張鴻緒

（中國人民大學　法學院，北京　100872）

引言

在刑事訴訟活動中，辯護律師為了充分履行辯護職責，往往需要調(diào)查獲?、俦疚牡摹罢{(diào)查獲取”，是指辯護律師在行使《刑事訴訟法》賦予其的調(diào)查取證權(quán)時進行的所有相關(guān)活動。有助于查明案件事實的主觀證據(jù)。從證據(jù)學理論上講，主觀證據(jù)包括證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見等，而司法實踐經(jīng)驗表明，在這些主觀證據(jù)中，辯護律師調(diào)查獲取證人證言和被害人陳述時遭遇的困難和挑戰(zhàn)最大，具體表現(xiàn)為：第一，立法層面，法律沒有明確賦予辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，致使律師的取證活動步履維艱；第二，司法機關(guān)層面，法院、檢察院對辯護律師的取證申請往往采取無視和拒絕的態(tài)度，使得申請取證途徑形同虛設(shè)；第三，執(zhí)業(yè)保障層面，辯護律師的取證活動常常面臨著執(zhí)業(yè)風險，即一旦辯護律師提供的證人證言、被害人陳述不能支持控訴方的指控需求時，其本人很有可能成為“律師偽證罪”②此處的“律師偽證罪”并不是一個獨立的罪名，而是對《刑法》第三百零六條所涉罪名的概稱。的追訴對象。不難想象，當律師自身的訴訟權(quán)利都“泥菩薩過河自身難?！睍r，“維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”也將成為空談。

也許，正是源于這些困難和挑戰(zhàn)的存在，司法實踐中出現(xiàn)了一種怪象，當辯護律師在處理可能涉及證人證言、被害人陳述這兩種主觀證據(jù)的案件，或者在辦案過程中需要對前述兩種證據(jù)進行深入調(diào)查和必要收集時，一般采取的做法是：要么不接受委托；要么申請檢察院、法院調(diào)查獲?。灰垂C取證；要么告知相關(guān)主體將此證據(jù)直接提交至檢察院或者法院。總之，辯護律師對主觀證據(jù)往往會選擇避而遠之?？梢哉f，辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)之難正集中表現(xiàn)為調(diào)查獲取證人證言和被害人陳述之難。

因此，本文以證人證言、被害人陳述為研究對象，通過對調(diào)查獲取這兩種主觀證據(jù)之難的現(xiàn)狀分析，進一步提出了解決此問題的一己之見。此外，為了簡化稱謂，本文所提及的“主觀證據(jù)”，特指證人證言和被害人陳述。

一、辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)的必要性

《刑事訴訟法》第三十五條規(guī)定，辯護律師的責任是根據(jù)事實和法律，提出被追訴人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見?？梢哉f，辯護律師在訴訟活動中的作用主要體現(xiàn)在兩個方面：一是針對控訴主張?zhí)岢鲛q護意見；二是提出能夠幫助被追訴人開罪的有關(guān)證據(jù)。其中，后者在積極履行辯護職責、實現(xiàn)辯護效果方面起著關(guān)鍵性的作用。經(jīng)驗表明，在我國目前實行以偵查機關(guān)為主導的“單軌制”調(diào)查取證模式下，辯護律師很難開展有效的調(diào)查取證活動，特別是在調(diào)查獲取主觀證據(jù)的過程中往往面臨著來自各方面的阻力和挑戰(zhàn)。在這種情況下，一旦辯護律師不能充分地調(diào)查獲取到主觀證據(jù)，一方面不僅嚴重地降低了訴訟活動的程序價值；另一方面也有可能會對查明案件事實的訴訟活動造成一定影響，難以保障法官作出定性準確、量刑適當?shù)牟门薪Y(jié)果。因此，辯護律師能否充分調(diào)查獲取到主觀證據(jù)對于實現(xiàn)實體正義與程序正義而言具有重要的意義。

（一）實體正義上：辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)是實現(xiàn)實體正義的重要途徑

作為一個歷史性的概念，正義“有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！盵1]但是，無論如何轉(zhuǎn)變，其基本價值是不變的，“正義被認為是人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向?！盵2]可以說，正義就是“一個人得到了他應該得到的東西?！盵2]在刑事實體法律語境中，正義的價值往往通過實體正義得到彰顯。

