑事案件首先是由食藥行政部門在行政執(zhí)法過程中依法調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)違法情節(jié)、涉案金額、造成后果等，根據(jù)刑法規(guī)定涉嫌犯罪的，再依法移送偵查機關立案偵查的。對于食藥行政部門在行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)是否能夠在刑事訴訟中轉(zhuǎn)化以及如何轉(zhuǎn)化，即為涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化問題。

一、 問題的由來

行政證據(jù)與刑事證據(jù)原本分屬行政執(zhí)法和刑事司法兩個領域，對于訴訟效益的追求及行政違法與刑事犯罪內(nèi)在的一致性，促使行政執(zhí)法與刑事司法案件移送制度的出現(xiàn)。1996年《刑事訴訟法》第一百四十二條，1996年《行政處罰法》第七條、第二十二條、第二十八條、第六十一條率先對行政執(zhí)法與刑事司法案件移送進行了規(guī)定。其后，雖然相繼出臺的一系列法律法規(guī)①2001年4月國務院頒布《關于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》第三章第六項；2001年7月國務院頒布《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》；2001年12月最高檢頒布《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》；2004年3月最高人民檢察院、 全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領導小組辦公室、公安部頒布《關于加強行政執(zhí)法機關與偵查機關、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》；2006年1月最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領導小組辦公室、公安部、監(jiān)察部頒布《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》；2011年中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務院法制辦等部門《關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見的通知》。，進一步規(guī)范了行政執(zhí)法與刑事司法案件移送程序，但都未提及行刑銜接過程中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題。

為應對行刑銜接中日益突出的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題，2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題規(guī)定①《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題規(guī)定：“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)偵查機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，偵查機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作。”，首次對行刑銜接中證據(jù)轉(zhuǎn)化問題進行明確規(guī)定，但作為意見其法律效力不高且僅能適用于侵犯知識產(chǎn)權案件。為進一步明確行刑銜接中證據(jù)轉(zhuǎn)化問題，我國在2013年頒布的《刑事訴訟法》第五十二條第二款規(guī)定，“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”。至此，行刑銜接中證據(jù)轉(zhuǎn)化問題有了法律層面的依據(jù)。隨后，最高人民法院出臺的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第六十五條②《高法解釋》第六十五條：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織，在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)材料，視為行政機關收集的證據(jù)材料?！薄⒆罡呷嗣駲z察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第六十四條③《高檢規(guī)則》第六十四條：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料，應當以該機關的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據(jù)證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。根據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責查處行政違法、違紀案件的組織屬于本條規(guī)定的行政機關。”、公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）第六十條④《程序規(guī)定》第六十條：“公安機關接受或者依法調(diào)取的行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用?！边M一步細化了刑事訴訟法的規(guī)定，使得《刑事訴訟法》第五十二條第二款更具操作性。國家食藥總局2014年4月出臺的《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》（以下簡稱《食藥處罰程序》）也在第二十二條⑤《食藥處罰程序》在第二十二條：“辦案人員應當依法收集與案件有關的證據(jù)。證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調(diào)查筆錄、電子數(shù)據(jù)、現(xiàn)場檢查筆錄等。詳細規(guī)定了可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)的10種行政證據(jù)類型。雖然相關法律法規(guī)在不斷細化，但不同部門制定的法律法規(guī)在取證程序、證據(jù)形式規(guī)定上存在不同，甚至還會產(chǎn)生沖突，使得辦案部門常常無所適從。

二、 涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化的可行性分析

無論是食藥行政案件還是刑事案件，都是以違法、犯罪事實的認定為前提，而違法、犯罪事實認定又是以取得的證據(jù)為基礎的。行刑證據(jù)間存在的共性、食藥犯罪的專業(yè)性及出于辦案成本的考量，使得涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化具有可行性。

