張雷仝

摘要：現(xiàn)有違建查處的執(zhí)法模式中，對違建的搭建人、所有人、占有人分離時，如何確認行政相對人缺乏明確的指導與界定，而囿于行政執(zhí)法手段的欠缺、辦案時限等，無法查明違建案件部分事實的情況時有出現(xiàn)。引入“對物行政行為”、“行為責任”和“狀態(tài)責任”等法律理念，并加以創(chuàng)造性、選擇性的適用，有助于推動完善違建查處行政執(zhí)法程序，解決執(zhí)法難題。

關(guān)鍵詞：違建查處；行政相對人；對物行政行為

隨著中共中央、國務(wù)院《關(guān)于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的指導意見》《關(guān)于進一步加強城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》的出臺，各地執(zhí)法機關(guān)查處違法建筑的力度進一步加大，違建清理工作逐漸向縱深推進，難度進一步加大。其中，在違建查處過程中，因行政相對人的認定存在較大難度與分歧，因而產(chǎn)生的訴訟不斷，據(jù)此被擱置的執(zhí)法案件也較多。因此，解決違建查處中行政相對人的身份認定問題迫在眉睫。

一、困境：違建查處中認定行政相對人的難點

目前，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)未對違建查處中涉及的確認行政相對人身份問題作出明確的指導與界定。以南京市為例，梳理現(xiàn)有法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第66條，《江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第63條和第64條均以“建設(shè)單位或者個人”來指代違建查處的行政相對人?！赌暇┦谐青l(xiāng)規(guī)劃條例》第60條，《南京市城市治理條例》第24條、第25條則采用“當事人”或者“違法建設(shè)當事人”來指代違建查處的行政相對人。

那么，在具體的案件查處中，執(zhí)法機關(guān)是如何確定行政相對人的呢？以南京市鼓樓區(qū)違建查處行政執(zhí)法程序中確認行政相對人的方式為例：首先，找違建的搭建人作為執(zhí)法的行政相對人；其次，如果找不到違建的搭建人，則找違建的所有人；再次，既找不到違建的搭建人又找不到違建的所有人，則可以考慮把違建的實際受益人作為執(zhí)法的行政相對人；最后，既找不到違建的搭建人又找不到違建的所有人，也找不到違建的實際受益人，那么也可考慮以違建的實際占有人、土地的所有權(quán)人作為執(zhí)法的行政相對人。

然而，在違建查處的現(xiàn)實狀況中，行政相對人的可能身份較多，并可能附有各種法律關(guān)系。從法律概念上看，包括違建的搭建人、所有權(quán)人和占有人等；在具體的個案中，可能涉及到違建的房主、所有人、建筑公司、包工頭、承租戶、涉及多次交易中的原房主，甚至于違建的非法占有人等。

以下幾個案例，管中窺豹，可見一斑：

（一）甲公司案例

甲公司規(guī)模大效益好、管理錯雜，近期盤查資產(chǎn)時發(fā)現(xiàn)公司自有土地上出現(xiàn)不明房屋5間，經(jīng)調(diào)查該房屋非公司所建，無規(guī)劃審批手續(xù)，系違建，現(xiàn)為商家乙開店所用。經(jīng)了解，商家乙從丙處租賃該5間房屋。甲公司遂向?qū)俚爻枪懿块T舉報，請求拆除違建。城管部門調(diào)查確認上述事實，并多方走訪周邊群眾查明該違建系約20年前所建，具體搭建人因年代久遠無法查明。丙并非該處違建搭建人，無法查明丙如何取得該處房屋，丙亦無證據(jù)證明如何取得該處房屋。在城管部門辦案過程中，丁和戊主動前往城管部門，丁稱該5間房屋系本人所有，戊稱該5間房屋其中有2間系本人所有，2人均為一面之詞，所述故事娓娓動聽，但無任何證據(jù)。

（二）張三案例

張三去年開始從李四處租賃違建房屋2間開設(shè)商店，生意紅火。城管部門接到群眾舉報，對該處違建進行查處。查明該處違建系存有15年以上，搭建人為王五，李四在10年前從王五處協(xié)議購得該房屋后，一直對外出租該房屋。城管部門以李四為行政相對人，完成一系列執(zhí)法程序后下發(fā)《限期拆除決定書》，同時將執(zhí)法文書抄送張三、王五。李四風聞群眾舉報后，十分畏懼，遂將違建房屋以50萬的價格協(xié)議出售給趙六。雙方交割完畢，李四收到了城管部門下發(fā)的《限期拆除決定書》。趙六取得兩間違建后，與張三解除了租賃協(xié)議，并將該處房屋出租給錢七開設(shè)商店，錢七已開始店面裝修。張三、李四因種種原因，現(xiàn)已被法院判刑入獄，現(xiàn)城管部門面臨進一步推進執(zhí)法的困難。

