(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 上海 200000)

國(guó)美之爭(zhēng)的法律思考

吳怡

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院上海200000)

自國(guó)美之爭(zhēng)發(fā)生以來，持續(xù)受到人們的熱切關(guān)注，引發(fā)了國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于公司治理的一系列爭(zhēng)議，喚醒了人們應(yīng)當(dāng)重新審視公司治理的問題的意識(shí)。國(guó)美從家族企業(yè)向上市公司轉(zhuǎn)型之路可謂是走的步履維艱，其實(shí)質(zhì)是中國(guó)家族企業(yè)在轉(zhuǎn)制過程中不可避免的矛盾的集中體現(xiàn)，盡管國(guó)美案已經(jīng)過去了，但其中對(duì)公司治理的探索之路卻沒有因此止步，其為家族企業(yè)的轉(zhuǎn)型之路提供了重要的參考價(jià)值。本文對(duì)國(guó)美案中隱射的部分法律問題進(jìn)行簡(jiǎn)單分析，包括職業(yè)經(jīng)理人的服務(wù)對(duì)象，股東大會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系，以及國(guó)美施行股權(quán)激勵(lì)問題。最后筆者認(rèn)為導(dǎo)致這些嚴(yán)重問題的產(chǎn)生在一定程度上是由于公司治理的相關(guān)制度不夠完善，就此對(duì)監(jiān)事會(huì)制度提出個(gè)人建議。

國(guó)美案；法律思考；監(jiān)事會(huì)制度；職業(yè)經(jīng)理人；股權(quán)激勵(lì)

一、案例簡(jiǎn)介

國(guó)美是一家在英屬維爾京群島注冊(cè)和在香港上市的公司。國(guó)美電器是在中國(guó)經(jīng)營(yíng)的一家連鎖型家電銷售企業(yè)，也曾是中國(guó)大陸最大的家電零售連鎖企業(yè)。它成立于1987年1月1日，創(chuàng)始人是黃光裕。在2006年7月25日正式宣布并購永樂，并招納當(dāng)時(shí)永樂家電的創(chuàng)始人陳曉進(jìn)入國(guó)美的管理層。2008年11月底，黃光裕因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，單位賄賂罪被捕后，陳曉接過了國(guó)美電器的帥印。

2009年6月，對(duì)資金極度渴望的國(guó)美電器引入了貝恩資本。在入股后，貝恩資本持有國(guó)美電器股權(quán)32.26%，僅次于大股東黃光裕家族。這是陳曉與黃光裕走向決裂的開始。

在逐漸擺脫危機(jī)后，陳曉緊接著又進(jìn)行了大規(guī)模的股權(quán)激勵(lì)。該方案涉及總計(jì)3.83億股股份，總金額近7.3億港元。陳曉與另外10位公司董事及附屬公司董事共獲得股權(quán)為1.255億股，其中陳曉獲2200萬購股權(quán)，股權(quán)激勵(lì)覆蓋了副總監(jiān)以上級(jí)別，共惠及105人。

黃光裕為了加強(qiáng)對(duì)公司的控制，避免公司落入他人之手采取了一些措施。首先，為了對(duì)抗貝恩資本，黃光裕通過增持，保持了自己33.98%的持股比例；其次，2010年5月，黃光裕夫婦利用自己手中的表決權(quán)，在股東會(huì)上對(duì)12項(xiàng)決議中連續(xù)投了5項(xiàng)否決票，導(dǎo)致委任貝恩投資董事總經(jīng)理等3名前任董事為非執(zhí)行董事的議案未能通過。而根據(jù)此前簽署的協(xié)議，如果貝恩投資在國(guó)美董事會(huì)中失去董事席位，將造成公司違約并做出高達(dá)24億的賠償。

