屈舒陽

我國刑事有證搜查制度之反思
——從蘋果“叫板”FBI事件說起

屈舒陽

蘋果公司與FBI在搜查嫌犯Farook手機一事上各執(zhí)一詞，互不相讓。相同的事件倘若發(fā)生在我國可能會出現(xiàn)截然不同的結果，這是兩國刑事搜查制度的差異所導致的。隨著科技的發(fā)展，公民的隱私變得愈加脆弱，但我國仍未能建立有效的刑事搜查制度，致使犯罪嫌疑人或被告人以及第三人的基本權利處于危險當中。在當前司法體制之下，可以構建“準司法審查”模式以起到暫時性“分權制衡”的功用。非實質性的程序性改革不足以解決搜查權濫用之現(xiàn)狀，應當以實體性改革為重點，在比例原則的指導下，設立明確且特定的限制條件才能真正回應保障人權之需要。

刑事有證搜查；準司法審查；實體性限制；隱私權；比例原則

作者：屈舒陽，博士研究生，廈門大學法學院。

2015年12月2日，在美國加利福尼亞州圣貝納迪諾市發(fā)生了駭人聽聞的恐怖襲擊案。犯罪嫌疑人Farook被當場擊斃，其平日里所使用的蘋果手機被FBI發(fā)現(xiàn)。FBI認為手機當中可能存有Farook與ISIS聯(lián)絡的線索，這不僅能夠還原案件的事實真相，而且還可能幫助F BI破獲其他恐怖襲擊案件，使公民免受更大的傷害。然而，沒有蘋果公司的協(xié)助，F(xiàn)BI是無法順利解鎖并搜查這部手機的。因此，F(xiàn)BI只得尋求蘋果公司的幫助，但蘋果公司認為該項技術協(xié)助存在嚴重的安全隱患，給F B I提供了打開所有蘋果設備數(shù)據(jù)的技術“后門”，①《拒開“后門”，蘋果叫板FBI底氣何在》，http://news.163.com/16/0222/08/BGDP7P0O00014JHT.html，網易網,2016年2月23日訪問。嚴重威脅到其他用戶的隱私，并引用美國憲法第四修正案的規(guī)定，拒絕了F B I的相關要求。雖然，F(xiàn)BI最終在Cellebrite公司的幫助之下成功解鎖了嫌犯的Iphone，并撤銷了相關司法程序，但這一案件所影射出的有關刑事搜查的爭論還在持續(xù)發(fā)酵。究竟FBI的刑事搜查受到了何種限制？蘋果公司為何會拒絕FBI的要求？相似的案件發(fā)生在我國會產生怎樣的結果？這反映出我國在刑事搜查制度中所存在的何種問題？應當如何解決？“一石激起千層浪”的案件背后潛藏著刑事搜查制度中的種種問題，耐人尋味、值得深思。

一、爭議案件背后的制度展現(xiàn)與時代需求

在本案中，F(xiàn)B I對蘋果公司的要求究竟屬于“合理技術支持”還是屬于通常的解密行為？由于牽涉到過多的技術性問題，實非本文所討論之重點。因此拋開相關技術問題來看蘋果公司同F(xiàn) B I的爭辯，可以發(fā)現(xiàn)，美國偵查機關的刑事搜查行為雖然受到了憲法和法律的限制，但由于科技的進步與發(fā)展，刑事搜查制度顯然未能做到與時俱進，公民的個人信息處于隨時被公權力掌控的危險當中。

（一）美國刑事搜查開展的嚴格限制

在蘋果公司與F B I一案中，依據(jù)《全令法案》a項條款之規(guī)定：“在法律允許的范圍內，最高法院和所有由議會建立的法庭，可以發(fā)布必要或者合適的強制命令，以協(xié)助施加管轄權?！雹賂he All Writs Act.(a)The Supreme Court and all Courts Established by Act of Congress may Issue all writs Necessary or Appropriate in aid of Their Respective Jurisdictions and Agreeable to the usages and Principles of Law. An alternative writ or rule nisi may be issued by a justice or judge of a court which has jurisdiction.法官Sheri Pym發(fā)布了強制執(zhí)行令，要求蘋果公司提供“合理的技術支持”（reasonable technical assistance），以幫助FBI破譯嫌犯的手機。②Zack Whittaker. Apple VS FBI:Here’s everything you need to know(FAQ).ZDNet,2016-2-19.但《全令法案》的適用具有相應的限制條件，即不得違背憲法和法律的規(guī)定。美國聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定：“公民的人身、住宅、文件和財產享有不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押令狀?！雹跘mendment 4.The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.此外，根據(jù)美國在1994年克林頓任期內通過的一項竊聽法案《通信協(xié)助執(zhí)法法》（Communication Assistance for Law Enforcement Act）中103節(jié)之規(guī)定：“除運營商提供用戶加密通信，運營商需要處理解密所需的必要信息之外，通信運營商無解密或確保政府實現(xiàn)解密的義務?！雹蹸ALEA(Sec. 103) Prohibits a Carrier from being Responsible for Decrypting or Ensuring the Government's Ability to Decrypt any Communication Encrypted by a Subscriber or customer, unless the Encryption was Provided by the Carrier and the Carrier Possesses the Information to Decrypt the Communications.