（一）涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化之正當性

相繼出臺的法律法規(guī)為食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化提供了法律依據(jù)，行刑證據(jù)間存在一定的相通性也為兩者轉(zhuǎn)化提供了可能。一是證據(jù)特性相同。無論是行政證據(jù)還是刑事證據(jù)，均須具備客觀性、關聯(lián)性和合法性。刑事訴訟中詳細規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，行政訴訟中也有非法證據(jù)排除的相關規(guī)定。二是兩者目的相同。在食藥案件中，行政違法行為與刑事犯罪行為的待證事實基本是一致的。食藥行政部門與偵查機關收集證據(jù)都是為了依法查處打擊食藥違法犯罪行為，而且域外很多國家都將違法行為作為“輕罪”納入刑罰規(guī)制范疇。三是兩者形式相似。除行政證據(jù)中包含現(xiàn)場筆錄外，行政證據(jù)與刑事證據(jù)的形式基本相同或相似，都包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述（或被害人陳述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解）、鑒定結(jié)論（或鑒定意見）、勘驗筆錄等①黃世斌．行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題初探——基于修正后的《刑事訴訟法》第52條第2款的思考［J］．中國刑事法雜志，2012，（5）：92－97．。行政證據(jù)與刑事證據(jù)形式的相似性為涉罪食藥案件中行刑證據(jù)的轉(zhuǎn)化提供了可能。

（二）涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化之經(jīng)濟成本

行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化可以有效避免涉罪食藥案件中重復取證造成的司法資源浪費。一是實物證據(jù)的客觀性比較強，一般不會因為食藥行政部門與偵查機關取證程序的不同而發(fā)生改變，對這類證據(jù)的重新收集，只是形式上簡單的重復。二是對于一些無法重新收集的證據(jù)，偵查機關多是通過重新履行相關手續(xù)使其“合法化”②比如《上海市食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作實施細則》第十二條第二款規(guī)定：“對已被查封（扣押）的物品，食品藥品監(jiān)管部門應該先解除查封（扣押）再移送，并填寫《查封（扣押）物品移交通知書》，并書面告知當事人。”，這對案件的偵辦沒有任何實際意義，只是增加了案件偵辦的成本。三是對于涉罪食藥案件中一些專業(yè)性比較強的證據(jù)，偵查機關往往不具有重新收集的能力，還是要通過食藥行政部門工作人員的協(xié)助。食藥行政部門中協(xié)助偵查機關重新取證的工作人員往往已經(jīng)在行政執(zhí)法中參與過取證，他們在刑事偵查中的協(xié)助取證行為往往只是對先前取證行為的簡單重復。另外，食藥案件中涉案物品多為易腐爛變質(zhì)品，根據(jù)《食藥處罰程序》第二十九條第二款③《食藥處罰程序》第二十九條第二款規(guī)定：“對容易腐爛、變質(zhì)的物品，法律法規(guī)規(guī)定可以直接先行處理的，或者當事人同意先行處理的，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門分管負責人批準，在采取相關措施留存證據(jù)后可以先行處理。”規(guī)定，食藥行政部門可以依法對易腐爛、變質(zhì)品先行處理。對于這類實物證據(jù)，食藥行政部門先行處理后，偵查機關便失去重新取證的可能性，從而可能使食藥案件的偵辦陷入困境。

三、涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化存在的困境

新《刑事訴訟法》及配套解釋的出臺為行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化提供了法律依據(jù)，但因行刑證據(jù)性質(zhì)、收集程序等方面的差異，無論理論層面還是實踐層面，行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化機制都存在諸多問題。

（一）行刑證據(jù)間存在差異

從價值取向上來說，行政執(zhí)法以效率為主要價值追求，刑事司法以公平公正為主要價值追求，價值追求的不同使得行政證據(jù)與刑事證據(jù)的收集程序、證明對象及證明標準存在差異。首先，差異存在于證據(jù)收集程序上?！妒乘幪幜P程序》并未規(guī)定詢問證人、被害人需要單獨進行，而刑事偵查過程中，詢問證人、被害人則應當單獨進行。其次，差異存在于證明對象上。一般而言，行政證據(jù)的證明對象多是側(cè)重于違法事實、危害后果等客觀事實，對行為人主觀過錯方面要求并不嚴格。由于行政違法一般都是比較輕微的違法行為，加之行政執(zhí)法更加注重行政效率原則，因此，除法律另有規(guī)定之外，通常只要行為人實施了違法行為就視為其具有主觀過錯①丁勇．治安案件證據(jù)向刑事案件證據(jù)的轉(zhuǎn)化研究[M]．北京警察學院學報，2016，（4）．。而刑事證據(jù)的證明對象為“犯罪構(gòu)成四要件”內(nèi)容，不僅要證明犯罪事實、危害后果等，還要證明行為人的主觀過錯。再次，差異存在于證明標準上。刑事訴訟中采用的是“證據(jù)確實充分”最高證明標準②不少學者認為應該把“排除合理懷疑”作為刑事訴訟中證據(jù)的最高證明標準。但《刑事訴訟法》第五十三條第二款規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！笨芍芭懦侠響岩伞眱H是“證據(jù)確實充分”的條件之一。因此，筆者在此處將“證據(jù)確實充分”作為刑事訴訟的最高證明標準。，而行政處罰過程中，證據(jù)證明標準會因為處罰類型的不同而有所不同。