由于違建不具備合法的不動產(chǎn)物權(quán)，并不像合法的產(chǎn)權(quán)房屋在建設(shè)及交易的過程中均可找到相應(yīng)的登記備案人，因此查明違建的建設(shè)及交易過程，找到相應(yīng)的責任人極為困難。在個案中，出現(xiàn)部分事實情況無法查明的情況較為普遍，可能會出現(xiàn)因年代久遠無法查明違建的搭建人，也可能會出現(xiàn)因涉及交易難以查明違建的部分原所有人，也可能會出現(xiàn)難以查明違建的占有人、承租戶，甚至出現(xiàn)行政相對人完全不配合調(diào)查的情況。在涉及多個當事人之間交易、租賃以及法律責任分擔、競合時，如何查明并確認違建的行政相對人成為當前違建查處過程中的重要難題。

二、思考：對物行政行為適用于違建查處的可行性探析

對物行政行為，是指行政主體運用行政職權(quán)，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產(chǎn)進行支配的物的各項權(quán)能進行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的目的，調(diào)整的不是個人的權(quán)利義務(wù)，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領(lǐng)對象，至于其所有權(quán)人是誰，則在所不問。[1]

對物行政行為在德國法學界的研究已有數(shù)十年，德國法學界已經(jīng)批判性地將這一理論吸收納入其法律體系中。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條規(guī)定：行政行為是行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施。一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)，或公眾對該物的使用。[2]在德國行政法中，一般行政命令是指行政機關(guān)針對特定事件采用的對外產(chǎn)生法律效果的主權(quán)措施，是行政行為的一種形態(tài)。它針對的不是特定的一個人，而是一個特定的或者可以確定的人群，即行為作出時，收件人的范圍是客觀確定的和可以個別化的，因此不同于針對不能確定的人群的法律規(guī)范。[3]一般命令包含針對人的一般命令、針對物的一般命令和公產(chǎn)使用規(guī)則三種形式?？梢姡聡▽ξ镄姓袨樽鳛橐话忝畹囊环N。

為何對物行政行為的研究在其他大陸法系國家并不盛行，尤其是在我國仍處于萌芽狀態(tài)，相關(guān)論著寥寥幾篇？其主要原因是這一理論與我國的行政法學基礎(chǔ)理論、行政法制宏觀目的傾向并不一致。當前學界推崇“守夜人”式政府的法制理念。目前，我國的行政立法更傾向于著重保護行政相對人的權(quán)利，嚴格限制行政機關(guān)的權(quán)力，規(guī)范引導行政機關(guān)嚴格依法行政。對行政機關(guān)而言，法無授權(quán)即禁止。我國行政機關(guān)的權(quán)限源于法定，明確止于各類法律法規(guī)的明文規(guī)定，包含行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收等權(quán)力。在當前，增設(shè)一類普遍的行政命令權(quán)，則有賦予行政機關(guān)“口袋權(quán)力”之嫌。

就我國行政法傳統(tǒng)理念來看，具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。

傳統(tǒng)的行政法理念是以人為中心，找到具體的人來推進執(zhí)法程序，而“對物行政行為”這一法律理念則是以物為中心推進執(zhí)法程序，并不過于糾結(jié)所涉及的具體的人，具體的人因相應(yīng)法律關(guān)系與物發(fā)生聯(lián)系，在無法查明部分涉及的具體人時，也不影響執(zhí)法程序的進一步推進。這一優(yōu)勢在明確區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為的行政法制體系下，卻有明顯的缺陷。從執(zhí)法對象角度分析，對物行政行為在當前的法理中似乎更應(yīng)當歸類于“抽象行政行為”，而從實質(zhì)上看，對物行政行為無疑應(yīng)當是一種“具體行政行為”。如果將對物行政行為不加“改編潤色”地適用于當前我國的行政執(zhí)法領(lǐng)域中，可以想象的是必然會出現(xiàn)嚴重的“水土不服”情況，其中難以解決將對物行政行為歸類于“抽象行政行為”后的訴權(quán)問題便是難點之一，而賦予行政相對人充分的救濟權(quán)利又是我國行政法領(lǐng)域的重要命題。

