劉 遠(yuǎn)

法益與行為規(guī)范的關(guān)系：從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的刑法學(xué)詮釋*

劉 遠(yuǎn)**

理解法益與行為規(guī)范的關(guān)系，不僅應(yīng)靜態(tài)地確定兩個(gè)概念的基本語義，還應(yīng)動(dòng)態(tài)地（亦即按照辯證邏輯和司法邏輯）研究其基本用法。理解法律是以區(qū)分法益與行為規(guī)范為語言前提的。法益與行為規(guī)范的相互統(tǒng)一，不是誰統(tǒng)一誰，而是兩者辯證統(tǒng)一于犯罪概念之中。貶斥規(guī)范的法益論和貶斥法益的規(guī)范論都是片面的。法益與行為規(guī)范都具有社會(huì)客觀性，把行為規(guī)范予以立法意志化理解是不對(duì)的。只要意識(shí)到在司法過程中控、辯、審的相互關(guān)系具有正、反、合的辯證性，就不難理解法益具有“正”的司法功能，規(guī)范具有“反”的司法功能。而在法官那里，說犯罪是違反規(guī)范的法益侵犯行為，與說犯罪是侵犯法益的規(guī)范違反行為，都是片面的。

法益 行為規(guī)范 犯罪 辯證關(guān)系 司法邏輯

在主流刑法學(xué)中，法益概念重要但又成問題。在德國是如此，①有人認(rèn)為法益是社會(huì)認(rèn)可的有價(jià)值的“生命利益”，有人認(rèn)為是“法律價(jià)值”或“法律利益”，有人認(rèn)為是在法律上承認(rèn)的“處在一種確定財(cái)富之上并以其一般表現(xiàn)方式表示出來的”利益，有人認(rèn)為是“重要的功能一致性”，有人認(rèn)為是“刑法保護(hù)的對(duì)有秩序的人類共同生活所必需的價(jià)值、制度和狀態(tài)”。羅克辛說，法益概念的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明，因而不能提供一個(gè)可以在法律上作為基礎(chǔ)的和在內(nèi)容上令人滿意的界限。他指出，法益概念的創(chuàng)造者比恩鮑姆在19世紀(jì)創(chuàng)立法益概念時(shí)，這個(gè)概念是否就已經(jīng)具有了劃分刑事可罰性界限、從而保障自由的內(nèi)涵，是有爭(zhēng)論的。他認(rèn)為，單純“方法性”法益概念只能犧牲掉實(shí)體犯罪概念，因?yàn)樗逊ㄒ胬斫鉃椤熬唧w刑法條文的意義和目的”，從而使法益具有主觀性和任意性。另外，把法益限于個(gè)人法益是不對(duì)的，這樣一來，“占統(tǒng)治地位的道德觀”是否為法益，也就成了問題。羅克辛說，一個(gè)在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于在德國基本法中載明的建立在個(gè)人自由基礎(chǔ)上的法治國家的任務(wù)。這個(gè)任務(wù)就對(duì)國家的刑罰權(quán)規(guī)定了界限。據(jù)此可以認(rèn)為，法益是在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍之內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或者目標(biāo)設(shè)定。羅克辛認(rèn)為，這個(gè)法益概念包含了已經(jīng)被法事先發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)以及同樣由法才能創(chuàng)設(shè)的遵守規(guī)范的義務(wù)。這個(gè)法益概念是對(duì)刑事立法者事先規(guī)定的，但不是位于憲法之前的。即便如此，羅克辛也還是認(rèn)為，法益理論還不成熟，甚至斷言法益理論屬于刑法學(xué)中一個(gè)闡釋得最不精確的基礎(chǔ)問題。由于經(jīng)常很難確定各種不同觀點(diǎn)的影響范圍，因此在關(guān)于法益保護(hù)的刑法任務(wù)方面存在的比較一致的觀點(diǎn)，就建立在很不可靠的基礎(chǔ)上。參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14～15、26頁。在日本也是如此。②日本的伊東研祐寫道：“法益不過是為了表示犯罪的客體、刑罰規(guī)范的保護(hù)客體或者目的等，以刑法學(xué)為中心一直被沿用的‘詞語或者概念’而已。極端地說，這種概念通過使用者在使用過程中自由地賦予其內(nèi)涵，或者是給予其定義，而它自身并不存在一般的本質(zhì)、內(nèi)涵以及內(nèi)在性質(zhì)?！保廴眨菀翓|研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第9頁。目前學(xué)者能夠取得的最大共識(shí)就是——法益是法律所保護(hù)的利益。但行為規(guī)范概念同樣重要而成問題。因此，對(duì)這兩個(gè)概念及其關(guān)系應(yīng)該從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)作進(jìn)一步研究。

