(甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州 730070)

職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”概念之界定

毛麗娜

(甘肅政法學(xué)院甘肅蘭州730070)

在我國(guó)司法實(shí)踐中，檢察院、法院兩家之間以及不同法院之間對(duì)職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別認(rèn)識(shí)不清，對(duì)職務(wù)侵占行為與盜竊行為的定性不準(zhǔn)確問(wèn)題尤為突出。出現(xiàn)此問(wèn)題的主要原因在于對(duì)職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一法律概念界定不清。為了深入研究因?qū)β殑?wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”界定錯(cuò)誤而導(dǎo)致的同案不同判現(xiàn)象，筆者從裁判文書網(wǎng)上選取了2014年四川和廣州兩地涉及對(duì)職務(wù)侵占罪與盜竊罪界定不清的兩份裁判文書，并進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

職務(wù)侵占；盜竊；利用職務(wù)之便

裁判文書網(wǎng)使人民法院的裁判文書公之于眾，在接受人民大眾廣泛監(jiān)督的同時(shí)，也將不同地域、不同級(jí)別法院的審判業(yè)務(wù)水平顯露無(wú)疑。對(duì)相似的案件作出不同的罪名認(rèn)定、對(duì)相似的犯罪情節(jié)判定輕重不同的法定刑，這不僅使民眾對(duì)法律的權(quán)威產(chǎn)生質(zhì)疑，而且對(duì)法律面前人人平等原則產(chǎn)生挑戰(zhàn)?！巴竿小币馕吨鹊姆缸锸聦?shí)承擔(dān)同等的法律責(zé)任，是從法官適用法律對(duì)案件進(jìn)行裁量的角度，強(qiáng)調(diào)在這個(gè)過(guò)程中要同等情況同等對(duì)待，強(qiáng)化著法律規(guī)則的確定性和行為后果的可預(yù)測(cè)性。作為潛在的違法者，人們只有借助前后一貫的司法先例才能在行為決策時(shí)預(yù)知自己行為的法律后果。作為法律的制定者與適用者，人們也只有借助穩(wěn)定的司法先例才能宣示規(guī)范的實(shí)際內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整。①當(dāng)然，對(duì)于同案同判來(lái)講，涉及因素很多，如不同地區(qū)的法院、法官對(duì)法律的理解，區(qū)域性的民情風(fēng)俗對(duì)法律貫徹的影響，以及司法的政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境等，更何況司法上是否同案同判，還要接受司法之外群體的評(píng)判。所以，從某種程度上講，司法上罪刑均衡的實(shí)現(xiàn)，要比立法上困難得多，因?yàn)樾淌滤痉ㄊ敲鎸?duì)人(即刑事被告人)而不僅僅是對(duì)事的活動(dòng)。②在犯罪性質(zhì)基本確定后，對(duì)行為人處以怎樣的刑罰，存在許多必須考慮的因素，既要有刑法目的的考量，又要對(duì)行為人責(zé)任以及刑罰承受能力、刑罰必要性等因素的判斷，還要有對(duì)行為人將來(lái)之生活利益的關(guān)照。所以必須考慮同案同判的內(nèi)涵的豐富性。

筆者通過(guò)瀏覽裁判文書網(wǎng)所收錄的刑事案件裁判文書，注意到不同地域、不同級(jí)別的法院對(duì)職務(wù)侵占罪與盜竊罪存在定性不清、同案不同判的現(xiàn)象。相似的案情，在一案中認(rèn)定被告人構(gòu)成盜竊罪，而在另一案中卻認(rèn)定被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。經(jīng)過(guò)篩選，從裁判文書網(wǎng)上選取了其中涉及職務(wù)侵占罪與盜竊罪定性存疑的兩份類似且典型的裁判文書：一為四川省成都市中院關(guān)于楊某盜竊一案的刑事判決書，一為廣州鐵路運(yùn)輸法院關(guān)于梁某盜竊、職務(wù)侵占一案的刑事判決書。在這兩起案件中，檢察院均指控被告人犯有盜竊罪，但人民法院的裁判各有不同：在楊某盜竊一案中，一審法院認(rèn)定被告人構(gòu)成盜竊罪，二審法院卻認(rèn)為被告人的行為屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)，依法不應(yīng)以犯罪論處，遂撤銷原判，認(rèn)定楊某無(wú)罪。在梁某盜竊、職務(wù)侵占一案中，廣州鐵路運(yùn)輸法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人職務(wù)侵占罪罪名成立，證據(jù)確實(shí)充分，但指控被告人盜竊罪罪名不成立，最終判處被告人職務(wù)侵占罪一罪。由此可見，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)盜竊罪與職務(wù)侵占罪的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一、存在極大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在于行為人是利用職務(wù)之便還是一般的工作之便。不能簡(jiǎn)單地將職務(wù)侵占行為看成是特殊人員(公司、企業(yè)或其他單位的工作人員)在特殊領(lǐng)域(公司、企業(yè)或其他單位)的盜竊行為。公司、企業(yè)或其他單位的工作人員盜竊本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，仍然構(gòu)成盜竊罪，而不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。因這兩起案件的行為人均符合職務(wù)侵占罪的犯罪主體要件，最終非法占有的也是行為人本單位的財(cái)物，所以多家法院最終都認(rèn)為被告人的行為屬職務(wù)侵占性質(zhì)，認(rèn)定被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪并按此判處其刑罰。此種做法忽視了職務(wù)侵占罪與盜竊罪在犯罪客觀方面的核心區(qū)別。職務(wù)侵占罪有其特殊性，根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。③這里的職務(wù)之便，應(yīng)當(dāng)是指直接經(jīng)手、管理本單位某項(xiàng)財(cái)物的職權(quán)所形成的便利。明辨職務(wù)之便還是一般的工作之便，在把握單位內(nèi)部人竊取本單位財(cái)務(wù)行為的準(zhǔn)確定性上具有重要意義。