（二）配套具體規(guī)定不統(tǒng)一

《刑事訴訟法》第五十二條第二款只是原則性地規(guī)定了行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化問題，公、檢、法、食藥行政部門出臺的相關司法解釋、規(guī)定也多出于各自利益考慮，內(nèi)容存在沖突，理論界和實務界對其理解不一，導致司法實踐混亂。首先，表現(xiàn)在轉(zhuǎn)化范圍方面?！缎淌略V訟法》在第五十二條第二款使用了“等證據(jù)材料”的表述。在我國，“等”屬于法律中的例示性規(guī)定，有“等內(nèi)”、“等外”之分?！暗取弊趾x的多樣性使得對行政證據(jù)與刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化范圍的理解出現(xiàn)分歧：一是認為僅限于物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)4種證據(jù)；二是認為與物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)同質(zhì)的實物證據(jù)；三是認為所有證據(jù)，包括實物證據(jù)和言詞證據(jù)③杜磊．行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接規(guī)范研究——基于刑事訴訟法第52條第2款的分析［J］．證據(jù)科學，2012，（6）：657－664．。其次，表現(xiàn)在行政證據(jù)移交主體方面?！缎淌略V訟法》第五十二條第二款只規(guī)定了行政證據(jù)轉(zhuǎn)移主體為在“行政執(zhí)法”和“查辦案件”④所謂“行政執(zhí)法”是指執(zhí)行行政管理方面的法律、法規(guī)賦予的職責，如工商、質(zhì)檢履行市場監(jiān)管職責，證券監(jiān)督管理部門履行資本市場監(jiān)管職責等。參見王尚新、李壽偉：《〈關于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社，2012年版。所謂“查辦案件”是指依法調(diào)查、處置行政違紀案件，如工商部門查辦侵犯知識產(chǎn)權案件，稅務部門查辦逃稅案件，行政監(jiān)察部門查辦行政違法違紀案件。由于行政監(jiān)察機關查處國家工作人員違法違紀案件的行為并非“行政執(zhí)法”，所以立法機關以“查辦案件”來指代這一情形。參見謝文英：《行政執(zhí)法與刑事司法進行對接》，檢察日報，2015-05-04。過程中的行政機關。這里的行政機關不僅包括依法成立的行使國家行政職權的行政組織，比如公安、工商，還包括《高法解釋》第六十五條規(guī)定的“根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織”。筆者認為，根據(jù)行政法的相關規(guī)定，“根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織”應該包括法律、法規(guī)授權或者行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章委托實施行政處罰的組織。但是，最高人民法院研究室在《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》（以下簡稱《適用解答》）中卻將行政委托實施行政處罰的組織排除在行政證據(jù)移送主體之外①最高人民法院研究室在《適用解答》中指出：“實踐中的行政主體還包括行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定委托代表行政機關行使職權的組織，這些組織不屬于《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定的行政機關，其在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的有關證據(jù)材料，不能視為行政機關收集的證據(jù)材料?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴遥骸缎滦淌略V訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社，2013年版。。最后，表現(xiàn)在“可作為證據(jù)使用”的內(nèi)涵界定方面。我國刑事訴訟中“證據(jù)”包含的雙重含義②在我國，刑事訴訟中使用的“證據(jù)”一詞至少包含兩義：一是指刑事證據(jù)材料，即控辯雙方收集的，已經(jīng)進入刑事訴訟但尚未經(jīng)過審查的原始材料，其證據(jù)能力和證明力尚有待確定；二是指具備證據(jù)能力和證明力的證據(jù)，也即可以作為認定案件事實根據(jù)的證據(jù)。參見杜磊：《行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接規(guī)范研究——基于刑事訴訟法第52條第2款的分析》，載《證據(jù)科學》2012年第6期。，導致理論界與實務界對《刑事訴訟法》第五十二條第二款規(guī)定的“可以作為證據(jù)使用”的涵義存在不同理解。如有觀點認為“該條規(guī)定適用的前提是行政機關收集的證據(jù)材料必須經(jīng)過公安司法機關通過核實、重新收集等方式轉(zhuǎn)化后，并能夠證明案件事實，方可作為刑事證據(jù)材料使用”③黃世斌．行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題初探——基于修正后的《刑事訴訟法》第52條第2款的思考［J］．中國刑事法雜志，2012 ，（5）：92－97．。有觀點認為“該條規(guī)定肯定了行政執(zhí)法收集證據(jù)的刑事證據(jù)資格，但并不意味著免除了偵查機關的取證義務，只不過取證對象變成了行政機關”④高通．行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化——對《刑事訴訟法》(2012年)第52條第2款的分析［J］．證據(jù)科學，2012 ，（6）：647－656．。有觀點認為“該條是賦予行政證據(jù)以證據(jù)能力，符合該條規(guī)定的證據(jù)視同為刑事證據(jù)”⑤杜磊．行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接規(guī)范研究——基于刑事訴訟法第52條第2款的分析［J］．證據(jù)科學，2012 ，（6）：657－664．。