一、法益與行為規(guī)范的概念

首先，法益屬于利益范疇，行為規(guī)范屬于謀取利益的手段范疇?！叭藗?yōu)橹畩^斗的一切，都同他們的利益有關(guān)?！雹郏鄣拢蓠R克思：《第六屆萊茵省議會(huì)的辯論（第一篇論文）》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82頁。“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往?！保ā妒酚洝へ浿沉袀鳌罚┑?，要區(qū)分利益和謀取利益的手段，不能因?yàn)橹\取利益的手段本身也是有價(jià)值的就將其歸結(jié)為利益?！熬訍圬?cái)，取之有道”，“財(cái)”是利益，但“道”不能被歸入“利益”范疇。因此，在刑法學(xué)上不能把職務(wù)廉潔性這樣一個(gè)規(guī)范要求看作法益。之所以要區(qū)分利益和謀取利益的手段，是因?yàn)樵诠餐钣谏鐣?huì)之中的人們之間要使利益得到實(shí)現(xiàn)，就必須形成人們普遍遵守的行為規(guī)范。人們只有遵循某些共同的行為規(guī)范，才能在社會(huì)中生活在一起，才能實(shí)現(xiàn)各自的利益追求。這樣，對(duì)于利益目標(biāo)具有手段意義的行為規(guī)范就取得了獨(dú)立于利益的價(jià)值。我國古代的墨家就犯了將規(guī)范歸結(jié)為利益的邏輯錯(cuò)誤。④孔子曾為“義”立界為“宜”，墨家則把“義”解釋為善，或更照字義譯為“利”。墨家（《墨子》）說：“義，利也。”參見胡適：《先秦名學(xué)史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊(cè)，北京大學(xué)出版社2013年版，第73、236頁。

其次，法是行為規(guī)范，違法即違反規(guī)范；法（規(guī)范）是保護(hù)利益（法益）的，但法本身并不是法益。法益是利益范疇，利益是能夠滿足人的需要的東西，因此法益是一個(gè)表征主客體關(guān)系的概念，只不過法益使人與人之間互為主客體；規(guī)范則不同，它是人在尋求利益時(shí)應(yīng)遵循的行為模式，因此規(guī)范是一個(gè)表征主體與主體關(guān)系的概念，規(guī)范使人與人之間具有主體間性。哈耶克指出，只有當(dāng)人們明確地認(rèn)識(shí)到行動(dòng)秩序乃是一種區(qū)別于那些有助于這種秩序之型構(gòu)的規(guī)則的事實(shí)性事態(tài)時(shí)，人們才能理解這樣一種抽象秩序之所以能夠成為行為規(guī)則之目的的緣由。對(duì)這種關(guān)系的理解，是理解法律的一項(xiàng)必要條件。⑤參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第177～178頁。法益就是一個(gè)反映行動(dòng)秩序及其要素的范疇，⑥目的論法益概念是合乎法益作為行動(dòng)秩序范疇的客觀性質(zhì)和意義的，而方法論的法益概念則取消了法益作為行動(dòng)秩序的客觀性而使之主觀化（僅僅體現(xiàn)立法者主觀目的）。規(guī)范就是一個(gè)反映型構(gòu)行動(dòng)秩序之行為模式的范疇。要理解法律，就必須區(qū)分法益與規(guī)范。如果你要正當(dāng)?shù)刈l責(zé)我的行為，你總得先告訴我，我錯(cuò)在哪里，或者說我為什么不該這么做。我該不該這么做或者我錯(cuò)在哪里這樣的問題，就是規(guī)范上的是非問題。只有在指出我不該這么做，或者說指出我錯(cuò)在何處之后，才能進(jìn)而說我的行為有什么危害。我的行為有何危害的問題，不是規(guī)范上的是非問題，而是行為的利害問題。法律不可能不評(píng)價(jià)我的行為在規(guī)范上的是非，而徑直過問我的行為的利害。

再次，法益是對(duì)象性的概念，故曰“某人的行為侵害了法益”或“發(fā)生了法益侵害的事實(shí)”；規(guī)范則是非對(duì)象性的概念，故曰“某人的行為違反了規(guī)范”或“發(fā)生了規(guī)范違反的行為”。把“規(guī)范”歸結(jié)為“法益”，就抹煞了“違反”與“侵害”的根本區(qū)別，比如把對(duì)職務(wù)廉潔性要求的違反說成是對(duì)職務(wù)廉潔性的侵害。因此，區(qū)分法益與規(guī)范也是語言學(xué)的基本要求。