FBI嘗試對犯罪嫌疑人手機的破解與手機數(shù)據(jù)的采集明顯屬于刑事搜查行為，但其在采取刑事搜查行為之前，需要依法向法院申請令狀。面對公權機關的刑事搜查行為，美國憲法第四修正案為公民提供了兩種對抗不合理搜查和扣押的途徑，即公民在面對不合理搜查和扣押時享有保證個體自由的權利；而且只有在具備“合理根據(jù)”并能夠明確其所搜查對象的基礎之上才能對相關事項進行搜查和扣押。⑤Justin M. Wolcott. Are Smartphones Like Footlockers or Crumpled Up Cigarette Packages Applying the Search Incident to Arrest Doctrine to Smartphones in South Carolina Courts. 61 S.C.L. Review,2010:843.此外，通信服務運營商具有為用戶通信加密的責任，但不具有承擔解密或幫助政府解密的義務。由此可見，美國不但對一般的搜查行為給予了相當嚴格的限制，而且對通信業(yè)務用戶的信息還加以了保護。這反映出美國刑事搜查制度對公民基本權利的重視，在偵查機關行使權力之前需要征得中立的司法機關的批準，并且還需要提出明確的搜查對象以及搜查的合理根據(jù)。在搜查通訊業(yè)務用戶信息時，不會強迫作為第三人的運營商配合其解密的要求。

（二）現(xiàn)代社會下脆弱的個人隱私

在本案發(fā)生之前，蘋果公司也曾同政府合作，成功解鎖了幾十部Iphone。①蘋果幫政府解鎖過幾十部Iphone為啥這次不行，http://www.techweb.com.cn/it/2016-02-20/2280997. shtml，騰訊科技,2016年3月22日訪問。然而FBI的此次要求卻不同往常，其所要求的技術支持相當于提供給F B I一種一勞永逸的解決方案，F(xiàn)BI至此將會擁有解鎖任意蘋果設備的技術能力。因此，蘋果公司與FBI的這場爭論之所以備受世人關注，并不是因為這起案件關涉到嫌犯手機中的內容，而是因為這關涉到億萬蘋果用戶的個人隱私。美國公民自由聯(lián)盟的研究員Christopher Soghoian“一語點醒夢中人”，準確概括了這場糾紛的關鍵所在：“政府表面上急于破解Farook的手機以防止恐怖活動的再次發(fā)生，其實是想要通過此次裁決形成永久性的生效判例。”②Christopher Soghoian.The Technology at the Heart of the Apple-FBI debate,explained.The Washington Post,February 29.這可以解決FBI在偵查案件過程中被束手束腳的窘境。蘋果公司表面上是公民隱私權的守護者，但這實際上關涉到巨大的商業(yè)利益。在個人隱私被網絡虛無化的今天，人們迫切希望通過某種介質保存不愿被公開但又愿意個人獨享的記憶，蘋果公司對個人隱私的高度重視與保護就成為了消費者的不二之選。F B I需要提升其對電子產品的搜查能力來應對日趨嚴重的恐怖活動犯罪，以保護社會公共利益。雖然爭論雙方“各懷鬼胎”，但確實都有著不容辯駁的理由。然而，蘋果總裁Tim Cook認為FBI所要求蘋果公司的協(xié)助行為是一種“危險的先例”（a dangerous precedent），它有可能會導致所有的蘋果手機都處于不安全的狀態(tài)。如果幫助FBI順利解鎖蘋果手機，那么這就意味著FBI今后擁有了相應的能力，在蘋果手機用戶不知情的情況下，進入用戶的設備中，通過相應的監(jiān)管軟件來查看用戶的通話記錄，攔截用戶的手機短信，查閱用戶的健康記錄與財產狀況，追蹤用戶的具體位置等等。

個人電腦、智能手機、網絡存儲都包含了大量的電子數(shù)據(jù)。在現(xiàn)代科技不斷進步的當下，這些電子數(shù)據(jù)都成為了警方破獲刑事案件的重要證據(jù)來源，但由于電子數(shù)據(jù)的“海量性”與關聯(lián)性等特征，③海量性是指電子數(shù)據(jù)存儲內容之廣，其中牽涉到被搜查人方方面面的隱私信息。這是陳永生教授發(fā)表在《現(xiàn)代法學》2014年第5期《電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制》一文中對電子數(shù)據(jù)一大特性的總結和概括。在對現(xiàn)代科技產品進行搜查的過程中都有可能會涉及到被搜查人或第三人與案件無關的個人隱私。而且，恐怖活動犯罪的頻繁發(fā)生，致使政府需要提高刑事偵查的效率以保證國家和社會的安全，這使得政府的權力得到不斷的提升和加強。政府有時很難在公共安全與公民自由之間做到合理的兼顧，在恐怖主義侵襲下所制定的《愛國者法案》就已經帶來了各種各樣的新問題。刑事偵查效率自然是一個重要的價值選擇，但當偵查效率同保護基本權利之間的平衡被打破時，那就應當重新考慮是否要對相關法律條文進行修改了。④Josg Felipd Anderson.Reflections on Standing:Challenges to Searches And Seizures in A High Technology World.Mississippi Law Journal,Vol75:1102-1105.因此，在電子科技如此發(fā)達的今天，伴隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，公民的隱私變得愈加的脆弱。對現(xiàn)有刑事搜查的規(guī)制已經不能夠滿足保護公民基本權利的需要，應當根據(jù)客觀世界的變化與發(fā)展進行修正與完善。

