茅 偉

(萬隆建設(shè)工程咨詢集團有限公司, 上海 200011)

淺談施工合同風(fēng)險的防范與控制

茅 偉

(萬隆建設(shè)工程咨詢集團有限公司, 上海 200011)

施工合同作為一項具有法律效力的證明文件，可以保障企業(yè)合法利益不受損害，對于維護企業(yè)的商業(yè)形象和經(jīng)濟利益都發(fā)揮著重要作用。但是由于現(xiàn)階段市場秩序不規(guī)范、法律法規(guī)不完善等因素的影響，施工企業(yè)需要承擔較大的合同風(fēng)險。如果不能對施工合同風(fēng)險進行有效的防范和控制，不僅會損害施工單位利益，也不利于整個市場的健康和可持續(xù)發(fā)展。因此，必須要探究施工合同風(fēng)險防控的有效措施，營造公平、有序的市場環(huán)境。

施工合同；風(fēng)險形式；防控措施

0 引言

施工合同是工程項目的發(fā)包人和承包人為了完成商定的工程，而對雙方的權(quán)利、義務(wù)進行明確規(guī)定和說明的合同。施工合同具備法律效力，一旦簽署后雙方必須履行合同中規(guī)定的義務(wù)。而市場經(jīng)濟環(huán)境下“先定價后成交”的期貨交易模式和遠期交割的特性，也決定了施工合同面臨較高的風(fēng)險。文章首先列舉了施工合同常見的幾種風(fēng)險形式，然后從實際出發(fā)，分別對施工合同的防范和控制策略進行了簡單分析。

1 施工合同風(fēng)險的常見形式

1.1 內(nèi)部管理風(fēng)險

首先，施工單位內(nèi)部管理人員對合同風(fēng)險防范和控制的重視不足，不能有效預(yù)見施工合同風(fēng)險，也就無法提前采取風(fēng)險的控制對策。等到雙方出現(xiàn)糾紛或是工程項目出現(xiàn)問題后才想起施工合同，給施工單位造成了經(jīng)濟損失；其次，管理人員業(yè)務(wù)能力不足，對于《合同法》及其他相關(guān)法律法規(guī)不夠了解，不能運用法律武器維護本公司的合法權(quán)益。例如，當工程項目施工過程中發(fā)現(xiàn)建設(shè)方存在抽逃資金或拖欠工程款等問題時，沒有及時行使合同中的權(quán)利，也會增加施工合同風(fēng)險；最后，施工單位內(nèi)部沒有完善的合同管理體系，既不能明確本公司在施工過程中應(yīng)當履行的義務(wù)，又不能掌握建設(shè)方實際履行的真實信息，導(dǎo)致合同管理流于形式，增加了施工合同管理風(fēng)險。

1.2 信用風(fēng)險

受市場經(jīng)濟逐利特性的影響，許多合同當事人不守商業(yè)信用的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。近年來，因拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工工資而引發(fā)的社會糾紛也頻繁見諸報端，充分說明了施工合同中信用風(fēng)險的嚴重性。信用風(fēng)險不僅損害了施工單位的經(jīng)濟利益，還會危及社會的和諧穩(wěn)定，雖然各級政府提高了對資金拖欠問題的解決力度，清欠工作也取得了顯著成效，但是仍然不能從源頭上解決信用風(fēng)險問題。對于工程項目的承包商來說，一方面需要應(yīng)對建設(shè)方可能存在的信用風(fēng)險，另一方面也要考慮工程項目材料供應(yīng)商、分包商的信用風(fēng)險。在這種情況下，承包商對于施工合同風(fēng)險的防范和控制面臨較大壓力，也不利于其他施工工作的開展。

1.3 合同價款風(fēng)險

工程項目的招投標是典型的“買方市場”，在這種市場環(huán)境下，許多施工企業(yè)為了能夠順利中標，不得不盡量降低競標價格。同時，由于缺乏有效的市場監(jiān)督，個別施工企業(yè)之間惡性競爭的現(xiàn)象也時有發(fā)生，導(dǎo)致中標價格越來越低，甚至有效工程的中標價低于標底價的 20%還要多。而施工企業(yè)中標后，為了保證自身的經(jīng)濟利益，也必然會在工程項目中采取“措施”，例如以低價采購劣質(zhì)材料，或是縮短施工工期等。在這種情況下，工程項目的質(zhì)量得不到保證，從而引發(fā)合同價款風(fēng)險。