一般而言，實體正義追求的往往是結(jié)果的公正，具體可以表現(xiàn)為無罪的人不受追訴、有罪的人受到懲罰、罪輕的人受到輕罰、罪重的人受到重罰，可謂罰當其罪、罪責相稱。因此，為了實現(xiàn)實體正義，法官在進行裁判時必須以控辯雙方提出的充分的證據(jù)為基礎(chǔ)，否則很有可能會造成裁判錯誤的嚴重后果。根據(jù)何家弘教授的一份實證調(diào)查數(shù)據(jù)的統(tǒng)計結(jié)果可知，被調(diào)查對象中選擇證據(jù)問題對錯案形成的影響很大的人數(shù)，占到了47．48%，位居第一。而進一步將問題細化為哪一種證據(jù)最容易導致刑事錯案時，選擇了證人證言、被害人陳述的人數(shù)位居第一和第三，分別占到了35．3%和8．6%。[3]由此可見，證據(jù)是準確查明案件事實、實現(xiàn)實體正義的重要途徑，而在法定證據(jù)種類中，證人證言、被害人陳述則是法官形成內(nèi)心確信、準確認定案件事實的關(guān)鍵。因此，控辯雙方能否提出充分的主觀證據(jù)對于實現(xiàn)訴訟效果而言尤為重要。但是，司法實踐中，相較于辯護方，控方在提出主觀證據(jù)方面體現(xiàn)出了絕對的優(yōu)勢。例如，根據(jù)何家弘教授領(lǐng)導的課題組針對292起刑事案件的實證分析結(jié)果可知，如下圖所示：

在這292起刑事案件中，控辯雙方提出的證人證言、被害人陳述的份數(shù)分別是：公訴方出示了1286份證言，辯護方出示了27份證言；公訴方出示了484份被害人陳述，而辯護方則出示了零份被害人陳述。[3]由此可見，司法實踐中，辯護方在我國“三角形訴訟模式”中明顯處于弱勢地位，這種現(xiàn)狀打破了理論上辯護方與控訴方二者之間應有的平衡關(guān)系。那么，這種“不平衡”對實現(xiàn)實體正義又有何影響呢？經(jīng)驗表明，辯護方在無法充分地調(diào)查獲取到證人證言、被害人陳述時，一方面可能會因向法庭提交的證據(jù)不足而影響辯護效果；另一方面也無法對控訴方提出的證據(jù)進行有力地質(zhì)證。在此情況下，法官在認定案件事實時難免會因“偏聽”①此處的“偏聽”，不是指法官主觀上排斥、不愿意聽取或者審查辯護方提出的證據(jù)，而是因在辯護方無法提出充分的證據(jù)，且不能對控訴方的證據(jù)進行有效的質(zhì)證時，法官采納控訴方證據(jù)的情況。控訴方的證據(jù)而出現(xiàn)裁判差錯，以致于損害實體正義的價值。例如，在云南杜培武案的一審訴訟程序中，公訴方向法庭提交了兩份證人證言以證明杜培武存在作案時間和作案動機，相比之下，辯護方雖然對該證據(jù)提出了質(zhì)疑，但未能提出證據(jù)加以證明，最終一審法院以辯護律師的辯護意見屬于主觀、片面認識的推論為由未予以采納，而對公訴方指控的事實則予以了確認。

綜上，在刑事訴訟中，實體正義往往在裁判結(jié)果中得以展現(xiàn)。經(jīng)驗表明，相比于控訴方而言，辯護方在提出主觀證據(jù)方面無疑處于弱勢地位。因此，為了使法官在控辯雙方對立統(tǒng)一的訴訟活動中盡可能全面地認定案件事實并作出準確的裁判，有必要進一步加強對辯護律師依法調(diào)查獲取主觀證據(jù)訴訟活動的保障。

（二）程序正義上：辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)符合程序正義的要求

一般而言，正義有實體正義和程序正義兩種表現(xiàn)形式。因此，衡量一個案件是否得到了公正處理，不僅要考慮裁判結(jié)果是否符合實體正義，還要考慮訴訟過程是否滿足程序正義的要求。美國辛普森案件可謂是家喻戶曉，就整個案件的訴訟過程及其裁判結(jié)果而言，如果缺失了程序正義的保駕護航，最終可能不會發(fā)生辛普森笑著走出法庭的場景，相反，他面臨的可能是法律的嚴厲制裁。因此，“案件不僅要判得正確、公平，符合實體法的規(guī)定和精神，而且還應當使人感受到判決過程的公平性和合理性?！盵4]

然而，長期以來我國司法實務中存在著一種思想，即“只要是目的是正當?shù)?，無論采取什么手段，只要達到這個正當目的就可以，因此，往往是重實體而輕程序?！盵5]受這種思想認識的影響，偵查人員在辦案過程中很難做到客觀、全面、公正地收集并提交有助于查明案件事實的主觀證據(jù)，更有甚者，為達到追訴的目的，不惜采取暴力、威脅等非法方法收集主觀證據(jù)。誠然，通過此種方式所獲取的主觀證據(jù)可能在內(nèi)容方面是真實的，但這種以犧牲程序正義去追求實體結(jié)果的行為遠遠背離了正義的價值。