（三）削弱非法證據(jù)排除規(guī)則的功能

2012年以來，我國刑事訴訟中建立了比較完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，這對于規(guī)范偵查機關的取證行為，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利起到了重要作用。但是，刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則無法規(guī)制食藥行政部門在行政執(zhí)法中的非法取證行為。加之我國行政程序與行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失，如果食藥行政部門在行政執(zhí)法中以非法手段收集證據(jù)，然后再通過行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法的刑事證據(jù)，則會導致非法證據(jù)排除規(guī)則的功能大大削弱。目前，我國行刑銜接過程中，偵查機關提前介入行政執(zhí)法已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象⑥陳義興．行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的構(gòu)建與完善［J］．中國檢察官，2007，（7）．。相關規(guī)范性文件對其合法性也給予了肯定⑦例如《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》第10條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關對案情復雜、疑難，性質(zhì)難以認定的案件，可以向偵查機關、人民檢察院咨詢，偵查機關、人民檢察院應當認真研究，在7日以內(nèi)回復意見。對有證據(jù)表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據(jù)，需要偵查機關參與、配合的，行政執(zhí)法機關可以商請偵查機關提前介入，偵查機關可以派員介入。對涉嫌犯罪的，偵查機關應當及時依法立案偵查。”。偵查機關可以將食藥行政部門移送的符合立案標準的案件退回，以提前介入食藥案件的名義通過非法手段收集證據(jù)，待其立案后再將非法證據(jù)轉(zhuǎn)化成合法證據(jù)，這樣就有可能架空刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則。

（四）食藥行政部門移送行政證據(jù)動力不足

食藥案件查處過程中，食藥行政部門處于前端，往往掌握著主動性，刑事偵查機關通常具有“不告不理”的被動性，加之相關法律法規(guī)缺乏可操作性，哪些案件能移送、何種行政證據(jù)能轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)實際上是由食藥行政部門決定。雖然現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定檢察機關對食藥行政部門移送涉罪食藥案件負有監(jiān)督責任，但大多也只是原則性的規(guī)定，檢察機關在監(jiān)督上往往顯得很無力。檢察機關法律監(jiān)督的不到位，加上地方保護主義及對部門利益的考慮，造成“以罰代刑”現(xiàn)象還是大量存在。全國工商機關2013年對流通環(huán)節(jié)的食品安全工作進行的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，截至2013年3月底，共查處流通環(huán)節(jié)食品安全案件52萬件，移送司法機關509件①余瀛波．工商總局:查處流通環(huán)節(jié)食品安全案件52萬件［N］．法制日報，2013－06－25．，案件移送率不足1‰。

