蘇育安 易 聰

(四川省人民檢察院成都鐵路運(yùn)輸分院 四川 成都 610000)

政府合同外包的困境與選擇

蘇育安 易 聰

(四川省人民檢察院成都鐵路運(yùn)輸分院 四川 成都 610000)

在建設(shè)“服務(wù)型政府”的驅(qū)動下，許多政府將一些公共服務(wù)外包給社會組織。從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和公共管理理論方面對政府外包合同動因進(jìn)行考察，分析了政府外包存在缺乏相應(yīng)法律規(guī)范理清、缺乏競爭致使權(quán)力尋租、缺乏必要績效評估機(jī)制和缺乏長效合同監(jiān)管機(jī)制，提出明晰外包界限、提升競爭程度、注重績效評估和加強(qiáng)監(jiān)管力度的路徑選擇，分別體現(xiàn)了規(guī)范性、公正性、管理性和權(quán)責(zé)性。

政府購買;合同外包;服務(wù)型政府;新公共管理

在“增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”推動下，我國許多政府在社會保障服務(wù)、專業(yè)技術(shù)服務(wù)和特殊人群服務(wù)等方面推行合同外包。將政府置于理性經(jīng)濟(jì)人語境下，其不可避免為了追求自身利益的最大化而犧牲公共利益，導(dǎo)致政府失靈的現(xiàn)象。通過政府購買服務(wù)引入市場競爭機(jī)制，是對政府固有職能①的挑戰(zhàn)，其游走于公權(quán)與私權(quán)邊界而存有權(quán)力尋租空間，雖已具一定成效但仍飽受質(zhì)疑。

一、政府合同外包的動因考察

(一)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)

受凱恩斯主義影響，英國政府在戰(zhàn)后開始干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，逐漸走向福利國家形態(tài)，即向著“3U”②趨勢發(fā)展。該制度的運(yùn)行需要強(qiáng)大的政府財力作為基本保障，基于福利的剛性和公共服務(wù)需求的快速擴(kuò)張，類似于全民福利的大鍋飯制度在運(yùn)行過程中迅速遭受了財政危機(jī)和信任危機(jī)，采取民營化的私人供給方式比政府供給具有更高的效率③。行政效率低下的原因之一在于官僚制背景下的集權(quán)、機(jī)構(gòu)龐雜等的財政赤字，采用政府購買服務(wù)，能夠解決政府壟斷造成的效率低下問題。同時，市場競爭的激烈程度必將產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的現(xiàn)象，經(jīng)過系統(tǒng)的程序選擇出最優(yōu)性價比的對象，能夠降低政府運(yùn)行中的成本投入。在市場機(jī)制引入的同時，要考慮是否存在權(quán)力尋租風(fēng)險，基于信息不對稱等特點(diǎn)，權(quán)力尋租即使發(fā)生也很難被發(fā)現(xiàn)，這樣福利社會制度便成為政府不斷擴(kuò)張的根源，難以真正保障公共服務(wù)的效率和質(zhì)量，以滿足日益增長的公共服務(wù)需求。

(二)公共管理理論基礎(chǔ)

國際政府購買的主導(dǎo)理論為公共選擇理論和新公共管理理論，在20世紀(jì)90年代以后還興起公共治理理論。在對政府購買公共管理三種理論逐一分析時，不能進(jìn)行單一理論的割裂，而應(yīng)注意多種理論綜合分析。

其一，公共選擇理論。公共選擇理論是理性經(jīng)濟(jì)人在政治領(lǐng)域的運(yùn)用，其認(rèn)為政府作為經(jīng)濟(jì)人是為了實(shí)現(xiàn)公共預(yù)算和政府機(jī)構(gòu)的最大化而不首先重視公共利益，這種對經(jīng)濟(jì)生活的不正當(dāng)干預(yù)勢必導(dǎo)致政府的失靈;其二，新公共管理理論。新公共管理理論是在政府失靈后由英美興起的革新，其核心在于將市場競爭和管理引入公共服務(wù)體系，政府由“劃槳”者變成了“掌舵”者，④以私有化的新公共管理主要路徑的服務(wù)方式將降低服務(wù)成本、提升服務(wù)效率;其三，公共治理理論。公共治理理論認(rèn)為公共服務(wù)是政府、社會組織和企業(yè)的共同義務(wù)，政府適合提供公共產(chǎn)品，社會組織具有較強(qiáng)的公益性，企業(yè)在效率和成本上具有優(yōu)勢，三者各自發(fā)揮優(yōu)勢，能夠形成公共服務(wù)合作共治的生動局面。