面對(duì)黃光裕的突然發(fā)難，國(guó)美董事會(huì)連夜召開緊急會(huì)議，以“投票結(jié)果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，否決了股東大會(huì)的相關(guān)決議，重新委任貝恩的三名前任董事進(jìn)入國(guó)美董事會(huì)。董事會(huì)推翻股東會(huì)的決議，這一明顯違背公司治理常識(shí)但并不違反國(guó)美公司章程的事件，使得國(guó)美內(nèi)部大股東與董事會(huì)的矛盾第一次被公之于眾。

此后事件逐步升級(jí)，直至8月4日提出召開股東大會(huì)，要求“罷黜”陳曉、改組董事會(huì)。8月5日，國(guó)美反訴黃光裕。雙方走向不可逆的決裂，最終陳曉成功留任國(guó)美董事局主席。2010 年9 月28 日，在國(guó)美電器特別股東大會(huì)上，以陳曉為核心的國(guó)美管理層獲得了多數(shù)股東支持，得以留任。黃光裕家族落敗于大多數(shù)議案，但董事會(huì)增發(fā)權(quán)被取消，從而保住了股權(quán)暫時(shí)不被稀釋。

二、案例中爭(zhēng)議的法律問題

(一)職業(yè)經(jīng)理人到底為誰服務(wù)

在2006年，國(guó)美收購永樂之后，永樂創(chuàng)始人陳曉被國(guó)美電器的董事會(huì)任命為總裁，同時(shí)受到了黃光裕的優(yōu)厚待遇。陳曉曾說“我是以職業(yè)經(jīng)理人的心態(tài)到國(guó)美工作的”。

所謂職業(yè)經(jīng)理人是指在一個(gè)所有權(quán)、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的企業(yè)中承擔(dān)法人財(cái)產(chǎn)的保值增值責(zé)任，全面負(fù)責(zé)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)法人財(cái)產(chǎn)擁有絕對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)和管理權(quán)，由企業(yè)在職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)(包括社會(huì)職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)和企業(yè)內(nèi)部職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng))中聘任，而其自身以受薪、股票期權(quán)等為獲得報(bào)酬主要方式的職業(yè)化企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理專家。簡(jiǎn)單來說就是將經(jīng)營(yíng)管理工作作為長(zhǎng)期職業(yè)，具備一定職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)能力,并掌握企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的群體。職業(yè)經(jīng)理人受聘于股東大會(huì)，并向股東大會(huì)負(fù)責(zé)。其服務(wù)的對(duì)象是全體股東，而不僅僅只是占公司股份最多的股東。公司聘任職業(yè)經(jīng)理人的初衷就是他能夠通過其專業(yè)的管理技能跟充實(shí)的知識(shí)為股東獲得最大的利益。這里所指的股東并不是指所占公司股份最多的股東，而是指全體股東。職業(yè)經(jīng)理人要兼顧的是如何實(shí)現(xiàn)所有股東的利益的最大化。

現(xiàn)行之下，我們經(jīng)常會(huì)提及的一個(gè)詞叫做——企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，那么一個(gè)合格的企業(yè)，除了要滿足本公司的利益之外，他還同時(shí)要兼顧社會(huì)效益。故在筆者看來，作為一個(gè)企業(yè)的執(zhí)行者，所要滿足的利益是兩方面的：一個(gè)是股東的利益，而另一個(gè)就是公司管理層、員工、供應(yīng)商、經(jīng)銷商以及企業(yè)的社會(huì)效益方面的利益。而這兩種利益是相輔相成的，只顧考慮股東的利益，忽視社會(huì)效益、不考慮合作者的利益，那么在這個(gè)循環(huán)商品經(jīng)濟(jì)制度下尋求股東利益最大化是有一定的難度的。

綜上所述，只能認(rèn)為陳曉在人情世故上做的不妥，但是這并不代表陳曉作為一個(gè)職業(yè)經(jīng)理人是失職的。他只是對(duì)國(guó)美的董事會(huì)以及國(guó)美的所有股東負(fù)責(zé)罷了，符合一個(gè)作為企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人的職責(zé)。