四、涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化的規(guī)范化路徑

行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化橫跨行政法與刑事法兩個領域，出于各自部門利益的考慮，相關司法解釋與《刑事訴訟法》對行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)定出現(xiàn)不同甚至是矛盾也是在所難免的。統(tǒng)一的證據(jù)法的缺位，造成行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化地位在整個證據(jù)制度中不明確。近年來，民事、行政、刑事領域一系列證據(jù)規(guī)則的出臺與完善，使我國已初步建立了一套完整的證據(jù)制度。從長遠角度來看，應該出臺統(tǒng)一的證據(jù)法，明確行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化的法律地位、轉(zhuǎn)化范圍及程序。但統(tǒng)一證據(jù)法的出臺尚需時日，為解決當前涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化所面臨的困境，應從以下幾個方面進行入手。

（一）完善相關法律法規(guī)

為了避免當前審判、檢察、偵查及食藥行政部門各自為政造成的司法混亂，各部門應該在全國人大法工委的協(xié)調(diào)下對司法解釋作出相應的修改，確保各部門司法解釋對同一問題的規(guī)定保持一致。筆者認為應該著重明確以下幾個問題：

1. 明確行政證據(jù)移送主體

國家食藥總局通過部門規(guī)章《食藥處罰程序》第八條②《食藥處罰程序》第八條規(guī)定：“縣級以上食品藥品監(jiān)督管理部門可以在法定權限內(nèi)委托符合行政處罰法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。”委托縣級以上食品藥品監(jiān)督管理部門行使行政處罰權；又在第九條明確了縣級食品藥品監(jiān)督管理部門在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者區(qū)域設置的食品藥品監(jiān)督管理派出機構(gòu)，可以依照法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定行使行政處罰權。這是符合《行政處罰法》對委托行政處罰權法規(guī)性文件層級要求的，因此，行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定委托代表行政機關行使職權的組織可以成為法定的行政證據(jù)移送主體。另外，目前各地食藥執(zhí)法機關機構(gòu)設置、人員編制差異很大。人員除公務員編制外，還有事業(yè)編制。事業(yè)單位工作人員不是行政機關工作人員，不是行政處罰法意義上的行政處罰主體。為了解決這一尷尬局面，各地往往通過當?shù)鼐庌k在“三定”方案明確事業(yè)單位的執(zhí)法資格，再由當?shù)胤ㄖ妻k發(fā)放執(zhí)法證，從而實現(xiàn)執(zhí)法權的委托，負責食藥執(zhí)法的事業(yè)組織在執(zhí)法過程中收集的證據(jù)屬于“行政機關在行政執(zhí)法中收集的證據(jù)”，當然也可以移送給刑事司法機關審查采用。

2. 明確界定“可作為證據(jù)使用”的內(nèi)涵

正確理解“可以作為證據(jù)使用”的內(nèi)涵，應當考察《刑事訴訟法》第五十二條第二款的立法目的，《刑事訴訟法》第五十二條第二款立法目的主要是為了解決行政證據(jù)在刑事訴訟中的準入難題。刑事訴訟法對取證主體、證據(jù)形式、取證程序等要求比行政訴訟法嚴格，導致行政機關收集的證據(jù)往往不能在刑事訴訟中直接使用。正是為了解決實踐中重復取證帶來的司法資源浪費及行刑銜接不暢問題，《刑事訴訟法》第五十二條第二款賦予了行政證據(jù)進入刑事訴訟的法定資格。對于行政機關收集的證據(jù)，在符合《刑事訴訟法》第五十二條第二款規(guī)定的情況下，視同偵查機關收集的證據(jù)。該條規(guī)定僅僅是免除了刑事偵查機關的重復取證義務①正如立法機關所言：“該條規(guī)定的‘可以作為證據(jù)使用’，是指這些證據(jù)具有進入刑事訴訟的資格，不需要刑事偵查機關再次履行取證手續(xù)。”參照全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社，2012年版第49頁。?？芍乘幮姓块T在涉罪食藥案件中取得的行政證據(jù)進入刑事訴訟后，僅可作為證據(jù)材料使用，必須經(jīng)過偵查、起訴、審判階段的證據(jù)審查，才能作為定案證據(jù)使用。