（三）我國現(xiàn)行制度下相同案件的不同處理

拋開相關技術問題不談，倘若本案發(fā)生在我國，依照現(xiàn)有法律規(guī)定，公安機關的搜查行為將會受到何種限制呢？對于社會的不斷發(fā)展，我國刑事搜查制度又會作出了何種應對呢？依照我國《刑事訴訟法》第1 3 4條之規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查?！币约啊豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第2 1 7條之規(guī)定，經縣級以上公安機關負責人的批準，即可對犯罪嫌疑人的手機進行搜查。①《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第217條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，經縣級以上公安機關負責人批準，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查?！笨梢钥闯觯矙C關的刑事搜查行為除了需要縣級以上公安機關負責人批準以外，幾乎不受任何的限制。即公安機關只要為了收集證據(jù)、查獲犯罪人，在不需要提供任何理由和根據(jù)的情況下，就可以對犯罪嫌疑人或第三人的身體、物品、住所和其他有關地方進行搜查。在我國行政首長負責制的運行體制之下，公安機關負責人為能夠迅速破獲案件，其對于搜查申請的批準是不言而喻的。并且在行使搜查權的過程中，搜查的對象、時間、范圍可謂相當之“概括化”，這就意味著刑事搜查行為無論針對何人、處于何時、搜查何物都由偵查機關自己把握。

自1979年《刑事訴訟法》訂立至今，分別在1996年和2012年進行了兩次大規(guī)模的修正，共有兩百多項條文發(fā)生了變動。然而，有關刑事搜查制度的相關規(guī)定近4 0年的時間里僅僅只有“三個字”的改變，②2012年對《刑事訴訟法》進行修正后，在1996年《刑事訴訟法》第110條的最后增加了“等證據(jù)”三個字。修正后的條文為：“任何單位和個人，有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)?！倍@“三個字”的增加也只是依照證據(jù)規(guī)則的變化所作出的調整。因此，無論客觀世界如何變化，我國的刑事搜查制度均以“以不變應萬變”的姿態(tài)予以應對?？梢哉f公安機關的搜查行為幾乎不會受到任何限制，在電子數(shù)據(jù)爆發(fā)性增長今天，公民的基本權利受到了嚴重威脅。

二、我國刑事有證搜查制度的問題與缺陷

蘋果公司同F(xiàn)BI之間針鋒相對的論辯，反映出美國雖然在刑事搜查中對公民基本權利給予了嚴密的保護，但在社會新發(fā)展的境況下也表現(xiàn)出對公民基本權利保護的力不從心。反觀我國刑事有證搜查制度同美國的刑事令狀搜查制度在對公民基本權利的保護方面還存在著很大的差距。不僅無法解決原有制度上的缺陷，更無法處理新形勢下的新問題。其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）搜查權力配置過于集中

司法審查制度起源于英國，“該制度是英王致力于中央集權化的過程中所采取的，意在推行王室正義和肯定王室司法管轄權的一種重要技術性手段，是對地方勢力和領主司法管轄權的一種極有效的限制方式?！雹夙楈?、張爍：《英國法治的基石——令狀制度》，《法學評論》2004年第1期，第120頁。簡言之，就是為了防止權力的過度集中，通過分權的方式來預防權力的濫用。刑事搜查作為國家實施公權力以行使刑罰權的一種途徑，如果僅由單一主體享有，勢必會導致權力的過度集中，造成權力的腐敗和異化。而根據(jù)我國《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的相關規(guī)定，公安機關獨自享有了刑事搜查從批準到執(zhí)行的所有權力。在檢察院的自偵案件中，檢察院同樣獨自享有了刑事搜查從批準到執(zhí)行的所有權力。②《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第220條規(guī)定：為了收集犯罪證據(jù)，查獲犯罪人，經檢察長批準，檢察人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處、工作地點和其他有關的地方進行搜查。這樣的程序性規(guī)定雖然在一定程度上提升了刑事偵查的效率，能夠幫助偵查機關及時追查相關犯罪嫌疑人并取得相應罪證；但這也意味著人民法院、人民檢察院和公安機關之間未能形成相互制約與平衡的關系。雖然偵查機關的刑事搜查由縣級以上公安機關負責人批準或由本級人民檢察院檢察長批準，但案件的破獲與否關系到偵查機關以及相關偵辦人員的切身利益，它能為偵查部門和所在機關提升業(yè)績之同時，也可以使偵查人員的工作得到積極評價，其薪金待遇會受到直接影響，并為今后的職務晉升創(chuàng)造條件。③李建明：《檢察機關偵查權的自我約束與外部制約》，《法學研究》2009年第2期，第124頁。因此，偵查機關為順利破獲案件自然會動用一切手段以保證刑事偵查的順利進行。刑事搜查作為極有可能會侵犯到公民基本權利的強制措施，理應通過相對中立的第三方來批準偵查機關的搜查行為，但此時的偵查機關既當“運動員”又當“裁判員”，集刑事搜查的審批權與執(zhí)行權于一身，無疑與正當法律程序之理念相違背。