(二)股東大會(huì)與董事會(huì)之間的關(guān)系

股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對(duì)公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理有廣泛的決定權(quán)。根據(jù)新公司法第三十八條的規(guī)定股東會(huì)行使以下權(quán)利：(一)決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；(二)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；(三)審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；(四)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；(五)審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(六)審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(七)對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；(八)對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；(九)對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；(十)修改公司章程；(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

董事會(huì)是指依法由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，代表公司并行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的公司常設(shè)機(jī)關(guān)。依據(jù)公司法第47條和第109條的規(guī)定行使下列權(quán)利：(一)召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；(二)執(zhí)行股東會(huì)的決議；(三)決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；(四)制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(五)制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(六)制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案；(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；(八)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

股東大會(huì)與董事會(huì)應(yīng)該是一種從屬關(guān)系，董事會(huì)由股東大會(huì)產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)責(zé)。但是在此案中我們要注意的有兩點(diǎn)，其一是董事會(huì)以“投票結(jié)果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，推翻了股東大會(huì)的決定。依據(jù)常理這個(gè)情況是有點(diǎn)匪夷所思的，但是在這個(gè)案件中卻是合法的，其原因就是公司章程有此規(guī)定。所以我們就不難看出，法律還是尊重公司自治的，給予公司一定的自由空間，來促使公司利益的最大化。這也就展現(xiàn)了對(duì)于公司內(nèi)部的治理?xiàng)l例跟規(guī)范是不需要講求一個(gè)合理性。公司的運(yùn)作必須在合法又合乎公司章程的情況下進(jìn)行。其二是黃光裕作為國(guó)美公司大股東能否罷免作為公司董事會(huì)主席的陳曉。根據(jù)我國(guó)《公司法》第三十八條、第一百條的規(guī)定，股東大會(huì)享有選舉和更換董事的職權(quán)。而股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。因此，盡管黃光裕家族占有國(guó)美33.98%的股權(quán)，是國(guó)美的第一大股東，也無權(quán)單獨(dú)決定董事的任免，其還必須得到其他足夠股東的認(rèn)可，從而通過股東會(huì)決議來任免董事。就國(guó)美而言，是采取的是董事會(huì)中心主義的管理模式，更加側(cè)重于管理的效率。但中國(guó)內(nèi)地主要采取的是分權(quán)制衡原則，實(shí)行的是董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)?？墒菬o論是那種管理模式，公司運(yùn)營(yíng)的根本目的無非也就是有利可圖，所以對(duì)于公司來說，股東大會(huì)與董事會(huì)能夠各司其職，所謂各司其職就是要在法律賦予的權(quán)利與義務(wù)之下，在公司章程的約束之下，才能最終實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。

(三)股權(quán)激勵(lì)問題

在國(guó)美案中，最后的議案中董事會(huì)增發(fā)權(quán)被取消，從而保住了股權(quán)暫時(shí)不被稀釋。2009年7月7日，國(guó)美電器董事會(huì)公布了總計(jì)7.3億港元的股權(quán)激勵(lì)方案。涉及股權(quán)占總股本的3%.股權(quán)激勵(lì)方案規(guī)定，獲得認(rèn)購權(quán)的高管在今后10年內(nèi)，可以按照2009年7月7日的國(guó)美電器收盤價(jià)1.9港元，買入相應(yīng)數(shù)量的公司股份。在巨大的經(jīng)濟(jì)利益面前，陳曉與其他董事會(huì)成員和管理層形成了攻守同盟。陳曉在此時(shí)推出規(guī)模龐大的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，無疑獲得了國(guó)美龐大管理人員的“人心”，黃光裕家族則質(zhì)疑陳曉“慷股東之慨,盲目給部分管理人員期權(quán),變相收買人心”。