3. 明確涉罪食藥案件中行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化范圍

《高法解釋》第六十五條與《刑事訴訟法》規(guī)定基本一致。《高檢規(guī)則》將其范圍進行了擴展，增加了鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，以及無法重新收集但來源、收集程序合法的供述、證言或者陳述?！冻绦蛞?guī)定》增加了檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄?！妒乘幪幜P程序》增加了證人證言、當事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調(diào)查筆錄、現(xiàn)場檢查筆錄等。筆者認為應當根據(jù)《食藥處罰程序》10種證據(jù)形式具體分析。第一，關于物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)化。作為實物證據(jù)，這4種證據(jù)客觀性、穩(wěn)定性比較強，一般不會因為取證主體、程序的不同而發(fā)生改變。《刑事訴訟法》、《高法解釋》、《高檢規(guī)則》、《程序規(guī)定》及《食藥處罰程序》也肯定了這4種證據(jù)在行刑證據(jù)轉(zhuǎn)化中的法律資格。因此，食藥行政部門在食藥案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)材料使用。第二，關于檢驗報告、鑒定意見、現(xiàn)場檢查筆錄的轉(zhuǎn)化。檢驗報告、鑒定意見、現(xiàn)場檢查筆錄都是法定機關、法定人員對與案件有關的場所、物品、人身及專門性問題的客觀看法、記錄?！缎淌略V訟法》并未對這3種證據(jù)進行規(guī)定。《高檢規(guī)則》、《程序規(guī)定》及《食藥處罰程序》規(guī)定鑒定意見、檢查筆錄，《程序規(guī)定》、《食藥處罰程序》規(guī)定檢驗報告等行政證據(jù)，可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)使用。最高法研究室在《適用解答》中對此類證據(jù)持“原則上需要重新收集，特殊情況下可以在刑事訴訟中作為證據(jù)材料使用”的態(tài)度②最高法研究室在《適用解答》指出：“對于鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，如果在案件進入刑事訴訟中可以重新鑒定、收集的，應當由公安、司法機關重新鑒定、收集；但另一方面，司法實踐中又確實存在因時過境遷、檢材不復存在等導致的無法重新鑒定、收集的情況，鑒于此類證據(jù)的相對客觀性、專業(yè)性，為了兼顧公平與效率，鑒定意見和勘驗筆錄、檢查筆錄確屬無法重新鑒定、收集，或者無需鑒定、收集的，經(jīng)司法人員審查，也可以作為證據(jù)使用。”與其對言詞證據(jù)的態(tài)度①最高人民法院研究室在《適用解答》中認為：“對于證人證言等言詞證據(jù)材料，應當在案件進入刑事訴訟后由公安、司法機關予以重新收集或者轉(zhuǎn)換。當然，具體的轉(zhuǎn)換方式可以根據(jù)案件具體情況把握。部分案件的證人可能長期居住在國外，短期內(nèi)無法回國，或者已經(jīng)死亡，對于這些證人證言無法當面核實，一律排除在刑事訴訟的證據(jù)以外，不符合司法實踐的具體情況。因此，對行政機關收集的言詞證據(jù)的具體轉(zhuǎn)換方式可以由司法實踐根據(jù)案件具體情況予以把握?！被疽恢拢鋵嵤呛雎粤舜祟愖C據(jù)與言詞證據(jù)在客觀性上的區(qū)別，而且重新收集會造成司法資源的浪費。因此，筆者認為食藥行政部門在食藥案件中收集的檢驗報告、鑒定意見、現(xiàn)場檢查筆錄等行政證據(jù)可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)使用。第三，關于證人證言、當事人陳述、調(diào)查筆錄等言詞證據(jù)的轉(zhuǎn)化。言詞證據(jù)的主觀性比較強，加之食藥行政部門在此類證據(jù)的取證上的嚴謹性不如偵查機關，偵查機關重新收集此類證據(jù)有利于保證證據(jù)的真實性，從而在最大程度上實現(xiàn)程序正義。但在追求程序正義的同時，也應當兼顧實體正義的實現(xiàn)。因此《高檢規(guī)則》及最高人民法院研究室《適用解答》也都明確，無法重新收集的證人證言、當事人陳述等言詞證據(jù)，經(jīng)查證程序合法且能與其他證據(jù)相互印證的，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)材料使用。對于調(diào)查筆錄，現(xiàn)行法律法規(guī)并未進行明確規(guī)定。調(diào)查筆錄作為食藥行政部門制作的間接言詞證據(jù)，受辦案人員的主觀因素影響比較大，證明力明顯低于檢查筆錄，必須與其它證據(jù)相互印證才可采信。因此，調(diào)查筆錄原則上也應當重新收集，確實無法收集，經(jīng)查證程序合法并有其他證據(jù)印證方可在刑事訴訟中作為證據(jù)材料使用。第四，關于其他證據(jù)材料的轉(zhuǎn)化。食藥案件查處中，除《食藥處罰程序》規(guī)定的10種證據(jù)外，應當引起重視是現(xiàn)場制作的錄音錄像資料。有論者認為，對于現(xiàn)場制作的錄音錄像資料，可以視聽資料的形式在刑事訴訟中使用。②宋維彬．行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接機制研究［J］．時代法學，2014，（3）．這是對視聽資料的誤讀，視聽資料形成于訴訟之外，具有原始性的客觀特征，而現(xiàn)場錄音錄像資料是食藥行政部門在案件查辦過程中制作的，形成于訴訟之內(nèi)。因此，現(xiàn)場制作的錄音錄像不能作為視聽資料直接使用。