最后，區(qū)分法益與規(guī)范是彰顯法律的人格價(jià)值、精神價(jià)值的要求。如果把一個(gè)人講道德看成是在追求利益，可能是對(duì)他的人格侮辱。一個(gè)人講道德可能會(huì)為自己帶來利益，但也可能會(huì)為自己帶來害處。不能因?yàn)檫@個(gè)人講道德給自己帶來了利益，就說這個(gè)人講道德是在追求利益；也不能因?yàn)檫@個(gè)人講道德給自己帶來了害處，而說他是為了將來更長遠(yuǎn)的利益。否則，就會(huì)得出所有人都在追求利益，誰也不比誰強(qiáng)的結(jié)論。任何取消人格價(jià)值、精神價(jià)值獨(dú)立意義的邏輯，都是將利益泛化的結(jié)果。羅斯指出，由于行為規(guī)范被民眾體驗(yàn)為有效，所以多數(shù)社會(huì)成員遵守行為規(guī)范的沖動(dòng)往往并不顯現(xiàn)他的需要或利益，這并非刑罰威脅所致，而是他的規(guī)范效力感使然。⑦參見［丹麥］阿爾夫·羅斯：《指令與規(guī)范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第107頁。因此，如果抹煞規(guī)范與法益的區(qū)分，就無法合乎人性尊嚴(yán)地理解民眾對(duì)行為規(guī)范的自覺遵守。

二、法益與行為規(guī)范的辯證關(guān)系

法益與規(guī)范是相互依存的。一方面，規(guī)范以法益為根本目的，離開法益的規(guī)范就是無源之水、無本之木。所謂法益，不過是歷史形成的行動(dòng)秩序及其演變所要求于法加以保障的利益。所以從存在論或本體論上說，是法益及其結(jié)構(gòu)決定著規(guī)范的取舍。⑧例如，轅固生和黃生兩人在漢景帝面前爭(zhēng)論君臣規(guī)范，黃生著眼于漢朝未來統(tǒng)治的正當(dāng)性而論證湯武革命并非受命于天而是弒君，而轅固生著眼于漢朝政權(quán)來源的正當(dāng)性而論證湯武革命并非弒君而是受命于天。漢景帝認(rèn)為未來統(tǒng)治正當(dāng)性之現(xiàn)實(shí)需要大于政權(quán)來源正當(dāng)性之現(xiàn)實(shí)需要，故命令天下言學(xué)者不得再言及湯武受命。參見胡適：《中國中古思想史長編》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊(cè)，北京大學(xué)出版社2013年版，第422頁。隨處便溺之禁止規(guī)范來源于法益訴求，道理亦同。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第27頁。忽略了法益的目的性和根本性，就會(huì)使規(guī)范喪失隨著社會(huì)變遷而演變的動(dòng)力，成為僵死的東西。⑨“除了規(guī)范的存在和不存在之外，Jakobs不關(guān)心規(guī)范依據(jù)什么而形成，規(guī)范只把自己鎖在里面，因此固然規(guī)范論體系解釋完整，但規(guī)范與外界的聯(lián)系完全被切斷，正如Schünemann所批評(píng)的，是規(guī)范自己導(dǎo)出自己的循環(huán)論證?！痹S玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第21頁。但另一方面，法益以規(guī)范為保護(hù)手段。法益是錯(cuò)綜復(fù)雜的內(nèi)部自我矛盾的總體，其中既有保守性的、向后訴求的秩序穩(wěn)定性法益，也有革新性的、向前訴求的秩序轉(zhuǎn)型性法益，這說明秩序法益本身就充滿了內(nèi)在矛盾；既有政治性的上層建筑法益，也有社會(huì)性的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)法益，而上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間又常常是有矛盾的；既有眼前的、短期訴求的法益，也有長遠(yuǎn)的、根本訴求的法益，兩者之間也往往不一致；既有屬于個(gè)人的法益，也有屬于超個(gè)人的法益，有時(shí)必須有所取舍。法益的內(nèi)在矛盾性根源于人的需要的多樣性、無限性、無法同時(shí)滿足性。如果離開規(guī)范，法益的取舍就完全決定于誰的嗓門大、誰的權(quán)力大。因此，在實(shí)踐操作而非歷史本體的層面，法益的權(quán)衡和實(shí)現(xiàn)離不開規(guī)范的指引和選擇。正如盧曼所說，規(guī)范有效性的基礎(chǔ)就在于不可能在任何時(shí)候把每個(gè)人的每種期望都納入考慮，或者說就在于對(duì)具有復(fù)雜性和偶在性的期望領(lǐng)域進(jìn)行化簡(jiǎn)。⑩參見［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2013年版，第78頁。儒家說“德者本也，財(cái)者末也。外本內(nèi)末，爭(zhēng)民施奪”（《大學(xué)》），在這個(gè)意義上是對(duì)的。忽視了規(guī)范本身，法益判斷就失去了準(zhǔn)據(jù)。正是由于墨家將“義”解為“利”，所以其在看待利益時(shí)就過于狹隘。?根據(jù)胡適的論述，儒家要建立一個(gè)理想的世界，即一個(gè)具有普遍性和理想關(guān)系的世界，以便現(xiàn)實(shí)世界模仿和接近?！岸Y”的目的就是給人們提供一套理想關(guān)系的規(guī)范，作為個(gè)人行為和社會(huì)交往的準(zhǔn)則。墨子非常反對(duì)儒家的這種建立一個(gè)具有普遍性和第一原則的世界，而對(duì)它們的實(shí)際后果考慮甚少或根本不考慮的方法。墨子的主要見解是：每一個(gè)制度的意義，就在于它有利于什么；每一個(gè)概念或信念或政策的意義，就在于它適合于產(chǎn)生什么樣的行為或品格?？鬃舆壿嫷淖畲筘暙I(xiàn)在于發(fā)現(xiàn)了名的意義，即“所以謂”，但儒家的邏輯卻是首先試圖通過對(duì)名的研究以發(fā)覺事物應(yīng)當(dāng)是什么，然后試圖通過提供一個(gè)精心制造和嚴(yán)格的理想關(guān)系的制度，以便改革現(xiàn)實(shí)的社會(huì)和政治秩序。把“所謂”（實(shí)）這一語詞引入中國邏輯是墨子的功勞。墨子毫不厭倦地譴責(zé)那種把普遍原則從其生活和行為的實(shí)際關(guān)系中分離開來的傳統(tǒng)態(tài)度，他告誡說這種傳統(tǒng)態(tài)度將使個(gè)人喪失把這些原則應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)情況中去的能力。但是，墨子把“實(shí)際有用”作了過于狹隘的理解，忽視了直接效果與間接效果的區(qū)別。參見胡適：《先秦名學(xué)史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊(cè)，北京大學(xué)出版社2013年版，第54～58、62頁。