我們知道在家族企業(yè)的轉(zhuǎn)型當(dāng)中，企業(yè)的創(chuàng)始人無疑是企業(yè)中最大的股東，倘若公司不轉(zhuǎn)型的話，那么他就應(yīng)該成為一個(gè)非上市公司家族獨(dú)有。而轉(zhuǎn)型的話，他就作為一個(gè)上市公司，家族絕對(duì)或相對(duì)控股。對(duì)于做大一個(gè)行業(yè)成為這個(gè)行業(yè)的巨頭的創(chuàng)始者來說，將自己的股權(quán)交出去其實(shí)是很難的，創(chuàng)業(yè)者很可能因?yàn)楣蓹?quán)的稀釋而不再成為一個(gè)公司的所有者。這也就意味著將自己辛辛苦苦打拼出來的成績(jī)和資產(chǎn)拿出來與其他人共享。所以對(duì)于黃光裕來說，他害怕到最后因?yàn)殛悤缘墓蓹?quán)激勵(lì)方案失去自己最大股東的身份，或者有可能把公司拱手讓給別人。這在有著中國(guó)“家”文化深遠(yuǎn)影響的背景下的黃光裕和公司的老股東勢(shì)必不會(huì)允許自己被分權(quán)。

但是作為一個(gè)上市公司來說，采用股權(quán)激勵(lì)的方案其實(shí)效果還是非常明顯的。因?yàn)楣镜膯T工或管理層參與認(rèn)購本公司的股票，那么他們?yōu)榱俗约旱睦嬉矂?shì)必更加努力的工作，增加公司的收益來滿足自己的利益。但是就道德成分上來說，似乎對(duì)于公司的老功臣太過于殘忍，侵害了他們的利益。但是，在筆者看來，這并不是一個(gè)靜態(tài)的任何人都可以因初期坐在大股東的寶座上就能長(zhǎng)期不變的游戲。社會(huì)的資產(chǎn)其實(shí)是流動(dòng)的，基于這一點(diǎn)，在市場(chǎng)里沒有哪一個(gè)人的位置會(huì)是固定不變的，有收益就會(huì)有消費(fèi)。你對(duì)這個(gè)公司有多少貢獻(xiàn)，那么你就應(yīng)該收獲多少的東西。換個(gè)角度想，那些所謂的大股東其實(shí)在他坐大股東的位置上，他已經(jīng)贏得了屬于他的利益，而股權(quán)激勵(lì)是由董事會(huì)提出，由股東大會(huì)來決定的。從目前公開的信息來看，國(guó)美董事會(huì)公布的股權(quán)激勵(lì)是按照法律法規(guī)和公司章程來的，并經(jīng)過合法程序所制定和通過的。從這個(gè)角度看，對(duì)于大股東來說其實(shí)是公平的。

三、完善我國(guó)監(jiān)事會(huì)制度的建議

在筆者看來，國(guó)美案的發(fā)生一定程度上是由于公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)的混亂與公司股東以及董事等人無法明確的知悉自己在法律上的權(quán)利與義務(wù)，當(dāng)然之中還是參雜了一些法律之外的東西，例如：人情、一股獨(dú)霸的現(xiàn)狀。所以在公司治理的過程當(dāng)中——監(jiān)事會(huì)是不容小視的。任何個(gè)人的權(quán)利一旦膨脹到一定的地步，不僅導(dǎo)致個(gè)人的越界，還有可能致使整個(gè)公司的倒閉。但是在國(guó)美案中，我們并沒有看到監(jiān)事會(huì)的身影，任何的事似乎都與他無關(guān)一樣，其實(shí)不然，這就是中國(guó)公司的現(xiàn)狀——監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)。在英美一些國(guó)家，實(shí)行的是獨(dú)立董事制度，其部分的職能是與我國(guó)的監(jiān)事會(huì)的職能相同的。盡管在我國(guó)公司法中引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，但是該制度率先在中國(guó)海外上市公司中試點(diǎn)。國(guó)家經(jīng)貿(mào)委與中國(guó)證監(jiān)會(huì)1999年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會(huì)換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事?？上?，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司?？墒?，筆者認(rèn)為我們也沒有必要針對(duì)我國(guó)監(jiān)事會(huì)無法實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能就照搬國(guó)外的獨(dú)立董事制度。畢竟我國(guó)公司法規(guī)定了董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，如果引進(jìn)國(guó)外的獨(dú)立董事制度無異于直接否定了監(jiān)事會(huì)的價(jià)值，使得我國(guó)立法自相矛盾了。所以我覺得有必要完善我國(guó)的監(jiān)事會(huì)制度。具體建議如下：