（二）搜查限制條件過于模糊

由于刑事搜查行為具有強制性的特征，極易對公民的基本權利造成威脅和侵害。因此，刑事搜查應當保持必要的理性和克制，避免感性和肆意的產生。美國憲法第四修正案就對搜查令狀的頒發(fā)進行了限制，不僅要求偵查機關提供“合理根據(jù)”，還要求偵查機關必須能夠提出明確的搜查地點和扣押的人或物。換言之，“就是執(zhí)法人員認識到的和掌握的事實和情況可以使一個具有理性認知能力的人相信在某個地方或某人身上可以找到某件東西。”④崔敏、郭璽：《論搜查程序》，《中國刑事法雜志》2004年第5期，第4頁。而我國在刑事搜查中卻不存在類似的限制與要求，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第13 4條之規(guī)定，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查，這就意味著刑事搜查所針對的對象不僅包括了犯罪嫌疑人的身體、物品、住處和其他有關地方，還包括了與案件無直接關系的第三人的身體、物品、住處和其他有關地方。然而，該條文中卻并未要求偵查機關“特定化”其搜查對象，刑事搜查行為的開展只需要偵查人員主觀上認為具有搜查之必要即可，并不需要提供“合理根據(jù)”以證明其搜查行為的正當性與合理性。雖然《公安機關辦案細則》第8條第2款規(guī)定了，辦案部門在申請搜查之時需要制作《呈請搜查報告書》，該報告書中應包括：簡要案情，擬搜查的范圍，搜查目的，搜查的法律依據(jù)等。該項規(guī)定表面上要求辦案部門明確其搜查的范圍，但并未要求辦案部門提供相應的事實依據(jù)以證明其搜查的必要性與合理性。由此可見，相關規(guī)定并未觸及限制搜查行為之本質，未能起到相應的制約功能。由此必然會導致“概括化”搜查的產生，偵查人員可以隨意擴大其搜查范圍，極有可能侵犯到犯罪嫌疑人以及相關第三人的隱私權、財產權等合法權利。

（三）忽視了對電子數(shù)據(jù)搜查的特殊性

美國憲法第四修正案最初是用來限制政府對住所和身體的搜查行為而制定的，但在過去的十幾年的時間里，計算機犯罪不僅作為新的犯罪形態(tài)出現(xiàn)，計算機本身也承載了大量的犯罪證據(jù)。而且，近些年智能手機的高速發(fā)展也能夠儲存大量的信息，這些信息是高度集中且極為容易被獲得的。①Mina Ford.The Whole World Contained: How The Ubiquitous Use of Mobile Phones Undermines Your Right to Be Free From Unreasonable Searches And Seizures[J].Florida State University Law Review,Vol. 39:1078.永遠在線的寬帶網絡也使得越來越多的電腦用戶將個人資料轉存至第三方存儲服務提供商，使得信息在網絡呈現(xiàn)交融的狀態(tài)。②Jonathan Zittrain. Searches And Seizures in A Networked World. Harvard Law Review Forum,2006:85.無論是電腦和手機中的數(shù)據(jù)存儲，還是網絡交往中使用的軟件與郵件都屬于電子數(shù)據(jù)。“電子數(shù)據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關系產生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境?！雹坳惞庵校骸缎淌略V訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第215頁。電子數(shù)據(jù)在刑事偵查中扮演著越來越重要的角色，但是對身體、物品以及住所等物理空間的搜查與對電子數(shù)據(jù)這一虛擬空間的搜查不同，二者之間存在著巨大的差別。首先，搜查的程式不同。Orin S Kerr教授將物理空間的搜查分為三個步驟，即進入（enter）、觀察（observe）和翻找（move），通過進入物理空間之后的觀察，并翻找相關物品以實現(xiàn)對搜查對象的可視化。對虛擬空間電子數(shù)據(jù)的搜查，偵查人員不可能進入到虛擬空間當中，不能實現(xiàn)對虛擬空間中資料的觀察與翻找，只有利用相關設備并輸入相應指令對電子數(shù)據(jù)進行檢索、處理和復制才是對虛擬空間電子數(shù)據(jù)搜查的基本程式。其次，搜查的發(fā)生時間不同。在對物理空間搜查進行之時，隨著進入、觀察和翻找動作的發(fā)生，其搜查行為即為發(fā)生。對于虛擬空間中電子數(shù)據(jù)的搜查通常并不是在取得電子數(shù)據(jù)載體之時就得以實現(xiàn)的，而是在將電子數(shù)據(jù)進行復制并帶回偵查機關進行檢索時或在協(xié)助搜查的第三方處進行檢索時，④協(xié)助搜查電子數(shù)據(jù)的第三方通常是指那些擁有電子數(shù)據(jù)證據(jù)，但偵查機關又無法將相關數(shù)據(jù)進行復制并帶回檢索，只能在第三方的幫助下取得與案件相關的證據(jù)。例如：騰訊公司所保有的用戶聊天信息，移動公司所保有的用戶通話信息。其搜查行為才告發(fā)生。再次，搜查的行為方式不同。對物理空間的搜查通常需要一支有經驗的搜查團隊，而且搜查范圍也較為容易實現(xiàn)“特定化”，例如：在搜查失竊的汽車時，通常就不需要對普通的公文包進行搜查。對于虛擬空間的搜查通常不需要過多的偵查人員參與，很多電子數(shù)據(jù)是通過偵查人員的指令，由相關電子設備來完成的，但是在甄別電子數(shù)據(jù)的過程中需要大量時間和精力的投入。⑤Orin S Kerr.Searches and Seizures in a Digital World. Harvard Law Review,Vol119,2005-2006:538-545.最后，對搜查的控制程度不同。在對犯罪嫌疑人房屋、物品等進行搜查時，由于其屬于客觀存在的物理空間，范圍有限，故相關人員的隱私信息、財產信息等信息在一定程度上是可控的。在對相關電子數(shù)據(jù)進行搜查時，由于電子數(shù)據(jù)與虛擬空間的相關屬性，相關信息在一定程度上是不可控的，故極易對公民的隱私權造成侵害，而且，搜查人員在對物理空間的搜查結束之后，物理空間即不再受到搜查人員的“控制”，但對電子數(shù)據(jù)的搜查則還處于搜查人員的“控制”之下。這幾點不同之處展現(xiàn)出偵查人員對電子數(shù)據(jù)搜查的任意性較強，而且不可能由見證人對搜查的全程進行實時監(jiān)督等特點。因此，刑事搜查制度應當對對電子數(shù)據(jù)的搜查與物理空間的搜查予以區(qū)別對待。