此外，德國法上一般認為“引起危害之方式，不外是經(jīng)由人之行為”，或是因物（包括動物）之性質(zhì)或狀態(tài)所致，前者一般稱為“行為責任”，后者稱為“狀態(tài)責任”。德國法這一關(guān)于“行為責任”和“狀態(tài)責任”的劃分理論無疑又有益于“對物行政行為”在我國相關(guān)領(lǐng)域適用。具體分析來看，在違建查處領(lǐng)域，違建搭建人、所有人和占有人分離的情況下，追究違建搭建人的法律責任正是符合“行為責任”理論的要求，而追究違建交易后的所有人、占有人的法律責任則是符合“狀態(tài)責任”理論的要求。

另外，“行為責任”與“狀態(tài)責任”的區(qū)分又與我國行政法學界關(guān)于違建查處的追責時效問題有交叉之處。我國《行政處罰法》第29條規(guī)定：違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。一般認為，違建的存續(xù)屬于違法行為持續(xù)狀態(tài)，因此學界并不認為從違建建成之日起計算違法行為的2年追責時效，過期則不再追究。這一解釋是相對較為完善的，但引入“行為責任”和“狀態(tài)責任”的概念則能更完美地解決上述難點。以物為中心，最終拆除違建為結(jié)果，選擇與物有法律關(guān)系的人最終承擔違建的“狀態(tài)責任”是較為合適的推理結(jié)果。

三、突破與妥協(xié)：現(xiàn)行法律體系下的“折衷”處理

綜上，如何將“對物行政行為”這一法律理念巧妙地融入我國現(xiàn)有行政執(zhí)法體制中，而不至于在現(xiàn)有法律體系中引起較大的分歧與變動，筆者經(jīng)過審慎的思考，提出以下幾點不同的操作方式：

（一）在現(xiàn)有行政行為分類中引入“對物行政行為”的理念

目前法律體系下，將“對物行政行為”的使用僅限于違建查處這一行政執(zhí)法行為。依然按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政處罰法》《行政強制法》和《行政訴訟法》的相關(guān)程序規(guī)定推進執(zhí)法程序，在行政相對人的確認問題上，采用公告的方式，向與違建這一特定物有關(guān)的“特定人”采用公告送達、現(xiàn)場張貼的方式廣而告之。

（二）在現(xiàn)有行政行為分類中引入“行為責任”和“狀態(tài)責任”的理論

允許行政執(zhí)法機關(guān)在無法查明部分事實時，為推進違建的拆除，根據(jù)這一理論選擇已經(jīng)查明可以承擔“行為責任”或“狀態(tài)責任”的“責任人”承擔相應(yīng)責任，并對其他未查明的情況，可能出現(xiàn)的行政相對人采用公告的方式以保障其救濟權(quán)利。

（三）允許行政執(zhí)法機關(guān)在無法查明部分事實時，采用公告的方式

向違建的建設(shè)人、所有人、占有人或?qū)Ψ课葜鲝垯?quán)利的人發(fā)出公告，告知其違法事實、執(zhí)法理由、法律依據(jù)及其權(quán)利義務(wù)和法律責任，后依法推進其他程序。此種方式的部分情形已在我國北京地區(qū)廣泛施行，《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第66條第3款、《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》第20條均規(guī)定：無法確認違建的行政相對人時，可在公共媒體或在違建現(xiàn)場發(fā)布公告督促相關(guān)當事人接受處理，公告期為15日，公告期滿后，仍無法確定行政相對人或者拒不接受處理的，報北京市或區(qū)、縣政府批準后拆除或沒收。

（四）以發(fā)布公告的形式督促建設(shè)單位依法接受處理

規(guī)劃行政主管部門對無法確定該建設(shè)工程的建設(shè)單位或者所有人、管理人的，可以通過在公共媒體或者該建設(shè)工程所在地發(fā)布公告的形式督促建設(shè)單位或者其所有權(quán)人、管理人依法接受處理，公告日期不得少于15日。公告到期，仍無法確定建設(shè)單位、所有人、管理人或者其拒不接受處理的，報經(jīng)市或者區(qū)、縣人民政府批準后強制拆除或者沒收。

四、結(jié)語

就現(xiàn)有體制下，以上幾種操作方式可能并不健全，有“不當操作”之嫌，但這不妨礙其成為一種理論思路、處理思路。筆者的研究建議無意于引起較大的行政立法修訂，但顯然在行政執(zhí)法領(lǐng)域，在違建查處領(lǐng)域。當前的行政法律體系在某些角度存在落后于行政執(zhí)法現(xiàn)狀的現(xiàn)實情況，推動行政法學界的探討，推動立法的部分修訂，解決日新月異的城市管理、城市治理行政執(zhí)法難題是當務(wù)之急。

參考文獻：

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■責任編輯：王 縉