法益與規(guī)范也是相互統(tǒng)一的。法益與規(guī)范的相互統(tǒng)一，不是法益統(tǒng)一規(guī)范，也不是規(guī)范統(tǒng)一法益，而是兩者辯證統(tǒng)一于犯罪概念。天地萬物之理，無獨(dú)必有對(duì)，此皆自然而然，非人為也。故萬象雖“多”而皆有對(duì)，可名之為“兩”。兩不立則一不可見，一不可見則兩之用息。然“一”不可見，凡可見的都是“兩”，因此講“一”的往往只從“兩”上講。這也就是正—反—合。?參見嵇文甫：《晚明思想史論》，東方出版社1996年版，第203～206頁。犯罪概念是“一”，法益概念和規(guī)范概念是“兩”，此亦自然而然，因?yàn)榉缸锞褪沁`反法律（行為規(guī)范）侵犯法益的行為。只有將規(guī)范概念與法益概念對(duì)置，才能有效分析犯罪概念。

其一，同一種法益可以有多種規(guī)范予以保護(hù)，這使得規(guī)范具有獨(dú)立意義。比如，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等不同罪名都是侵害他人財(cái)產(chǎn)法益的犯罪。顯然，這些罪名的區(qū)分不是基于保護(hù)法益的不同，而是基于行為方式的不同，亦即基于違反規(guī)范的不同。

其二，同一種規(guī)范也可以保護(hù)多種法益，這同樣使規(guī)范具有獨(dú)立性。比如，基于“不得制假販假”的同一規(guī)范制定了多種生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪名，這些罪名是基于同一規(guī)范而保護(hù)不同法益的。

其三，侵害法益的舉止不一定違反規(guī)范，違反規(guī)范的也未必侵害法益。一個(gè)侵犯了法益的舉止如果沒有違反刑法中的行為規(guī)范，至多是侵權(quán)法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等非刑事法律上的違法行為。精神病人殺人無疑侵害了他人的生命法益，會(huì)引起監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任問題，但卻不能說精神病人違反了規(guī)范，因?yàn)榫癫∪藘H僅是規(guī)范保護(hù)的對(duì)象，而不是規(guī)范的主體。為著手實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備工具的舉止是違反相關(guān)規(guī)范的，但未必侵害法益。

其四，規(guī)范沖突導(dǎo)致法益沖突，從而規(guī)范適用商談決定法益權(quán)衡方向。某人酒后意外遇上父親發(fā)病，遂開車送醫(yī)急救。父親的健康乃至生命法益與道路交通安全法益本來是不沖突的，但由于在上述特定情境下，某人同時(shí)負(fù)有相互沖突的不得酒后駕車與救助親人的規(guī)范義務(wù)，導(dǎo)致上述法益之間亦發(fā)生沖突。徑直從法益本身出發(fā)無法權(quán)衡法益并解決法益沖突，亦即抽象地說道路交通安全法益與親人健康乃至生命孰大孰小是沒有意義的；只能在特定情境下對(duì)規(guī)范沖突進(jìn)行適用商談以決定何種規(guī)范優(yōu)先，才能進(jìn)而權(quán)衡法益并解決法益沖突。?京特借助康德的經(jīng)典例子，澄清了證立商談（證成規(guī)范）與適用商談（證成規(guī)范對(duì)具體情境之適用）之區(qū)分：禁止撒謊的一般禁令，可以作為有效的規(guī)范，因?yàn)樗腥硕加胁槐或_的利益，然而康德的結(jié)論——知情者對(duì)正在尋找被害人的謀殺犯也不得撒謊，卻是不可接受的，因?yàn)樵摻Y(jié)論忽視了具體情境，這種具體情境與對(duì)該情境中行為正確性的判斷有關(guān)。對(duì)于具體情境中一條規(guī)范的適當(dāng)性，只能在考慮到所有相關(guān)情境特征時(shí)才能決定。在決定規(guī)范之有效性的證立商談中還不可能做到此點(diǎn)，因?yàn)椴皇撬形磥淼倪m用情境都可以預(yù)料。具體情境中一條規(guī)范的適當(dāng)性問題，以就個(gè)案而解決規(guī)范沖突的形式被提出。規(guī)范沖突不是效力要求的沖突，不能通過否認(rèn)其中一條規(guī)范的效力之方式來解決，因?yàn)橄鄾_突的規(guī)范只有在具體情境中才發(fā)生關(guān)系。毋寧說對(duì)個(gè)案的規(guī)范沖突的解決，發(fā)生在適用商談中，即在規(guī)范系統(tǒng)的融貫性視角下決定哪一條規(guī)范必須無損其效力地屈從于另一條更適當(dāng)?shù)囊?guī)范。參見［丹麥］阿爾夫·羅斯：《指令與規(guī)范》，雷磊譯，中國法制出版社2013年版，第104～105頁。