三、“相對合理主義”下刑事有證搜查制度的完善

我國刑事有證搜查制度所存在的問題顯而易見，應當結合當前社會發(fā)展之狀況，吸收不同國家和地區(qū)的寶貴經驗，構建符合我國當前司法體制的有證搜查制度。

（一）嚴格遵循比例原則的基本要求

刑事搜查屬刑事偵查行為的一種，而刑事偵查行為之本質在于“執(zhí)行”，即依照法律的規(guī)定進行專門的調查工作和強制性措施，“盡可能的將犯罪分子交付審判，從而實現(xiàn)憲法和法律維護社會安寧和秩序的職能目標?！雹訇愑郎骸墩摍z察權的性質與特征》，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期，第137頁。這是國家刑罰權得以實現(xiàn)的必經階段。刑事搜查行為具有強制性，被搜查人面對強大的公權力機關處于極度弱小的地位。為更好地保障被搜查人的基本權利，應當對搜查權進行限制。這種限制也應當保持在相對合理的范圍之內，以保證偵查機關正常行使搜查權為基礎。因此，應當運用比例原則來平衡二者之間的關系。

比例原則發(fā)源于德國，現(xiàn)已經被世界上越來越多的法治國家所接受。傳統(tǒng)的“三階”比例原則包括了：“適當性原則，即指公權力行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)；必要性原則，即指公權力行為者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應當最??；均衡性原則，即指公權力行為的手段所增進的公共利益與其所造成的傷害成比例?！雹趧啵骸赌康恼斝耘c比例原則的重構》，《中國法學》2014年第4期，第133頁。在刑事搜查的過程中，刑事搜查行為應當遵循這三個基本原則，以保證偵查機關在正常行使搜查權之同時，將其對公民基本權利的侵擾降到最低。比如：在日間能夠正常行使搜查權的情況下，就應當盡量避免夜間搜查。刑事搜查行為會不可避免的影響到被搜查人正常的工作與生活，尤其是夜間搜查，固然能夠起到及時發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)之功效，卻也極易對被搜查人造成精神上的傷害，社會效果較差。因此，美國③《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定：“搜查令狀的執(zhí)行時間為日間，但搜查機關被證明存在合理原因的除外?！薄⒎▏堋斗▏淌略V訟法典》第59條規(guī)定：“除非屋主提出要求，或法律另有規(guī)定，搜查和家宅訪問不得在6時以前和21時以后進行?！薄⑷毡劲荨度毡拘淌略V訟法》第116條規(guī)定：“在令狀沒有記載夜間也可以執(zhí)行的意旨時，不得在為執(zhí)行查封證或搜查證而在日出前、日沒后進入有人住居或有人看守的宅邸、建筑物或船舶?！钡葒紝σ归g搜查公民住宅的行為進行了限制。⑥吳宏耀、蘇凌：《刑事搜查扣押制度改革與完善》，中國人民公安大學出版社2011年版，第278頁。再比如：對被搜查人進行搜查時，應當盡量避免強制性搜查，只有在非強制性手段不足以達到搜查之目的時，方可運用強制性手段為之。由于刑事搜查行為既有可能涉及到犯罪嫌疑人非犯罪證據(jù)的隱私內容，也有可能涉及到第三人的隱私內容。如果能在經得被搜查人同意的情況下就可以實現(xiàn)搜查之目的，就無需公權力機關動用強制力實施，這自然就會降低搜查行為所帶來的損害，并且這樣的搜查行為對于被搜查人而言也更易于接受。在被搜查人不同意搜查的情況下，也應當對被搜查人的財產和隱私予以必要的保護，盡量降低搜查行為所帶來的損害。①翁怡潔：《我國刑事搜查、扣押制度的改革與完善》，《國家檢察官學院學報》2004年第10期，第64頁。還比如：一起涉案數(shù)額較小的盜竊案件，被告人可能會被判處拘役或者管制，但需要通過對案外第三人的住所進行搜查來尋找犯罪嫌疑人作案的證據(jù)。如果在第三人不同意的情況之下，還積極適用強制措施對其住宅進行搜查，恐有違比例原則之基本要求。為尋找犯罪證據(jù)所產生的消極后果明顯大于成功追責后所產生的積極效果。因此，刑事搜查的審批主體應當將比例原則作為其考量搜查行為合理性的基本準則，對于符合法定條件的刑事搜查，應盡量做到目的與手段相統(tǒng)一。