二、政府合同外包的實(shí)踐困境

(一)缺乏相應(yīng)法律規(guī)范理清

目前法律對于公共服務(wù)外包范圍沒有明確規(guī)定，主要是通過地方頒布的紅頭文件進(jìn)行認(rèn)定。然而，地方性文件在缺乏上位法依據(jù)時規(guī)范會導(dǎo)致各地適用情形不一致的囧境，甚至可能違法。例如，交通警察對違法車輛享有處罰權(quán)，而所招聘的輔警執(zhí)法的權(quán)力來源是什么?招聘輔警實(shí)際是通過合同的方式進(jìn)行行政委托，輔警執(zhí)法行為的責(zé)任仍為委托方的交通警察承擔(dān)。交通警察若將具有執(zhí)法權(quán)限的內(nèi)容外包，不合乎法律強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)外包主體執(zhí)法不作為時，就會導(dǎo)致執(zhí)法的缺位，顯然，輔警是否具有執(zhí)法權(quán)限都是政府合同外包法律中進(jìn)行明確的。

(二)缺乏競爭致使權(quán)力尋租

公共服務(wù)合同在實(shí)踐中普遍缺乏競爭力，導(dǎo)致服務(wù)效率低下和質(zhì)量不高，產(chǎn)生的原因主要可能基于兩個方面:一方面是政府長期對公共資源進(jìn)行壟斷，真正了解和熟悉該服務(wù)內(nèi)容的社會組織不多，或者項(xiàng)目本身的非營利性也會使社會組織少有參與;另一方面是政府與社會組織之間存在信息上的不對稱，在對社會組織的選擇上不透明，社會組織在簽署公共服務(wù)外包合同后進(jìn)行轉(zhuǎn)包或分包，從中謀取不正當(dāng)利益，從該角度，合同外包可能成為部分不義之人權(quán)力尋租工具。市場競爭機(jī)制引入的目的就是要進(jìn)行優(yōu)選，在各環(huán)節(jié)均不能給權(quán)力尋租留余地。

(三)缺乏必要績效評估機(jī)制

政府將公共服務(wù)外包后，其職能轉(zhuǎn)變?yōu)閷贤谋O(jiān)督和管理，并不直接參與提供公共服務(wù)。實(shí)踐中，部分政府單位存在“重形式，輕實(shí)質(zhì)”問題，將公共服務(wù)外包看作政治任務(wù)而未能用心關(guān)注服務(wù)本身。公共服務(wù)評價涉及指標(biāo)較多，僅憑某一項(xiàng)或幾項(xiàng)并不能全面反映公共服務(wù)質(zhì)量的高低，而應(yīng)形成一套外包合同績效評估動態(tài)管理機(jī)制進(jìn)行科學(xué)評估，根據(jù)結(jié)果獎優(yōu)罰劣，使外包合同服務(wù)提供者保持持續(xù)動力?，F(xiàn)在一些政府并未展開對外包服務(wù)的績效評估，即使少部分政府已經(jīng)實(shí)施，但是其往往評估主體單一并且政府主觀意志過強(qiáng)而缺乏客觀性。

(四)缺乏長效合同監(jiān)管機(jī)制

政府與服務(wù)承擔(dān)者簽訂外包合同，兼具合同主體和監(jiān)督主體雙重身份。政府通過權(quán)力制約監(jiān)管外包合同，信息未公開透明，當(dāng)服務(wù)造成公眾權(quán)利受損時，二者出現(xiàn)推諉而不愿擔(dān)責(zé)。對外包合同的監(jiān)管上，在監(jiān)管定位、監(jiān)管權(quán)責(zé)等多方面均未形成統(tǒng)一機(jī)制。實(shí)踐中外包服務(wù)承擔(dān)者通常成為了代替權(quán)力本身的行使主體，對于政府失職和瀆職監(jiān)管等情形下的法律責(zé)任并沒有做出相應(yīng)規(guī)定。依靠既為裁判又為運(yùn)動員的政府作為主要監(jiān)管方式，不能對外包合同形成長效制約，甚至可能出現(xiàn)權(quán)力尋租現(xiàn)象。