2 施工合同風(fēng)險的防范與控制

2.1 企業(yè)參與投標階段的風(fēng)險防范與控制

首先，在進行投標之前，除了需要對該工程項目的合法性進行審查外，還應(yīng)當重視對業(yè)主資金信用、經(jīng)營作風(fēng)的全面了解，提前做好應(yīng)對準備。另外，還需要查看工程項目的手續(xù)，包括有關(guān)部門批準立項的文件資料、土地規(guī)劃和建設(shè)許可證明等，這些都會對施工合同產(chǎn)生影響，需要在投標之前有一個大體的了解。其次，在開展投標工作時，還要對招標文件進行深入研究，尤其是文件中對雙方責任、義務(wù)的說明，要進行逐一確定，維護自身的合法權(quán)益。此外，還需要審核與工程項目相關(guān)的施工方案、規(guī)劃圖紙、工程報價等文件，在對工程項目有一個全面的了解后，可以有效規(guī)避項目投標階段存在的風(fēng)險。最后，還有部分業(yè)主可能會在發(fā)布中標通知書之前，額外提出一些不符合合同規(guī)定的其他條件，這些條件往往會給施工單位帶來風(fēng)險?？紤]到此時施工單位會處于被動地位，建議要與業(yè)主進行充分的溝通和協(xié)商，盡可能的撤銷帶有風(fēng)險的條件。

2.2 合同談判及簽署階段的風(fēng)險防范與控制

在合同談判階段，承包方不僅需要對施工合同進行詳細的審閱，而且要聘請專業(yè)的法律顧問或合同律師，對合同的法律效率和其中存在的細節(jié)性問題進行商討，保證合同不存在法律上的漏洞，發(fā)揮合同的法律效力。當確認合同文件不存在法律上的問題后，雙方就合同中的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判和商討。以合同工期為例，開工時間應(yīng)當從開工報告之日算起，如果施工方逾期為完成工程項目的交付，則需要承擔違約金；對于結(jié)算款的支付時間也要明確規(guī)定，避免因結(jié)款時間不確定而損害企業(yè)的利益。

在合同談判中，談判的技巧非常重要，承包方應(yīng)當挑選具有豐富談判經(jīng)驗的人參加合同談判。尤其是對于一些工程量較大、施工環(huán)節(jié)較多的工程項目，由于合同內(nèi)容較多，合同條款中很有可能隱藏許多對承包商不利的責任條款。為了保證合同的公平性和法律性，還需要聘請相關(guān)領(lǐng)域的法律顧問參加合同談判，以確保雙方信息對稱和智力對等。當然，合同雙方也應(yīng)當認識到，實際經(jīng)濟活動中不存在絕對的公平，因此合同中還應(yīng)當盡量避免過分苛刻的約束條件，在法律界定范圍內(nèi)，給合同雙方留出一定的自主權(quán)利，確保合同談判順利完成，使雙方達成簽署意向。

2.3 合同履行階段的風(fēng)險防范與控制

相比于上述兩種風(fēng)險，在合同履行階段的風(fēng)險更容易被承包方忽視，甚至?xí)こ添椖康馁|(zhì)量造成負面影響。因此，承包方應(yīng)當加強對合同履行階段風(fēng)險的重視程度，并采取有針對性的防范和控制策略。對于不同的工程項目，合同履行階段的風(fēng)險形式也會存在較大的差異，本文以其中具有共性的書面材料為例，對其風(fēng)險的防范和控制進行簡單分析。

第一，雙方應(yīng)當對涉及到工程項目的施工圖紙、工程總量等方面的會談進行整理，并以會談紀要的形式附加在合同之后，作為對施工合同的一種補充說明，并且經(jīng)過雙方簽字后具備證明效力。第二，工程質(zhì)量檢驗和驗收記錄也是書面材料中的重要組成部分，在進行這方面的風(fēng)險防控時，一方面需要對檢驗和驗收記錄的完整性進行分析，確保相關(guān)資料能夠真實反應(yīng)工程項目的實際情況；另一方面也能夠維護施工方的利益。

3 施工合同風(fēng)險防控的具體措施

3.1 合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險

對于預(yù)測到的合同風(fēng)險,在談判和簽訂施工合同時,采取雙方合理分擔的方法。由于一些不可預(yù)測的風(fēng)險總是存在的,在合同履行過程中,推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法,關(guān)鍵是要學(xué)會科學(xué)的索賠方法?？茖W(xué)的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務(wù),注意索賠策略和方法,把開展索賠工作變成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險的主要手段。

3.2 完善合同管理制度

由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié),這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中,對每一項工作,都要嚴格管理,妥善安排,記錄清楚,手續(xù)齊全,否則會造成差錯引起合同糾紛,給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。

結(jié)語

在市場經(jīng)濟條件下，承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識，更關(guān)鍵的是要增強合同風(fēng)險意識并學(xué)會科學(xué)的防范和控制方法。只有這樣才能最大限度地維護自己的合法權(quán)益，以提高經(jīng)濟效益，避免和減少經(jīng)濟損失。

[1]趙凱.施工總價承包合同模式下的工程量差和風(fēng)險包干費計價方法及索賠研究[J].商品與質(zhì)量·建筑與發(fā)展,2014(5).

[2]解德元.鐵路施工企業(yè)基于施工總承包管理模式下的合同風(fēng)險防范與規(guī)避[J].中國新技術(shù)新產(chǎn)品,2011(18):226-226.

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1007-6344（2017）10-0219-01