除此以外，在我國的刑事司法制度中，目前采取的是以偵查機關(guān)為主導的單軌制調(diào)查取證模式，在此模式下，偵查人員憑借公權(quán)力為依托，其調(diào)查獲取主觀證據(jù)的活動可以說是順風順水。相比較而言，辯護律師調(diào)查獲取前述主觀證據(jù)的活動卻步履維艱。當然，盡管單軌制調(diào)查取證模式本身也具有一定的優(yōu)勢，比如一定程度上有利于提高犯罪偵查的效率等，但其弊端也是顯而易見的——“單軌制證據(jù)調(diào)查模式過度依賴于官方調(diào)查人員的道德修養(yǎng)和專業(yè)素質(zhì)，過度依賴于官方調(diào)查機構(gòu)的自我約束和監(jiān)督，缺少司法公正的制度性和制約性保障?！盵3]司法實踐中最突出的表現(xiàn)就是，偵查人員在收集證據(jù)時側(cè)重于收集有罪證據(jù)，而對于能夠證明被追訴人無罪、罪輕、減輕或者免于刑事處罰的證據(jù)卻往往選擇視而不見。特別是在調(diào)查獲取主觀證據(jù)時，對于能夠幫助被追訴人開罪的主觀證據(jù)該問的不問，更有甚者，出于辦案壓力的考慮，還可能會采取極端的方式，如誘導、暴力、威脅等方法促使證人或被害人違背事實提供其預設(shè)好的證言或陳述，并且一旦證人、被害人所提供的證言或陳述內(nèi)容不符合其要求時，有可能在身體上或精神上遭受來自偵查人員的打壓。例如，在佘祥林一案中，當時其母親曾經(jīng)提供過張在玉還生還的證據(jù)，并且其同村的幾位鄉(xiāng)鄰也曾向辦案機關(guān)提供過在案發(fā)后看見過一個與張在玉很相像的人出現(xiàn)過的證言，但是這兩份證言都沒能引起辦案機關(guān)的重視。相反，換來的結(jié)果卻是佘祥林的母親被羈押3個月，而其他幾位鄉(xiāng)鄰也以偽證罪被提起指控。無獨有偶，在趙作海案件中，案發(fā)后偵查機關(guān)對趙作海的妻子趙小齊也采取了長達1個月之久的羈押措施，并且在羈押期間對其施以各種刑訊方法，逼其提供趙作海存在故意殺人事實的證言。由此可見，在單軌制調(diào)查模式下，辯護律師往往很難開展調(diào)查獲取主觀證據(jù)的訴訟活動，而偵查人員在調(diào)查取證的過程中又缺乏來自外部有效的監(jiān)督和制約。在此情況下，程序正義的價值也很難得到實現(xiàn)。

因此，在刑事訴訟活動中，加強對辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)權(quán)利的保障是實現(xiàn)程序正義的必然要求。

二、辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)的困境

在刑事訴訟中，辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)主要有兩種途徑：一是自行調(diào)查獲??；二是申請檢察院、法院調(diào)查獲取。實踐經(jīng)驗表明，辯護律師在自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)時經(jīng)常會遭遇各種困難，甚至還會面臨執(zhí)業(yè)風險；而申請檢察院、法院調(diào)查獲取的方式又往往被虛化?？傊?，辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)時面臨著各種困難和挑戰(zhàn)。

（一）辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)時遭遇法律瓶頸

1．法律沒有明確賦予辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)

在訴訟活動中，辯護律師所享有的調(diào)查取證權(quán)是“以適應審判中控辯雙方平等競爭的需要，是國家設(shè)定的以對抗和制約追求司法公正的法定手段?！盵6]因此，為了體現(xiàn)司法的公正性，辯護律師應當享有與控訴方同等的調(diào)查取證權(quán)，以便與控訴方展開有力地對抗，發(fā)揮辯護律師在刑事訴訟活動中的價值。從國外的情況來看，在實行對抗式偵查模式的英美法系國家，“辯護方的辯護性調(diào)查與控訴方的罪案調(diào)查同時展開并相互制約，控辯雙方在偵查權(quán)上的對抗性甚至一直持續(xù)到庭審結(jié)束?！盵7]可以說，如果辯護律師缺乏充分地調(diào)查取證權(quán)，其辯護效果必然會大打折扣，不僅不利于保障被追訴人的合法權(quán)益，也直接影響著司法公正的實現(xiàn)。

此外，經(jīng)驗表明，偵查階段是控辯雙方調(diào)查獲取主觀證據(jù)的最佳階段，一方面，在此階段，案件剛剛進入司法程序，被調(diào)查對象對案件事實的記憶可能仍處于清晰階段，此時對證人、被害人進行調(diào)查詢問并將其證言、陳述以證據(jù)的形式加以固定，無論對于控訴方還是辯護方而言都是非常有利的；另一方面，在該階段，證人、被害人往往尚未接受過正式的調(diào)查或者詢問，可以避免其受到來自調(diào)查、詢問人員的先行誘導或干擾，一定程度上保證了其所提供內(nèi)容的客觀性。因此，能否充分利用偵查階段的有利時機調(diào)查獲取到主觀證據(jù)，直接影響著控辯雙方在訴訟活動中所能發(fā)揮作用的大小。