對(duì)于單位職工秘密竊取本單位財(cái)物的行為到底應(yīng)該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是盜竊罪呢？對(duì)此，關(guān)鍵在于行為人竊取財(cái)物是否利用了職務(wù)上的便利。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用自己職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)務(wù)的便利。應(yīng)當(dāng)注意，此處的“主管”、“管理”、“經(jīng)手”并不是普通意義上的經(jīng)手，應(yīng)是指對(duì)單位財(cái)物的支配與控制?；蛘哒f(shuō)利用職務(wù)上的便利是指利用本人職務(wù)上所具有的自我決定或者處置單位財(cái)物的權(quán)力、職權(quán)，而不是利用工作機(jī)會(huì)。利用職務(wù)上的便利不同于“利用工作上的便利”。“利用工作上的便利”是指僅因行為人工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等方便條件。

另外，從職務(wù)侵占與盜竊客觀要件上看，職務(wù)侵占屬于非轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人在實(shí)施侵占行為時(shí)，所侵占的財(cái)物已經(jīng)在行為人的實(shí)際控制之下。所以，職務(wù)侵占為“變占有為所有”的行為。客觀上要求行為人必須利用其職務(wù)上的便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)務(wù)的便利條件。而盜竊屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，其非法占有的財(cái)物并不在行為人的實(shí)際控制之下，行為人始終沒有利用職務(wù)之便。

例如，在楊某盜竊一案中，楊某作為順豐公司包裹分揀員，在分揀線上上班之際，采取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走運(yùn)輸帶上一部?jī)r(jià)值1999元的小米手機(jī)后供其自用。楊某作為分揀員雖為順豐公司工作人員，但其并不具備“利用職務(wù)之便”的條件。楊某從事的只是普通的快遞包裹分揀工作，對(duì)其工作中所接觸到的分揀線上的財(cái)物并沒有支配、控制的權(quán)利，并不能按照自己的意思處置此手機(jī)。再者，楊某在本案中充其量只是占有輔助人，雖然其對(duì)標(biāo)的是直接管領(lǐng)，但其工作中實(shí)施的占有并非為自己占有，而是接受他人的指示進(jìn)行的占有，缺乏占有的意思，而財(cái)物實(shí)際占有人是順豐公司。所以楊某實(shí)施的并非“變占有為所有”的行為，而是轉(zhuǎn)移占有型的盜竊行為。綜上，筆者認(rèn)為四川省雙流縣人民法院一審認(rèn)定楊某構(gòu)成盜竊罪，定性準(zhǔn)確。而成都市中級(jí)人民法院二審認(rèn)定楊某的行為屬職務(wù)侵占性質(zhì)，定性錯(cuò)誤。

【注釋】

①白建軍：《公正底線》，北京大學(xué)出版社2008年版，第54頁(yè)。

②張?zhí)旌纾骸读啃坦摗罚沙霭嫔?012年版，第50頁(yè)。

③《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

[1]杜寶慶.刑事實(shí)體公正研究[M].法律出版社2015年2月第1版.

[2]萬(wàn)應(yīng)君.刑事指導(dǎo)案例裁判要旨與法律依據(jù)[M].法律出版社2014年11月第1版.

[3]樊崇義.部門法學(xué)哲理化研究[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年9月第1版.

[4]莫開勤、羅慶東.刑事案例訴辯審評(píng)—職務(wù)侵占罪、挪用資金罪[M].中國(guó)檢察出版社2014年2月第2版.

毛麗娜(1995-)，女，漢族，甘肅慶陽(yáng)人，學(xué)生，法學(xué)碩士在讀，甘肅政法學(xué)院，研究方向：刑事訴訟法。