其五，規(guī)范競(jìng)合導(dǎo)致法益競(jìng)合，如何處理規(guī)范競(jìng)合決定了如何處理法益競(jìng)合。某人開著重型工程車在鬧市區(qū)的街上橫沖直撞，通過這種殺人的方式發(fā)泄對(duì)社會(huì)的仇恨，這一行為既違反不得殺人的禁止規(guī)范，也違反道路交通安全規(guī)范；既侵害他人生命法益，也侵害公共安全法益。顯然不能抽象地比較被害人生命法益與公共安全法益孰大孰小，而是由于規(guī)范意識(shí)決定了對(duì)此按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處刑。某人持刀闖進(jìn)幼兒園大開殺戒，殺傷幼兒多人，這一行為既違反了殺人禁律，也違反了公共安全禁律；既侵害他人生命法益，也侵害公共安全法益，同樣是規(guī)范意識(shí)決定了對(duì)此論以故意殺人罪。一旦犯了將規(guī)范歸結(jié)為法益的邏輯錯(cuò)誤，法益概念對(duì)犯罪的分析功能就失去了。如在上述兩例中，僅僅從法益角度是無法衡量被害人的生命法益與公共安全法益孰大孰小的，從而也無法合理證成為什么前例不能定故意殺人罪而后例不能定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

侵犯法益的行為在什么條件下會(huì)被立法者規(guī)定為犯罪？法益論的回答是：當(dāng)需要刑法對(duì)法益予以輔助性保護(hù)之時(shí)。羅克辛的邏輯是：先將刑法的任務(wù)界定為輔助性法益保護(hù)，再以此定義犯罪，在這種定義中，只見法益而不見規(guī)范。據(jù)此，一種行為是否被規(guī)定為犯罪，就取決于立法者的自由裁量。羅克辛認(rèn)為，在犯罪行為和違反秩序行為之間，并不存在界限清楚的質(zhì)量性區(qū)別，兩者的區(qū)別主要是數(shù)量性的而不是質(zhì)量性的。但他又說，在“刑法的核心領(lǐng)域”，的確是通過“內(nèi)容上的標(biāo)準(zhǔn)”來預(yù)先確定這種懲罰的，比如對(duì)謀殺犯、綁架犯或銀行搶劫犯，不可能僅僅作為一般違法行為加以懲罰。因此，又建議“更好地討論一種質(zhì)量與數(shù)量相結(jié)合的思考方式”，而不要僅僅討論數(shù)量性的方式。?參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第12、22、24、26、28頁。羅克辛之所以無力定義犯罪，其方法論根源就在于以法益統(tǒng)一了規(guī)范，從而忽略了法益與規(guī)范之間的矛盾，也就是忽略了犯罪內(nèi)在的矛盾。這實(shí)際上是法律實(shí)證主義的程序主義觀點(diǎn)：?在盧曼看來，法律實(shí)證主義的程序主義在描述現(xiàn)代實(shí)證法上并不完全成功。參見［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2013年版，第18頁。立法者根據(jù)立法權(quán)決定法律是什么，司法只要忠實(shí)于立法即可。

把行為規(guī)范與法益看作方法與目的之關(guān)系是正確的，?參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第19頁。但是應(yīng)注意，正如哈耶克所說，離開了自生自發(fā)秩序這一洞見，法律這一行為規(guī)則系統(tǒng)與行動(dòng)秩序之間的手段與目的關(guān)系就無從得到理解，人們就會(huì)往往將法律解釋成實(shí)現(xiàn)特定目的的組織工具，從而使自生自發(fā)秩序逐漸向全權(quán)性組織秩序轉(zhuǎn)化。?同注⑤，第177～178頁。也就是說，法益與行為規(guī)范都具有社會(huì)客觀性，如果因?yàn)樾袨橐?guī)范與法益具有手段與目的之關(guān)系，就把行為規(guī)范予以立法意志化理解，交由立法者加以設(shè)計(jì)或創(chuàng)制，那是大錯(cuò)特錯(cuò)的。