但是，從我國的法律來看，盡管2012年修訂的《刑事訴訟法》將辯護律師介入訴訟活動的時間由以前的“案件移送審查起訴之日起”提前到了“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起”，即由審查起訴階段提前到了偵查階段，但《刑事訴訟法》第三十三條、三十六條僅僅明確了律師在偵查階段的辯護人身份和訴訟地位，而對其在偵查階段是否享有調(diào)查獲取主觀證據(jù)權(quán)的問題卻未予以明確規(guī)定。此外，根據(jù)《刑事訴訟法》第四十條規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到法定刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！睆脑撘?guī)定可知，辯護人在不同的訴訟階段應當履行一定的告知義務：首先，在偵查階段，辯護人如果收集到了能夠證明規(guī)定中所列舉的三類待證事實的證據(jù)，則應當及時告知公安機關(guān)，如果案件屬于檢察院負責偵辦的案件，則應當及時告知人民檢察院；其次，在審查起訴階段，辯護人如果收集到了能夠證明前述三類待證事實的證據(jù)，則應當及時告知人民檢察院。從立法目的來看，之所以作出這樣的規(guī)定，其原因在于可以幫助辦案機關(guān)及時地查明案件事實，避免因?qū)嵤┎槐匾脑V訟活動而浪費司法資源?？梢哉f，該規(guī)定設(shè)立的初衷是好的，但是規(guī)定內(nèi)容的模糊性也給司法機關(guān)留下了曲解的空間，致使辯護人在針對前述三類待證事實調(diào)查獲取主觀證據(jù)時頻頻遭受來自司法機關(guān)設(shè)置的障礙。

正如前文所述，辯護人的責任是提出能夠幫助被追訴人開罪的有關(guān)材料和意見，而調(diào)查取證活動作為其履行辯護職責的重要途徑之一，律師在持有執(zhí)業(yè)證書和律師事務所的證明時應當依法①根據(jù)《律師法》第三十五條第二款的規(guī)定，“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務有關(guān)的情況。”有權(quán)向有關(guān)主體調(diào)查獲取主觀證據(jù)。而司法實踐中，辯護律師即使在提供前述證明的情況下也很難進行正常的取證活動，原因在于，實務部門認為：既然法律沒有明確規(guī)定辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，便意味著律師在該階段只能從事條文中所提及到的一些訴訟活動，如代理申訴、控告等，而不能進行調(diào)查取證活動。由此可以看出，法律規(guī)定的模糊性，加之實務部門對立法原意的曲解，是造成辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)之難的重要因素之一。

2．法律對辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)活動的限制性規(guī)定過多

首先，辯護律師對證人、被害人進行取證時須經(jīng)被調(diào)查主體同意。根據(jù)2012年修訂的《刑事訴訟法》第四十一條第一款的規(guī)定，“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！睆脑撘?guī)定可知，盡管辯護律師在訴訟活動中可以自行向有關(guān)主體調(diào)查獲取主觀證據(jù)，但是，與司法機關(guān)的取證權(quán)相比，法律在賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)的同時又對其進行了一定程度的限制——即，律師的取證活動必須在經(jīng)被調(diào)查對象允許的情況下方可進行。換言之，證人、被害人對律師的取證活動享有拒絕權(quán)。而一旦遭到拒絕，則律師的取證活動也將陷入困境。例如，根據(jù)一項調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，“近半數(shù)律師反映，自行調(diào)查獲取證據(jù)時曾遭遇當事人反對，銀行、工商局不配合等情況?！盵8]因此，《刑事訴訟法》賦予證人、被害人可以針對律師的取證活動行使拒絕權(quán)，無疑為辯護律師的取證活動設(shè)置了一道障礙。

其次，辯護律師對被害人及其提供的證人取證時須先經(jīng)過“雙重許可”。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十一條第二款的規(guī)定，“辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！庇纱丝芍?，辯護律師在自行對被害人及其提供的證人等有關(guān)主體調(diào)查獲取證據(jù)時，面臨著雙重障礙：一是，必須先經(jīng)過檢察院、法院的許可；二是，即使已經(jīng)得到檢察院或者法院的許可，其仍然面臨著受到被調(diào)查對象拒絕的可能。此時，除了申請檢察院、法院調(diào)查獲取此證據(jù)以外，律師基本上沒有其他有效地獲取途徑。而司法實踐中，即便律師向檢察院、法院提出調(diào)查獲取該主觀證據(jù)的申請，也很難得到許可，筆者將在下文闡述。

（二）辯護律師自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)存在執(zhí)業(yè)風險

在刑事訴訟中，辯護律師通過為被追訴人提供法律幫助而與控訴方形成對抗。當然，也正是緣于這種對抗性，使得辯護律師在訴訟活動中面臨著不同程度的執(zhí)業(yè)風險，特別是在調(diào)查獲取主觀證據(jù)的訴訟活動中，稍有不慎就有可能身陷囹圄，或者遭受到來自控訴機關(guān)的“職業(yè)報復”。根據(jù)一項調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，“律師向辦案機關(guān)已經(jīng)調(diào)查過的證人進行調(diào)查，辦案機關(guān)不干涉的僅占8．9%，辦案機關(guān)明確阻止的占11．4%，證人害怕不接受調(diào)查的占25．2%，律師自身因職業(yè)風險，不敢對這類證人調(diào)查的占54．5%?！盵8]由此可見，來自執(zhí)業(yè)風險的威脅嚴重地影響了辯護活動的有效進行。