（二）構建相對合理的“準司法審查”模式

司法審查是現(xiàn)代法治國家限制刑事強制措施的一項基本制度，關系到弱小的公民在強大的國家機器面前能否得到有效的保護。搜查行為的本質是一種帶有強制力的偵查行為，會直接影響到公民的住宅權、財產權、隱私權等合法權利。因此，“需要通過司法審查來限制相應的權力，即以獨立且中立的司法權，對強制偵查進行事先審查，以司法令狀批準并將其作為強制偵查正當性與合法性的依據(jù)，實現(xiàn)公民權益保障的目的?！雹邶堊谥牵骸稄娭苽刹樗痉▽彶橹贫鹊耐晟啤?，《中國法學》2011年第6期，第43頁。只有在“迫在眉睫”的情況下，才允許刑事搜查在未經審查的情況下實施。我國目前的刑事有證搜查采取“自批自執(zhí)”的審批執(zhí)行方式，具有極強的任意性，其弊端顯而易見。這雖然保證了刑事偵查的效率，但卻有礙于司法公正的實現(xiàn)。因此，應當將刑事搜查的審批權同刑事搜查的執(zhí)行權的權力歸屬進行重新劃分。

在英國，逮捕前以及附帶于逮捕的搜查權屬于警察固有的權力，非經被搜查人同意或治安法官許可，不得進行搜查。③蔣麗華：《法治視野下搜查程序問題研究》，《當代法學》2004年第5期，第87-88頁。在美國，也同樣是由治安法官進行審查和批準的。在德國，依據(jù)《德國刑事訴訟法》第1 0 5條之規(guī)定，搜查必須取得法官的令狀。在我國臺灣地區(qū)，不論偵查階段或審判階段，搜查發(fā)動之決定權皆屬法院之權限。④黃朝義：《刑事訴訟法》，新學林出版股份有限公司2013年第3期，第238頁。綜合相關國家和地區(qū)之經驗可以看出，刑事搜查中的審批權均是由法官所掌握的。法官作為與案件利益無涉的第三方能夠保持自身的獨立與中立，能夠對搜查申請進行客觀的評斷。然而，檢視我國當前的刑事司法體制，《憲法》將檢察機關定位為法律監(jiān)督機關，法院僅僅承擔審判職能，并無介入刑事偵查的法律基礎，而且也不具備相應的人員配備和專業(yè)技能。⑤潘麗萍：《試論我國刑事搜查制度的改革》，《學術論壇》2005年第4期，第114頁。公檢法三機關仍處于“流水作業(yè)”的訴訟模式之下，⑥“流水作業(yè)”的刑事訴訟縱向構造是陳瑞華教授在《從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”——對中國刑事司法改革的一種思考》一文中所提出的概念，它是指偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段,如工廠生產車間的三道工序，它們之間未能形成應有的相互制約關系，而被相互配合所代替。逮捕、拘留等威脅到人身自由的強制措施尚不能切實落實司法審查制度，欲對刑事搜查采取司法審查無疑是“天方夜譚”。有鑒于此，不如構建一種“準司法審查”之模式，以確保對刑事搜查的審批權與執(zhí)行權進行相對合理的分配。在公安機關負責偵查的案件中，若要申請搜查證需經得本級人民檢察院檢察長的批準；在檢察院自偵案件中，若要申請搜查證應當經由本機人民檢察院的檢察委員會討論決定。由此可以保證權力的分流，形成一定的相互制約關系，從而避免權力的濫用。之所以將此種權力架構稱之為“準司法審查”模式，是因為其無法滿足司法審查制度中所要求的由中立且獨立的法院來對相應的強制措施進行審查，但同時又起到了相應的權力分流作用。雖然檢察機關同公安機關之間有著共同的利益訴求，但畢竟檢察機關在我國還承擔著法律監(jiān)督的職能，并且也確實在一定程度上對權力進行了重新分配，避免了“自批自執(zhí)”的集權境況。“司法改革不能企求盡善盡美、一步到位，而只能采取漸進的、改良的方法，從逐步的技術性改良走向制度性變革?！雹冽堊谥牵骸墩撍痉ǜ母镏械南鄬侠碇髁x》，《中國社會科學》1999年第2期，第130頁?！皽仕痉▽彶椤蹦Ｊ诫m然是當前司法體制之下的無奈之舉，但相較于眼下的行政審查模式而言，其已是相對合理的最優(yōu)替代解決途徑。當然，“準司法審查”制度也僅僅是一種過渡性措施，今后還是要將構建司法審查制度作為規(guī)制刑事強制措施的最終目標。