一、保證監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性。監(jiān)事會(huì)所擔(dān)負(fù)的責(zé)任是監(jiān)督職能，具體職權(quán)見《公司法》第54條。監(jiān)事會(huì)成員根據(jù)公司法內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定應(yīng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表。在中國(guó)公司治理的現(xiàn)狀之下，由于監(jiān)事是該公司的股東代表，存在很多的人情、自身利益膨脹的問題。同時(shí)盡管監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)是平行的，但是監(jiān)事會(huì)既不握有重大決策權(quán)，也無董事任免權(quán)。所以更加導(dǎo)致了監(jiān)事會(huì)有名無實(shí)的現(xiàn)狀。故我們要努力保證監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性實(shí)則是在排除公司運(yùn)營(yíng)的黑幕、保證公司高效的運(yùn)轉(zhuǎn)。建議設(shè)置獨(dú)立監(jiān)事，招募公司股東以外的專業(yè)人員，避免人情泛濫的狀況發(fā)生，保障公司中小股東以及員工的利益。即使是公司內(nèi)部股東擔(dān)任，也要盡量規(guī)范監(jiān)事的職責(zé)，挑選過程應(yīng)向全公司公開化，選擇有能力、公平、公正的人來擔(dān)任?？梢詫?duì)獨(dú)立監(jiān)事的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行相應(yīng)的約束，獨(dú)立監(jiān)事有對(duì)公司忠實(shí)的義務(wù)，不得通過閱讀公司重要信息資料而獲悉的上市公司的商業(yè)秘密泄露給自己兼職的其他公司。獨(dú)立董事的設(shè)置是使得監(jiān)事會(huì)不應(yīng)受制于公司的其他部門，需對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。

二、強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能。監(jiān)事會(huì)的相關(guān)職能在公司法內(nèi)已做了規(guī)定，但是讓我們仔細(xì)來分析分析這些條款，就會(huì)發(fā)現(xiàn)監(jiān)事會(huì)的職權(quán)還有待加強(qiáng)。比如說：公司法第五十四條第二款的規(guī)定：對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議。當(dāng)監(jiān)事會(huì)真的提出對(duì)某個(gè)董事或者高級(jí)管理人員的罷免建議的時(shí)候，提交給股東大會(huì)，但是至于股東大會(huì)是否采納該項(xiàng)建議就又另當(dāng)別論了。那么監(jiān)事會(huì)的這項(xiàng)職能也就只能是與有其表了。再者公司法第五十四條第三款的規(guī)定：當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正。同樣的道理，當(dāng)監(jiān)事會(huì)執(zhí)行該項(xiàng)職能的時(shí)候，董事與高級(jí)管理人員糾不糾正就又是他們的事了，因?yàn)榉傻囊?guī)定只能使監(jiān)事會(huì)做到這一步，至于董事與高級(jí)管理人員不糾正那又怎么辦呢？這在現(xiàn)行的公司法中依舊是空白狀態(tài)。所以我認(rèn)為法律有必要強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，而不只是提出議案、要求糾正。更要對(duì)其不采納監(jiān)事會(huì)的建議的時(shí)候，公司應(yīng)該如何做。例如對(duì)第五十四條第三款后面就可增加若不按監(jiān)事會(huì)指示糾正的董事或高級(jí)管理人員應(yīng)予以辭退或按公司章程的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

由國(guó)美案暴露的公司治理問題是對(duì)立法的巨大挑戰(zhàn)，只有不斷的完善公司治理的相關(guān)法律制度，相信公司帶來的不僅是股東個(gè)人的收益，更為社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)。

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吳怡(1994-)，女，漢族，江蘇人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生在讀，研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。