1．執(zhí)業(yè)風險之一——容易陷入“律師偽證罪”的窘境

在我國的法律制度中，“律師偽證罪”不是自始就有的，我國1979年《刑法》以及同年通過的《刑事訴訟法》中均沒有關(guān)于律師偽證罪的規(guī)定。而隨著1996年修訂的《刑事訴訟法》將律師介入訴訟活動的時間提前至偵查階段②根據(jù)1996年修訂的《刑事訴訟法》第九十六條的規(guī)定，“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告?！?，為避免律師實施偽證行為，以保障偵查機關(guān)取證活動的正常進行，該法第三十八條規(guī)定，“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為?！边@是最早關(guān)于規(guī)制律師妨害作證、偽證行為的規(guī)定。次年，1997年修訂的《刑法》第三百零六條規(guī)定，“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！敝链?，專門針對律師制定的“律師偽證罪”已經(jīng)在實體法和程序法上進行了完備的規(guī)定。正如有學者所言，“第306條規(guī)定對于辯護律師來看，意味著一種可怕的歸宿：因為為被告人辯護而自己成為了被告人，以至于使刑事辯護成為律師執(zhí)業(yè)的雷區(qū)?！盵5]實踐表明，隨著“律師偽證罪”規(guī)定的出臺，律師在刑事案件中參與辯護的比例也一度走向低谷。例如，根據(jù)一項調(diào)查顯示，“1997年《刑事訴訟法》修訂實施后，有一半以上的律師認為刑事案件中律師參與辯護的比例降低了；將近三成的律師認為比例升高了；只有很少的律師認為沒有變化。”[4]

實踐中，一旦辯護律師因證人、被害人在訴訟活動中改變其原有證言或者陳述而獲得勝訴，此時，迫于辦案壓力，控訴方往往將敗訴結(jié)果歸結(jié)為辯護律師存在妨害證據(jù)、偽證的行為，繼而對辯護律師進行追訴。當然，盡管最終被法院判處“律師偽證罪”的人數(shù)占被追訴律師總?cè)藬?shù)的比例很低，但這種追訴行為極大地打擊了律師從事辯護活動的積極性，特別是在需要調(diào)查獲取主觀證據(jù)時，律師往往避而遠之。

2．執(zhí)業(yè)風險之二——執(zhí)業(yè)年度考核時容易受到審核部門的刁難

辯護律師在自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)時，除了可能會遭受被追訴的執(zhí)業(yè)風險以外，還有可能面臨另外一種風險，即律師在執(zhí)業(yè)年度考核①根據(jù)2010年通過的《中華全國律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)年度考核規(guī)則》第二條第一款的規(guī)定，“律師執(zhí)業(yè)年度考核，是指律師協(xié)會在律師事務所對本所律師上一年度執(zhí)業(yè)活動進行考核的基礎(chǔ)上，對律師的執(zhí)業(yè)表現(xiàn)做出評價，并將考核結(jié)果報司法行政機關(guān)備案，記入律師執(zhí)業(yè)檔案?！睍r受到來自審核部門的刁難。那么，作為對律師執(zhí)業(yè)活動的一種監(jiān)督機制，為什么會成為威脅辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)活動的因素呢？前者又是如何對辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)的訴訟活動產(chǎn)生影響的呢？

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)年度考核程序一般分為三個步驟：首先，由律師事務所負責對本所律師上一年度執(zhí)業(yè)活動進行考核，然后將考核意見及律師執(zhí)業(yè)情況總結(jié)等相關(guān)材料報送至所在地設(shè)區(qū)的市級律師協(xié)和直轄市律師協(xié)會審核；其次，律師協(xié)會在此基礎(chǔ)上作進一步審查并提出考核結(jié)果，然后將該考核結(jié)果提交至所在地設(shè)區(qū)的市級或者直轄市區(qū)（縣）司法行政機關(guān)備案；最后，通過備案審查后，司法行政機關(guān)會在律師執(zhí)業(yè)證書上加蓋“律師年度考核備案”專用章。只有順利地完成了前述三個步驟，律師才能繼續(xù)執(zhí)業(yè)。由此可以看出，對律師進行執(zhí)業(yè)年度考核的主體有三個：律師事務所、律師協(xié)會和司法行政機關(guān)，三者之間是層層遞進的關(guān)系，并且司法行政機關(guān)擁有最終的審核權(quán)。

當然，從前述審核主體以及考核程序上看，控訴機關(guān)對律師的執(zhí)業(yè)行為并無審查權(quán)，二者之間并不存在隸屬關(guān)系。但是司法實踐中卻存在著一種現(xiàn)象，即控訴機關(guān)通過向司法行政機關(guān)或者律師協(xié)會“打招呼”、提“意見”、“投訴”等方式影響辦案律師執(zhí)業(yè)年度考核的順利通過，以實現(xiàn)對辯護律師正常執(zhí)業(yè)活動的干擾，而辯護律師在遇此情形時往往也只能無奈地選擇避讓。