三、政府合同外包的路徑選擇

(一)明晰外包界限，體現(xiàn)規(guī)范性

政府合同外包應(yīng)由條例和規(guī)章等上升至統(tǒng)一的法律層面規(guī)范。明確哪些領(lǐng)域?qū)儆谡獍贤秶瑢τ谡咧贫?、政策?guī)劃、公共規(guī)制、應(yīng)急管理、干預(yù)行政等核心職能，可描述性、可度量性和可監(jiān)督性差的領(lǐng)域以及缺乏市場競爭的領(lǐng)域不適用政府合同外包⑤。涉及政策制定等核心職能，因其作為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展重要依據(jù)，在宏觀決策上必須由政府實(shí)施;可描述性、可度量性和可監(jiān)督性差的領(lǐng)域，因其難以對服務(wù)效果進(jìn)行量化而不宜外包;缺乏市場競爭的領(lǐng)域，因常常形成社會壟斷，將其外包容易使政府陷入被動局面。在統(tǒng)一外包公共服務(wù)分類基礎(chǔ)上，還應(yīng)通過法律的統(tǒng)一規(guī)范，設(shè)置公共服務(wù)外包主體的準(zhǔn)入門檻，并明晰其履職的權(quán)力來源，宜將其明晰為法律授權(quán)而非政府委托以便其能獨(dú)立擔(dān)責(zé)。

(二)提升競爭程度，體現(xiàn)公正性

公開合理的競爭能夠使更優(yōu)秀的主體參與外包服務(wù)，提高政府整體行政效能。提升外包服務(wù)主體競爭程度，體現(xiàn)公正性，一是要加強(qiáng)對競爭主體的培養(yǎng)。鼓勵社會組織努力提高自身服務(wù)，加大對人力財力的投入，尤其要注重對于非營利社會組織的關(guān)注。二是保證外包主體與政府的獨(dú)立性。實(shí)踐中個別外包服務(wù)主體實(shí)質(zhì)是政府的下屬事業(yè)機(jī)構(gòu)，雖在形式上可以設(shè)為獨(dú)立的服務(wù)機(jī)構(gòu)，但其并未發(fā)揮出提高行政效能的作用?？煽紤]將這類組織完全去行政化，或者直接摒棄而選擇其他完全獨(dú)立的組織。三是在競爭過程中做到公開透明。保持外包服務(wù)主體的競爭性，宜采取公開招標(biāo)的方式選擇合適的服務(wù)主體，將服務(wù)內(nèi)容和預(yù)算等向社會公開，吸引更多具備資質(zhì)的競爭者參與，徹底杜絕權(quán)力尋租和暗箱操作。

(三)注重績效評估，體現(xiàn)管理性

實(shí)施科學(xué)合理的績效評估機(jī)制，能夠?qū)ν獍贤膶?shí)踐結(jié)果進(jìn)行檢驗(yàn)，通過獎勤罰懶的方式，提升外包合同服務(wù)質(zhì)量。在評估過程中，應(yīng)保證準(zhǔn)確、客觀，一是評估主體的多元化。政府作為績效評估的唯一主體會提前主觀介入，評估結(jié)果容易失真。引入社會第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，能夠使評估結(jié)果更加科學(xué)，保證結(jié)果的公正性。引入社會公眾作為評估主體，因其往往是服務(wù)的直接感受者，能夠直接量化服務(wù)的滿意程度，同時促進(jìn)公眾參與，暢通政府與社會的溝通渠道。二是評估內(nèi)容豐富化。對外包服務(wù)質(zhì)量評估，不能簡單追求完成進(jìn)度，還要從完成過程和公眾滿意等角度展開。三是注重獎勤罰懶。每年度定期開展外包服務(wù)考評，對評估結(jié)果優(yōu)秀的外包主體進(jìn)行物質(zhì)獎勵，對較差主體逐漸使其退出外包服務(wù)。