法律是實(shí)現(xiàn)人們各種正當(dāng)利益訴求的手段，就是說，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)、政治、道德、宗教等各種實(shí)質(zhì)價(jià)值，法律無疑具有手段性。但法律這種手段之所以值得賦予獨(dú)立的內(nèi)涵和法律之名，是因?yàn)樗侨藗冏钊菀字\求社會(huì)共識(shí)的領(lǐng)域。盧曼從功能性和選擇性角度將一致性一般化的規(guī)范性行為期望歸入社會(huì)系統(tǒng)的法律之中。他指出，法律首先不是一種強(qiáng)制命令，而是促進(jìn)期望，規(guī)范的有效性成為對(duì)制裁的充分辯護(hù)理由，因此針對(duì)犯罪的制裁變成了維護(hù)規(guī)范優(yōu)先考慮的制度化和表達(dá)性手段。?同注⑩，第134～135頁。不能因?yàn)橐?guī)范相對(duì)于法益具有手段性，就貶斥規(guī)范。

貶斥規(guī)范的法益論和貶斥法益的規(guī)范論都是片面的和形而上學(xué)的，前者類同于倫理思想史上的目的論，后者則類同于與目的論分庭抗禮的義務(wù)論。?正當(dāng)與善這兩個(gè)概念是倫理學(xué)的兩個(gè)基本概念，它們之間的關(guān)系是倫理學(xué)的一個(gè)主要問題，西方倫理思想史上的目的論與義務(wù)論兩大流派的分野就與此有關(guān)。目的論認(rèn)為善是獨(dú)立于正當(dāng)?shù)?，是更為?yōu)先的，是我們據(jù)以判斷事物正當(dāng)與否的根本標(biāo)準(zhǔn)（一種目的性標(biāo)準(zhǔn)）；正當(dāng)則依賴于善，是最大限度增加善或符合善的東西，而依對(duì)善的解釋不同，就有各種各樣的目的論，如功利主義、快樂主義、至善論等等。義務(wù)論則認(rèn)為正當(dāng)是獨(dú)立于善的，是更優(yōu)先的，康德就是義務(wù)論的一個(gè)突出代表。現(xiàn)代自然法學(xué)的世俗學(xué)派的羅爾斯，認(rèn)為他的作為公平的正義理論也是一種非目的論意義上的義務(wù)論。參見［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，“譯者前言”，第10頁。強(qiáng)調(diào)法益與規(guī)范一定誰高于誰、誰支配誰的思路，是缺乏辯證邏輯的，因?yàn)檫@種思路只看到了兩者的相互對(duì)立而忽視了兩者的相互依存和相互統(tǒng)一。我國古代的儒墨兩家也都沒有處理好這種辯證關(guān)系。?“大凡論是非善惡，有兩種觀念：一種是從‘居心’一方面（Attitude；Motive）立論，一種是從‘效果’一方面（Effects；Consequences）立論。例如，秦楚交戰(zhàn)，宋輕說是不利，孟軻說是不義。義不義是居心，利不利是效果?！焙m：《中國古代哲學(xué)史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊(cè)，北京大學(xué)出版社2013年版，第310～311頁。儒家強(qiáng)調(diào)規(guī)范，重義輕利，?參見《孟子·梁惠王上》《孟子·告子下》。《論語》有“子罕言利”的話，胡適認(rèn)為孔子所反對(duì)的利，乃是個(gè)人自私自利，但孔子把義利分作兩個(gè)絕對(duì)相反的物事，故容易被后人誤解。?參見胡適：《中國古代哲學(xué)史》，載歐陽哲生編《胡適文集》第6冊(cè)，北京大學(xué)出版社2013年版，第214～215頁。墨家重視利益，甚至將規(guī)范解為利益。這都是缺乏辯證法的。辯證法既是本體論，也是認(rèn)識(shí)論。作為本體論，辯證法揭示了世界的存在方式；作為認(rèn)識(shí)論，它要求我們追求邏輯與歷史的一致、主觀邏輯與客觀邏輯的一致。