（三）實現(xiàn)新形勢下刑事搜查的“特定化”

刑事搜查的“特定化”通常包括兩個方面：搜查對象與范圍是明確且特定的，而非模糊與概括的；偵查人員需要提供相應的證據(jù)證明其能夠在明確且特定的對象與范圍內收集到相應的犯罪證據(jù)或查獲犯罪人。不難看出，在刑事搜查“特定化”的要求之下，無論審批搜查申請的主體是否中立，都需要對相應的實體性條件進行審查。因此，刑事搜查“特定化”的要求能夠從實體上對搜查權的行使進行限制。在無法真正實現(xiàn)司法審查這一程序性限制的前提下，應當盡可能的對相應的實體性規(guī)范進行細化處理，以保證刑事搜查的正當性。換言之，在當前司法體制之下，對于刑事搜查權的限制應當將實體性限制作為重點，將程序性限制作為補充。這能夠最大程度的保證被搜查人的合法權益不受侵害。因此，如何衡量搜查行為的預期搜查結果即成為了刑事搜查“特定化”的關鍵所在。

在美國，法院已經對合理根據(jù)進行了描述，就是當事人已經承認自己犯罪或者有證據(jù)證明犯罪證據(jù)將會被發(fā)現(xiàn)。②Thomas Mann Miller. Digital Border Searches After Riley v.California[J].Washington Law Review, Vol. 90(1943):1952.聯(lián)邦最高法院在Illinois v. Gates一案中確定了“綜合全案情形的審查標準”（a Totality of the Circumstances Test）。③ILLINOIS,Petitioner v. Lance Gates et ux. 103S.Ct.2317.法官應當根據(jù)案件中所能包含的全部信息對偵查機關所提供的證據(jù)進行審查，從而決定是否頒發(fā)搜查令。在德國，對犯罪嫌疑人的搜查與第三人的搜查進行了區(qū)分，④《德國刑事訴訟法》第102條規(guī)定：[在嫌疑人處的搜查]對具有正犯、共犯或者包庇犯犯罪利益罪、阻礙刑罰罪或窩贓犯罪嫌疑之人，不僅為抓獲他，而且如果預計搜查將發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料，則可以搜查住宅和其他處所，以及其人身和所屬物。102條規(guī)定：[在其他人員處的搜查]（一）僅當為抓獲指指控人、尋找犯罪行為痕跡或扣押特定標的，并且存在事實可以推測所尋找的人、痕跡或物就在將要搜查的處所時，才準許在其他人員處搜查。對犯罪嫌疑人的搜查要求預計將發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料；對其他人員的搜查要求必須具有事實依據(jù)存在。⑤《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識產權出版社2013年版，第79頁。相比較可以看出，對第三人搜查的限制比對犯罪嫌疑人搜查的限制更為嚴格?！氨匾獣r”這一限制條件帶有強烈的主觀任意性，偵查機關并非必須提供客觀證據(jù)加以證明；“有相當理由”則需要提供足夠的資料或資訊予以證明。