（三）辯護律師申請調(diào)查獲取主觀證據(jù)的途徑被虛化

正如前文所述，在刑事司法實踐中，辯護律師除了可以自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)外，還可以申請檢察院、法院調(diào)查獲取該證據(jù)。并且相比于律師而言，作為國家司法機關(guān)的檢察院或者法院在調(diào)查獲取主觀證據(jù)方面具有明顯的優(yōu)勢。因此，律師在自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)遇到障礙時申請檢察院、法院取證是其所能尋求的最佳救濟途徑。

但是，實踐經(jīng)驗表明，辯護律師在申請檢察院、法院調(diào)查獲取主觀證據(jù)的過程中也仍存在著不盡如人意的情況，而這些困難主要表現(xiàn)為檢察院和法院對律師取證申請的漠視。例如，根據(jù)一項調(diào)查結(jié)果顯示，“52．5%的受訪律師表示，其提出的調(diào)查取證申請從來沒有被批準，不被準許的理由包括：沒有時間、已查過、與案件無關(guān)、與定罪無關(guān)等。”[8]可以說，辯護律師申請取證之難，一定程度上反映了我國申請取證制度被虛化的現(xiàn)狀?？上攵?，律師在自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)已經(jīng)遭遇困難的情況下，申請取證途徑的虛化無疑更加劇了辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)之難的困境。

然而，與我國相比，德國在保障辯護律師申請取證權(quán)方面的規(guī)定則比較具體。根據(jù)德國的法律規(guī)定，辯護律師“可以要求法庭調(diào)取他們提出的其他證據(jù)。法庭原則上應當接受這些請求，否則只能以附理由的法庭決定形式予以拒絕。對拒絕決定可以申訴，無理拒絕的，構(gòu)成上訴理由。”[10]從規(guī)定內(nèi)容可知，德國在對待辯護律師申請調(diào)查獲取主觀證據(jù)的態(tài)度是“以準許為原則，以拒絕為例外。”這與我國司法實踐中的實際情況恰恰相反。這不能不引起我們的思考。

三、辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)之難的出路

辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)之難，一方面不僅直接影響了辯護效果的實現(xiàn)；另一方面也損害了正義的要求。因此，為改變這種困境，筆者認為可以從以下幾方面進行改造：

（一）認識層面：控訴機關(guān)應當轉(zhuǎn)變對辯護律師的抵觸認識

作為推動我國法治建設(shè)不可缺少的一支力量，辯護律師的執(zhí)業(yè)活動應該得到控訴機關(guān)的尊重和認可。但是，自律師從國家工作人員的隊伍中脫離出來以后，其在執(zhí)業(yè)過程中經(jīng)常飽受來自控訴機關(guān)的“歧視”、“提防”，甚至是“職業(yè)報復”，致使其在調(diào)查獲取主觀證據(jù)的過程中困難重重。

一般而言，控訴機關(guān)之所以對辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)的訴訟活動持這種抵觸認識，究其原因，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，在職能上，雙方代表著不同的訴訟利益，使得控訴機關(guān)在觀念上與辯護律師具有對抗性；第二，在經(jīng)濟收入上，與辯護律師的高收入相比，辦案人員容易產(chǎn)生“酸葡萄心理”；第三，個別辯護律師的不規(guī)范執(zhí)業(yè)行為給控訴機關(guān)的辦案活動帶來了困難，從而影響了控訴機關(guān)對整個律師行業(yè)的抵觸認識。其中，訴訟利益的不同是造成控訴機關(guān)對辯護律師產(chǎn)生抵觸認識的主要原因。也正是基于此原因，在處理與辯護律師的關(guān)系時，控訴機關(guān)往往只側(cè)重于二者對抗性的一面，而二者之間的統(tǒng)一性則容易被忽視。因此，為改變這種現(xiàn)狀，控訴機關(guān)應做到以下兩點：

首先，控訴機關(guān)應該轉(zhuǎn)變對辯護律師的“歧視”、“提防”、“職業(yè)報復”等錯誤認識?！皺z察官和律師既不是簡單的訴辯關(guān)系，更不是簡單的對抗關(guān)系，而是對立中有統(tǒng)一、訴辯中相依存、探討中共促進的良性互動關(guān)系?！盵11]因此，為了實現(xiàn)訴訟活動的順利進行，同時又避免浪費司法資源，控訴機關(guān)應當加強對辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)的過程中所享有的合法權(quán)利的保障，以便充分發(fā)揮律師在訴訟活動中的積極作用。例如，根據(jù)2012年修訂的《刑事訴訟法》第四十條之規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。”而實踐經(jīng)驗表明，如果辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)的權(quán)利無法得到保障，則其很難就前述三類無罪或免予刑事處罰的事實提供證據(jù)加以證明，而在審理過程中，一旦法官基于前述事實判處被告人無罪或者免予刑事處罰，則無疑浪費了大量的司法資源，同時也損害了訴訟程序的正義價值。