在法律上不存在規(guī)范與法益誰總是占上風(fēng)的問題，這不僅是指在各種不同的輕重個(gè)罪中，行為的規(guī)范違反性和法益侵犯性在共同決定行為的犯罪性方面不存在誰總是占上風(fēng)的問題。比如，舉動(dòng)犯更重視行為的規(guī)范違反性評(píng)價(jià)，過失犯更重視結(jié)果的法益侵犯性評(píng)價(jià)；再如，詐騙罪、數(shù)額較大的盜竊罪等等將行為的規(guī)范違反性和結(jié)果的法益侵犯性并重，而一些欺詐犯罪、多次盜竊而構(gòu)成的盜竊罪等等卻將犯罪性評(píng)價(jià)的重心放在了行為而非結(jié)果上面。所謂不存在誰總是占上風(fēng)的問題，也是指在各種犯罪的定罪過程中，規(guī)范與法益是一種辯證關(guān)系，應(yīng)動(dòng)態(tài)地看，后文為此進(jìn)行了司法邏輯的分析。林東茂說：“一陰一陽之謂道。概念上，客觀屬于‘陽’，主觀屬于‘陰’。陰中有陽，陽中有陰；陰陽相濟(jì)，方得治道。事物的本質(zhì)即是陰陽相濟(jì)，是動(dòng)態(tài)的平衡。法律的本質(zhì)亦復(fù)如是，正所謂‘大道至簡(jiǎn)’。”?林東茂：《客觀歸責(zé)理論》，載《北方法學(xué)》2009年第5期。因此，僅僅指出應(yīng)采取規(guī)范與法益并用的二元論是不夠的。在刑法理論立場(chǎng)之爭(zhēng)中，由一元的行為無價(jià)值論（已被擯棄）和一元的結(jié)果無價(jià)值論（為少數(shù)學(xué)者所主張）相借鑒而來的二元行為無價(jià)值論（主張對(duì)行為的規(guī)范違反判斷優(yōu)先）和二元結(jié)果無價(jià)值論（主張法益侵害判斷優(yōu)先），雖然各自強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)不同，即二元的行為無價(jià)值論強(qiáng)調(diào)行為規(guī)范，二元的結(jié)果無價(jià)值論強(qiáng)調(diào)法益，?參見胡東平：《法益與倫理： 實(shí)質(zhì)違法性的雙重選擇》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期。但究竟是把犯罪定義為侵犯法益的規(guī)范違反行為，還是定義為違反規(guī)范的法益侵犯行為，仍是個(gè)有待回答的問題。要回答此一問題，就須先把規(guī)范概念與法益概念看作是內(nèi)在于犯罪概念的一對(duì)矛盾，用矛盾運(yùn)動(dòng)的辯證法來看待兩者關(guān)系。法益論本來具有訴求犯罪的社會(huì)客觀性的初衷。“法益論所以成為整個(gè)20世紀(jì)的刑法思想主流，正因?yàn)樽匀环ㄟ\(yùn)動(dòng)所帶來的實(shí)質(zhì)化思潮的緣故，存在論的興起也是基于相同的理由，認(rèn)為在一個(gè)有實(shí)定法的社會(huì)秩序中，可以找到一個(gè)檢驗(yàn)規(guī)范實(shí)質(zhì)合法性的自然法法秩序，那是先于法律的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中已隱含的秩序?！?許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第25～26頁。但是，由于缺乏辯證思維，法益論沒有發(fā)現(xiàn)規(guī)范與法益構(gòu)成了犯罪的社會(huì)客觀性的內(nèi)在矛盾，從而陷入一講犯罪的社會(huì)客觀性就片面訴諸法益，一講規(guī)范就歸結(jié)為犯罪的立法意志性的窠臼。

三、法益與行為規(guī)范的司法邏輯

一旦關(guān)注司法過程，我們自然就不再滿足于以語義學(xué)的方法來處理規(guī)范與法益概念，而是要訴諸于語用學(xué)方法。這兩個(gè)概念在司法過程中是怎樣被使用的，這是一種語用學(xué)而不是語義學(xué)的提問方式。?“語義學(xué)僅僅專注于文本，并以喪失現(xiàn)實(shí)性為代價(jià)而排除了交往伙伴之間的關(guān)系。而語用的進(jìn)路處理的不僅是內(nèi)容方面，還有主要是法律論證的行為方面?！Z言表達(dá)被解釋為行為，……語言表達(dá)的這種行為維度，喪失在‘表面上無言說者和無關(guān)聯(lián)地“漂浮”在法之世界中的’、比如說上告法院的論證中。與日常行為實(shí)踐不同，裁判證立被建立在維持不變的命題之上。相比之下，行為方面比如說還存在于律師的書狀中。”“認(rèn)識(shí)到論證的情境關(guān)聯(lián)性，必然導(dǎo)致批評(píng)揭示語言表達(dá)之意義不變性的語言模式。這種陳述模式誘導(dǎo)一個(gè)給定的對(duì)象和特征之歸屬，由此而遮蔽了語言的語用維度。因?yàn)榉ń塘x學(xué)的語言絕大多數(shù)遵循這種陳述模式，所以它成了語用取向之語言批判的對(duì)象?！保鄣拢轂鯛柛ダ锏隆ぶZ伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第70頁。

控方在追訴犯罪時(shí)，其追訴動(dòng)因是判斷一個(gè)具體行為侵犯了法益。只有在判定有法益侵犯時(shí)，控方才具有了進(jìn)而對(duì)一個(gè)具體行為作構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷的動(dòng)因。控方在追訴犯罪時(shí)不是必然不考慮行為的規(guī)范違反性的，只是說，法益判斷是控方主導(dǎo)性的思維方式。這表現(xiàn)為：