（二）嚴格轉(zhuǎn)化證據(jù)的審查程序

首先，完善行政程序中非法證據(jù)排除規(guī)則?！缎姓V訟法》第四十三條、《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條、《治安管理處罰法》第七十九條、《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第二十四條都是關于行政程序非法證據(jù)排除的原則性規(guī)定，缺乏可操作性。而且，行政執(zhí)法實踐中也很少使用非法證據(jù)排除規(guī)則，即使存在非法取證的現(xiàn)象，也多是作為瑕疵證據(jù)要求行政執(zhí)法機關進行補正。為規(guī)范食藥行政部門的取證行為，應該盡快完善行政程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則，明確其啟動主體、排除范圍、程序、監(jiān)督等。食藥行政部門內(nèi)部還應當設立法制部門負責對證據(jù)審查后再移送偵查機關。其次，統(tǒng)一證據(jù)審查標準。食藥行政部門收集證據(jù)的程序比偵查機關要寬松得多，食藥行政部門取證不規(guī)范行為也確實存在。偵查機關審查食藥行政部門移送的行政證據(jù)到底是按照行政證據(jù)標準還是刑事證據(jù)標準，一直以來都是備受關注的問題。最高人民法院研究室在《適用解答》中指出，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件中，尚不知道所涉及的案件是否達到犯罪的程度，是否會進入刑事訴訟程序，無法也不應該適用刑事訴訟的規(guī)定收集相關證據(jù)材料，只能依照法律、行政法規(guī)關于行政執(zhí)法和查辦案件的相關規(guī)定。不少學者認為，偵查機關應當按照刑事訴訟法中的標準審查行政證據(jù)。為了防止刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則被削弱甚至架空，筆者認為，既然涉罪食藥案件中的行政證據(jù)作為刑事證據(jù)材料使用，偵查機關就應該按照刑事訴訟標準審查行政機關移送的行政證據(jù)，不能因為取證主體的不同而采取不同的標準：發(fā)現(xiàn)存在嚴重違反法定程序、侵犯當事人基本權利的非法證據(jù)應該予以排除；發(fā)現(xiàn)食藥行政部門取證程序輕微違法但并未實質(zhì)影響其可采性的，可要求食藥行政部門進行補正。再次，賦予辯護方對刑事訴訟中使用行政證據(jù)的提出異議權?！缎姓幜P法》第三十二條規(guī)定，在行政處罰作出前，當事人有權進行陳述和申辯。涉罪食藥案件往往是食藥行政部門在未作出處罰決定的情況下移送偵查機關的，即使食藥行政部門存在非法取證行為，當事人也無法行使陳述申辯權提出異議。為了保護當事人的合法權益，應當賦予辯護方對刑事訴訟中使用行政證據(jù)的提出異議權，偵查機關對辯護方提出的意見應該記錄在案。最后，明確食藥行政部門取證人員對證據(jù)合法性負有出庭作證的義務?！缎淌略V訟法》第五十七條第二款規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，有關偵查人員或者其他人員對證據(jù)合法性負有出庭說明情況的義務。為了保護被告人的辯護權，如果審判過程中對取證程序合法性存在質(zhì)疑，食藥行政部門工作人員應該作為“其他人員”出庭說明情況。