其次，控訴機關(guān)應當以構(gòu)建法律職業(yè)共同體為目標，積極推進與辯護律師的合作關(guān)系。控訴機關(guān)作為推進我國法治進程發(fā)展的中堅力量，具有不可替代的作用。但是，法治進程能否順利前行涉及到方方面面的內(nèi)容。根據(jù)馬克思主義哲學的基本理論，部分與整體是相互依賴、互為前提的關(guān)系，二者不可或缺。在刑事訴訟中，控訴機關(guān)作為法律職業(yè)共同體中的一個組成部分，其價值要想得到充分體現(xiàn)，離不開辯護律師的積極參與。因此，控訴機關(guān)只有以構(gòu)建法律職業(yè)共同體為目標，在調(diào)查獲取主觀證據(jù)的訴訟活動中積極推進與辯護律師的合作關(guān)系，才能推進我國法治進程前進的步伐。

（二）立法層面：應當減少辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)訴訟活動中的法律障礙

一個國家法治發(fā)展水平的高低，很大程度上體現(xiàn)在能否實現(xiàn)對辯護律師訴訟權(quán)利的充分保障上?？梢哉f，“保障律師依法執(zhí)業(yè)是一個法治國家訴訟民主、訴訟文明的重要標志。”[11]因此，有必要對辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)權(quán)在法律上予以保障。

首先，法律應當明確規(guī)定辯護律師在偵查階段享有調(diào)查獲取主觀證據(jù)權(quán)。正如前文所述，由于法律對辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查獲取主觀證據(jù)權(quán)的規(guī)定比較模糊，使得控訴機關(guān)在解釋法律時側(cè)重于對行使控訴權(quán)的保障，而對辯護權(quán)則一般予以限制。因此，有必要明確規(guī)定律師在偵查階段調(diào)查獲取主觀證據(jù)的權(quán)利。

其次，法律應當賦予辯護律師享有針對一般證人①此處的“一般證人”，是指辯護方提供的證人以及被害人提供的證人，但不包括被害人本人以及一些特殊案件中的證人。①根據(jù)2010年通過的《中華全國律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)年度考核規(guī)則》第二條第一款的規(guī)定，“律師執(zhí)業(yè)年度考核，是指律師協(xié)會在律師事務所對本所律師上一年度執(zhí)業(yè)活動進行考核的基礎(chǔ)上，對律師的執(zhí)業(yè)表現(xiàn)做出評價，并將考核結(jié)果報司法行政機關(guān)備案，記入律師執(zhí)業(yè)檔案。”的強制取證權(quán)，而涉及到向被害人以及一些特殊案件中的證人取證時，則可以規(guī)定須經(jīng)檢察院或者法院許可，但應當出臺有效措施以保障辯護律師申請取證通道的暢通。之所以這樣規(guī)定，原因在于：一方面，在刑事訴訟中，能夠調(diào)查獲取到主觀證據(jù)是辯護律師進行有效辯護的基礎(chǔ)，如果缺乏了強制取證權(quán)，則辯護效果會大打折扣；另一方面，對于被害人以及特殊案件中的證人，如果任憑律師強制取證，一定程度上可能會給案件的偵破工作造成阻礙，同時也有可能會損害被調(diào)查對象的合法權(quán)益。因此，出于打擊犯罪以及保護被害人、證人的需要，辯護律師在對這些主體進行取證時仍須要經(jīng)過司法機關(guān)的許可。但是，為了兼顧辯護權(quán)的有效行使，一旦辯護律師針對前述特殊主體向檢察院、法院提出自行調(diào)查獲取主觀證據(jù)的申請遭到拒絕，此時，應當借鑒德國的有關(guān)規(guī)定，即，檢察院或者法院對于辯護律師提出的“幫助調(diào)查獲取主觀證據(jù)”的申請，應當堅持“以準許為原則，以拒絕為例外?！币员Ｕ限q護律師能夠及時地調(diào)查獲取到主觀證據(jù)。

最后，法律應當取消《刑法》第三百零六條之“律師偽證罪”的規(guī)定?！奥蓭焸巫C罪”猶如一把懸在辯護律師頭上的達摩克利斯之劍，稍有不慎就有可能使自己身陷囹圄。因此，有必要取消“律師偽證罪”的規(guī)定，以保障辯護律師的合法權(quán)益。

（三）制度層面：建立對辦案辯護律師追訴的“審查前置程序”

司法實踐中，形成我國辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)之難的一個主要原因表現(xiàn)為辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中往往很容易受到追訴行為的干擾。因此，為了保障辯護律師在辦案過程中行使辯護權(quán)的活動不受到干擾，筆者認為應當建立對辦案辯護律師追訴的審查前置程序。