首先，在討論刑事搜查“特定化”之標準時，其實并不需要對犯罪嫌疑人與第三人進行區(qū)分。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第1 2條之規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！币虼耍瑥姆ɡ砩蟻碚f，在未經法院判決以前，犯罪嫌疑人或被告人應當被推定為無罪，其與普通公民的地位相當，應當對其進行平等的保護而不能區(qū)別對待。其次，申請刑事搜查之范圍應當明確且具體，并將電子數(shù)據(jù)作為搜查單獨的一類搜查對象予以對待，而不能將其包含于某類物品或場所之中。在申請搜查之時，應當做到盡可能的具體化與明確化，例如：對住所的搜查應當提出明確的住所所在城市、街道以及相應的門牌號碼；對物品的搜查也應當明確其特性，而不能僅僅是對物品類別的概括。在現(xiàn)代社會當中，電子數(shù)據(jù)對于公民隱私權、財產權等基本權利的承載絲毫不亞于傳統(tǒng)的物理承載方式，并且伴隨著大數(shù)據(jù)時代的到來而變的愈加重要。所以，在對電子數(shù)據(jù)進行搜查時，也應當盡量對搜查之范圍進行準確定位。例如：當需要對房屋進行搜查時，房屋內所擺放的電腦和手機不應包含在對房屋搜查的范圍之內。倘若需要對手機或電腦進行搜查時，應當另行申請相應的搜查證，而且對于電子數(shù)據(jù)的搜查不能僅僅描述為某類存儲介質，要具體記載存儲介質中所要搜索的內容。①羅緒剛：《電子數(shù)據(jù)搜查與扣押程序的立法構建》，《政治與法律》2015年第6期。再次，應當對申請物理空間的搜查與申請?zhí)摂M空間的搜查設定不同的標準。美國憲法第四修正案，是針對現(xiàn)實世界所發(fā)生的行為而制定的，在2 1世紀所面臨的挑戰(zhàn)是，如何將法律中所制定的針對現(xiàn)實世界的行為規(guī)制轉化到網絡這一虛擬世界當中去。②Susan W. Brenner, Barbara A. Frederiksen.Computer Searches And Seizures:Some Unresolved Issues. Michigan Telecommunications and Technology Law Review,Vol. 8(39):113.因此，要根據(jù)二者不同的特性來設定不同的申請審查標準。在申請搜查物理空間之時，應當做到有合理的依據(jù)。對于合理依據(jù)之標準而言，“偵查人員應當提供相應的證據(jù)、信息或被告人已經承認其犯罪，其證明標準應超出信任程度的50%以上，”換言之，發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)或查獲犯罪人的“可能性”比“不可能性”要高。③劉金友,郭華：《搜查理由及其證明標準比較研究》，《法學論壇》2004年第4期。在沒有初步證據(jù)或信息予以證明的情況下，是不具備批準搜查之條件的。在申請搜查虛擬空間之時，應當強制性的制定搜查草案（Search Protocols），搜查草案的內容根據(jù)不同案件的不同情況可以有所不同，但是都應當包含有兩個最為基本的要素：第一，偵查人員對于將要搜查的電子數(shù)據(jù)須提交一份詳細的搜查說明?！氨仨毭鞔_說明偵查機關需要對誰的、何種電子設備（譬如是電腦、手機，還是其他電子設備）中存儲的涉嫌何種犯罪的文件和數(shù)據(jù)進行搜查?！雹荜愑郎骸峨娮訑?shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制》，《現(xiàn)代法學》2014年第5期，第123頁。第二，偵查人員在搜查相關電子數(shù)據(jù)時所要使用的方法。不同的搜查方法將會產生不同的限制條件，例如：關鍵詞搜查（K e y w o r d searches）就與元數(shù)據(jù)搜查（Metadata）就存在很大差別。關鍵詞搜查被應用于搜查某特定的文檔，并且語言的運用是相對可預測的。⑤⑤ Derek Haynes.Search Protocols: Establishing the Protections Mandated by the Fourth AmendmentAgainst Unreasonable Searches and Seizures in the World of Electronic Evidence. McGeorge Law Review, Vol.40,2009:771-772.如果某一特定文檔有明確的名稱或日期或相應的擴展名等，那么就不能對與其不相關的文檔進行檢索了。元數(shù)據(jù)是描述數(shù)據(jù)屬性的信息，用來支持如指示存儲位置、歷史數(shù)據(jù)、資源查找、文件記錄等功能。電子設備中文件的創(chuàng)造、改動以及刪除等信息都將被記錄下來。因此，在搜查的過程中，偵查人員可以利用關聯(lián)的信息進行搜查，與其不相關的文件就不會有被侵犯的威脅。在發(fā)布搜查證之前，相關審批人員還要對搜查草案進行審核，以確定搜查范圍足夠收縮以防止不合理的搜查產生，而評估搜查草案還需要提供具有客觀存在的物理性證據(jù)。①Derek Haynes.Search Protocols: Establishing the Protections Mandated by the Fourth Amendment Against Unreasonable Searches and Seizures in the World of Electronic Evidence[J].McGeorge Law Review , Vol.40,2009:771-772.正是基于電子數(shù)據(jù)的特殊性以及其與普通物理空間搜查所存在的種種不同，應當根據(jù)其特性“量體裁衣”以保障公民的基本權利不受侵害。第三，應當對搜查的時間和期限進行明確的限制。搜查通常應當在日間進行，除法定緊急情況以外不得在夜間進行搜查，對住宅的搜查應當禁止在早6時前晚9時后進行。日間搜查通常也應當根據(jù)其所搜查的范圍設定相應的開始時間和結束時間，避免長時間侵擾公民工作與生活的現(xiàn)象出現(xiàn)。而且，應當禁止重復搜查，搜查證只能當次有效，如還需搜查則要另行申請搜查證才可。搜查證還應當設立有效期，偵查機關在搜查證簽發(fā)之后倘若在1個月之內未行使其搜查權，逾期不能執(zhí)行搜查。②閔春雷：《完善我國刑事搜查制度的思考》，《法商研究》2005年第4期，第124頁。

四、結 語

蘋果公司同F(xiàn) B I的爭論在法律的層面上還有著不同角度的解讀，但就刑事搜查而言，原有的規(guī)定已經無法滿足當前社會發(fā)展中公民基本權利保障的需要，更何況我國刑事搜查的相關規(guī)定在過去的3 0多年之中都未曾根據(jù)時代的發(fā)展進行修正和調整，其限制公權力之成效可想而知。蘋果公司作為科技巨擘，法院對這起糾紛的裁決會起到標桿性的作用，直接影響到世界各國刑事搜查制度在現(xiàn)代社會中的具體運用。反觀我國的刑事搜查制度，整體上的重構似乎不可避免，但這并非一朝一夕所能完成的，應當根據(jù)我國當前司法體制，循序漸進的予以修正和完善。

（責任編輯：丁亞秋）

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