(四)加強(qiáng)監(jiān)管力度，體現(xiàn)權(quán)責(zé)性

監(jiān)管能督促外包合同的有效實(shí)施，要將監(jiān)管貫穿實(shí)施全過程。一是實(shí)施多主體監(jiān)管。對外包服務(wù)合同的監(jiān)管傳統(tǒng)上是通過權(quán)力的制約來實(shí)現(xiàn)的，而其作為監(jiān)管者又是合同的當(dāng)事方，顯然難以保證權(quán)責(zé)的承擔(dān)。須在政府的主導(dǎo)下，引入第三方機(jī)構(gòu)和公眾參與監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)權(quán)利性監(jiān)管與權(quán)力性監(jiān)管并重的監(jiān)管模式。二是加大監(jiān)管力度。大多為追逐私利的外包主體運(yùn)營公共服務(wù)產(chǎn)品，須對其服務(wù)質(zhì)量嚴(yán)格監(jiān)管。同時加大對監(jiān)管人才的培養(yǎng)力度，創(chuàng)新監(jiān)管方式和手段，提升監(jiān)管主體的能力儲備。三是落實(shí)監(jiān)管責(zé)任。外包服務(wù)主體不承擔(dān)服務(wù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定由其承擔(dān)不作為的責(zé)任。出現(xiàn)濫用職權(quán)或履職錯誤時，應(yīng)接受相應(yīng)的懲處。對于監(jiān)管主體未嚴(yán)格進(jìn)行監(jiān)管時，也須承擔(dān)一定法律責(zé)任，體現(xiàn)權(quán)責(zé)相統(tǒng)一的原則。

四、結(jié)語

政府外包合同是我國近年發(fā)展起來的新興事物，依法治國背景下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持通過法治思維，進(jìn)行政府外包合同的法律規(guī)范統(tǒng)一設(shè)計?！胺傻纳谟趯?shí)施”，與此同時，還應(yīng)當(dāng)圍繞立法做好相關(guān)的司法和執(zhí)法環(huán)節(jié)，讓立法得到充分的貫徹落實(shí)。伯爾曼也說道，“法律如果不被信仰，它將會形同虛設(shè)?！痹谕獍贤倪\(yùn)行中，各相關(guān)主體還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)自身法治意識，做好守法的相關(guān)要求。嚴(yán)格落實(shí)立法、司法、執(zhí)法和守法各環(huán)節(jié)要求，以問題為導(dǎo)向，逐步發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范、運(yùn)行困境和監(jiān)督執(zhí)行中的實(shí)際問題，使政府外包合同走向更加體系化的運(yùn)行模式。

【注釋】

①“政府固有職能”是美國倡導(dǎo)“政府市場化”后開始強(qiáng)調(diào)的，其確立了國家最低限度承擔(dān)公共產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。(參見:蔣紅珍:美國司法機(jī)構(gòu)職能外包的質(zhì)疑和回應(yīng)［J］當(dāng)代法學(xué)，2016年第1期。)

②也就是《貝弗里奇報告》中指出的普亨性原則 (Universality):每個公民均被賦予預(yù)防社會風(fēng)險;統(tǒng)一性原則 (Unity):統(tǒng)一的福利行政機(jī)構(gòu);均一性原則 (Uniformity):每個公民根據(jù)需要獲得資助。

③例如，Coase R.H.The Lighthouse in Economics，Journal of Law and Economics［J］ 1974(17);Golddin K Equal Access Vs Selective Access:A Critique of Public Goods Theory［J］.Public Choice，1979(20).轉(zhuǎn)引自:董楊、劉銀喜:政府購買公共服務(wù)研究綜述——以政府購買公共服務(wù)理論基礎(chǔ)為視角［J］內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報 (哲學(xué)社會科學(xué)版)，2015年11月。

④“政府的職能是掌舵而非劃槳?！薄_瓦斯。

⑤詹國彬:論公共服務(wù)外包合同的真實(shí)動因與基本原則 ［J］社會科學(xué)戰(zhàn)線，2014年第8期。

蘇育安 (1991.08－)，男，漢族，四川省人民檢察院成都鐵路運(yùn)輸分院，法學(xué)碩士，研究方向:民商法，法學(xué)理論;易聰(1987.07－)，女，漢族，四川省人民檢察院成都鐵路運(yùn)輸分院，法學(xué)學(xué)士，研究方向:法律事務(wù)。