具體而言，對辯護律師進行追訴的“審查前置程序”，不是指對辯護律師的違法行為不予追究，而是當控訴方認為辯護律師在辦案過程中存在違法行為時，不能直接對辦案律師采取追訴措施，應先提出申請，啟動追訴前的審查程序，由“臨時審查委員會”對辦案律師的執(zhí)業(yè)行為進行初步審查。經(jīng)審查，如果辯護律師確實存在或者很有可能存在違法行為，則進一步交由控訴機關(guān)采取追訴措施；相反，經(jīng)審查，如果不能認定辯護律師存在違法行為，則應當撤銷對辯護律師的審查程序。此外，在審查期間，為避免控訴方通過審查途徑惡意妨礙律師的訴訟活動，因此，有必要參照《刑事訴訟法》第三十條第二款①《刑事訴訟法》第三十條第二款規(guī)定，“對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查?！钡囊?guī)定，在審查期間，不影響辯護律師訴訟活動的繼續(xù)進行。

當然，對于臨時審查委員會應當由哪些部門來組成也是一個重要的問題。根據(jù)2015年9月通過的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第四十五條之規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、司法行政機關(guān)和律師協(xié)會應當建立聯(lián)席會議制度，定期溝通保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作情況，及時調(diào)查處理侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的突發(fā)事件。”有鑒于此，筆者認為，關(guān)于臨時審查委員會的組成，可以在借鑒“聯(lián)席會議制度”組成的基礎(chǔ)上加以改造。具體而言，考慮到節(jié)約司法資源，可以依照不同的情況劃分為三種組成模式：第一，如果案件屬于公安機關(guān)負責偵辦，且正處于偵查階段，則臨時審查委員會由人民檢察院、司法行政機關(guān)和律師協(xié)會組成；第二，如果案件屬于檢察機關(guān)直接負責偵辦，則臨時審查委員會由司法行政機關(guān)和律師協(xié)會組成；第三，如果案件屬于國家安全機關(guān)負責偵辦，則臨時審查委員會由人民檢察院、司法行政機關(guān)和律師協(xié)會組成。此外，對于該臨時審查委員會應該由哪一部門負責召集的問題，筆者認為，基于律師協(xié)會不屬于國家機關(guān)，不能以國家公權(quán)力為依托，由其負責召集公安機關(guān)、檢察機關(guān)、司法行政機關(guān)等國家機關(guān)對辯護律師的執(zhí)業(yè)行為進行審查可能會遭遇阻礙。因此，應當將召集權(quán)賦予司法行政機關(guān)行使。

四、結(jié)論

在刑事訴訟中，辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)主要有兩種途徑：一是自行調(diào)查獲??；二是申請檢察院、法院調(diào)查獲取。從理論角度而言，前述兩種方式互為補充，一定程度上可以保障辯護律師順利地調(diào)查獲取主觀證據(jù)。但是，司法實踐表明，不管自行調(diào)查獲取也好，還是申請檢察院、法院調(diào)查獲取也罷，辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)時仍然面臨著各種困難。為保障辯護律師成功地調(diào)查獲取到主觀證據(jù)：首先，認識上，控訴機關(guān)應當轉(zhuǎn)變對辯護律師既有的對抗式認識，提高構(gòu)建法律職業(yè)共同體的意識，減少對辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)訴訟活動中的刁難、阻礙；其次，立法上，應當減少辯護律師在調(diào)查獲取主觀證據(jù)訴訟活動中的限制性規(guī)定，并且賦予其在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，同時對于“律師偽證罪”也應當予以取消；最后，制度上，為避免辯護律師調(diào)查獲取主觀證據(jù)的訴訟活動受到“惡意”追訴的影響，可以探索建立對辦案辯護律師進行追訴的審查前置程序，在臨時審查委員會出具的審查意見的基礎(chǔ)上，以此決定是否應當對辯護律師提起追訴程序。此外，在審查期間，辯護律師不應停止對其所參與案件的辦理。

參考文獻：

[1]（美）E·博登海默，鄧正來.法理學：法哲學與法律方法.中國政法大學出版社,2004.261;277.

[2]閔春雷，李貴揚.刑事法視野中的實體正義與程序正義[J].河南公安高等專科學校學報,2009,(2):5.

[3]何家弘.亡者歸來：刑事司法十大誤區(qū)[M].北京大學出版社,2014.12－13;181-183；243.

[4]陳瑞華.看得見的正義》（第二版）[M].北京大學出版社,2013.2－3.

[5]陳興良.錯判還是錯放：從實體正義到程序正義的正義選擇——刑事法治視野中的犯罪問題》（上）[J].中國律師,2001,(8):71.

[6]陳衛(wèi)東.反思與構(gòu)建：刑事證據(jù)的中國問題研究[M].中國人民大學出版社,2015.20.

[7]萬毅.偵查程序模式與律師權(quán)利配置[J].學術(shù)研究,2005,(6):87.

[8]甄貞.檢察機關(guān)保障律師刑事辯護權(quán)利機制研究[J].人民檢察,2015,(4):12.

[9]陳興良.為辯護權(quán)辯護——刑事法治視野中的辯護權(quán)[J].法學.2004，（1）：15.

[10]卞建林,劉玫.外國刑事訴訟法[M].中國政法大學出版社,2008.215.

[11]曹建明.構(gòu)建檢察官與律師良性互動關(guān)系共同推進中國特色社會主義法治建設(shè)[J].中國律師,2014,(3):7；8.