（三）完善涉罪食藥案件證據(jù)移送的監(jiān)督機制

首先，建立食藥案件信息共享平臺?，F(xiàn)階段，食藥行政部門查處食藥案件的具體情況只掌握在食藥行政部門內(nèi)部，偵查機關和檢察機關都無法掌握這些情況。可以說，在執(zhí)法信息不強制公開的情況下，行政執(zhí)法過程對于偵查機關和檢察機關來說類似于一個封閉的暗箱系統(tǒng)，法律監(jiān)督勢必淪為一句空話。①張偉珂．刑事政策視野下食藥犯罪行刑銜接機制的困境與出路［J］．山東警察學院學報，2016，（3）．為了實現(xiàn)對食藥案件及證據(jù)移送的有效監(jiān)管，建議各地借鑒上海的做法，建立食藥案件信息共享平臺。即食藥行政部門應當將食藥案件涉案信息、查處情況等及時、準確錄入信息共享平臺，以實現(xiàn)涉罪食藥案件的網(wǎng)上移送、網(wǎng)上受理、網(wǎng)上監(jiān)督，使偵查、檢察機關能夠及時了解食藥案件查處進度，從而確保涉罪食藥案件及證據(jù)能夠依法移送偵查機關。同時，應該明確檢察機關對案件移送的監(jiān)督作用。檢察機關發(fā)現(xiàn)應該移送的涉罪食藥案件而食藥行政機關未及時移送的，應當提出依法移送的檢察建議。食藥行政部門應該在規(guī)定時間內(nèi)完成移送，并將相應情況及時反饋給檢察機關。其次，應該劃清偵查機關與食藥行政部門的職能界限。為防止案件在食藥行政部門和偵查機關內(nèi)部倒流，防止偵查機關以提前介入食藥案件的名義通過非法手段收集證據(jù)，偵查機關對于食藥行政部門移送的符合立案標準的案件應當立案。對于不符合立案標準的食藥案件應該直接作出不予立案決定，將案件退回行政機關處理。對于偵查機關退回處理的食藥案件，除經(jīng)檢察機關同意外，禁止將其再次移送，以防止偵查機關借用行政手段收集證據(jù)，變相延長偵查期限。最后，做好案件移送工作臺賬，建立工作通報制度。食藥行政部門、偵查機關應當建立涉罪食藥案件移送工作臺賬，逐一記錄涉罪食藥案件證據(jù)材料移送、涉案物品處置、案件裁判結(jié)果等情況。上級公安機關、食藥行政部門定期檢查工作臺賬，對于案件移送不到位、管理不規(guī)范的單位，要及時通報、督促整改，并追究相關人員責任。

Study on the Transformation of Administrative and Criminal Evidence about the Food and Drug Crime

Gao Changyong
（The Public Order of Shanghai Public Security Bureau, Shanghai 200002, China）

Article 52 (2) of the Criminal Procedure Law provides the legal basis for the transformation of administrative and criminal evidence. The commonness of the evidence of administrative and criminal evidence, the professionalism of food and drug crime and the consideration of the cost of handling cases, which makes it feasible to transform the evidence of administrative and criminal evidence in the criminal case. However, there still exist some difficulties in the transformation of administrative and criminal evidence, such as the disagreement of the supporting regulations, the elimination of illegal evidence exclusion rules and the lack of power to transfer. To improve the transformation of the criminal case of food and drug administrative and criminal evidence, we should improve the relevant laws and regulations, strict examination of evidence, improve the supervision mechanism and other efforts.

Crime; Food and Drug Case; Administrative and Criminal Evidence; Transformation

D915.3

A

1008-5750(2017)02-0059-(10)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.02.008

2017-1-20 責任編輯：陳 匯

高長永（1988— ），男，上海市公安局治安總隊指揮處民警，法學碩士。