其一，法益判斷是其必然要作的判斷，而規(guī)范判斷可能被其無視?！叭缧袨椴o任何的侵害關(guān)系時(shí)，通常并無構(gòu)成要件審查的問題?！?柯耀程：《刑法構(gòu)成要件解析》，臺(tái)北三民書局2010年版，第12頁。如用以描述控方，這話是千真萬確的?？胤綄?duì)一個(gè)具體行為無論決定追訴與否，都必然進(jìn)行法益侵害性判斷，卻不必然進(jìn)行規(guī)范違反性判斷，盡管控方并非總是不作規(guī)范判斷。例如，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)顯而易見的致使不法侵害者傷亡之行為，控方不予追訴自然是因?yàn)榭紤]到該行為不存在規(guī)范違反性，但畢竟控方也確將一些正當(dāng)防衛(wèi)行為視作涉嫌犯罪的行為予以追訴了?？胤降闹饕獌A向不是保障人權(quán)，而是懲罰犯罪，這是以司法邏輯看待控方的基本著眼點(diǎn)?？胤骄哂忻撾x規(guī)范判斷而進(jìn)行法益判斷的本性，在此驅(qū)使下，控方只要認(rèn)為某行為不侵犯法益（這種脫離規(guī)范的法益判斷當(dāng)然可能是不公正的），即便其認(rèn)為該行為違反規(guī)范，也可能作出不追訴的決定。比如，對(duì)一些挪用公款給下崗職工再就業(yè)作啟動(dòng)資金的國企負(fù)責(zé)人就可能不追訴；再如，前幾年出現(xiàn)的截訪并拘禁上訪者現(xiàn)象，某些公安、檢察機(jī)關(guān)明知這種行為違反規(guī)范（禁止非法拘禁的規(guī)范），但因?yàn)橹塾谶@種行為不侵犯法益（“兩害相衡取其輕”的邏輯：截訪侵犯自由之害小于“非正常上訪”破壞穩(wěn)定之害）之判斷，就不予追訴。相反，控方如果認(rèn)為一個(gè)具體行為侵犯法益，即便認(rèn)為該行為違反規(guī)范不太嚴(yán)重，也可能予以追訴，比如對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)致死強(qiáng)拆人員的強(qiáng)拆被害人以故意傷害罪追訴，或者對(duì)不聽勸阻而多次上訪的訪民，雖然認(rèn)為該訪民有上訪權(quán)，但也可能基于破壞穩(wěn)定之由加以追訴。對(duì)于是否違反規(guī)范并非顯見的行為，控方也不會(huì)有足夠強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)對(duì)其中的規(guī)范違反性問題有耐心地判斷個(gè)水落石出，而是基于行為侵害法益的判斷結(jié)論（且不論這種判斷是否合理），就可能產(chǎn)生追訴動(dòng)機(jī)（至于最后是否追訴自然還要看構(gòu)成要件判斷的結(jié)論）。應(yīng)該說，這是無可否認(rèn)的追訴邏輯之本性。在這個(gè)意義上，對(duì)控方而言，法益判斷是必然的，規(guī)范判斷只是或然的?？梢?，體現(xiàn)控方本性的不是規(guī)范判斷，而是法益判斷。盡管在大多數(shù)案件、也就是普遍案件中，控方的法益判斷并不與其規(guī)范違反性判斷齟齬，但木桶的容量卻是由短板決定的。

其二，控方的法益判斷一定是顯性的，而其規(guī)范判斷常是隱性（隱而不顯）的?？胤綄?duì)沖進(jìn)幼兒園濫殺無辜以泄憤于社會(huì)的案件，顯性地進(jìn)行該行為侵害被害人生命法益之判斷，隱性地進(jìn)行該行為違反禁止殺人規(guī)范之判斷，由此表現(xiàn)為順理成章地以故意殺人罪追訴。同樣，控方對(duì)于駕車在街上橫沖直撞報(bào)復(fù)社會(huì)的案件，顯性地進(jìn)行該行為危害公共安全法益之判斷，隱性地進(jìn)行該行為違反交通安全規(guī)范之判斷，由此同樣表現(xiàn)為順理成章地以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追訴。

其三，控方的規(guī)范判斷通常停留于規(guī)則層面。規(guī)范絕不只是規(guī)則，除了規(guī)則，規(guī)范還包括原則、標(biāo)準(zhǔn)。?比如，紅燈停、綠燈行是交通規(guī)則，但交通規(guī)范除此之外還包括黃燈閃爍謹(jǐn)慎通行這一并非規(guī)則的交通標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則的適用具有情境不敏感性或曰情境冷漠性，因而具有將異常案件當(dāng)作常規(guī)案件的傾向，這難以滿足原則的價(jià)值訴求。標(biāo)準(zhǔn)則不同，它正是從原則的要求出發(fā)，旨在處理規(guī)則之例外，因而著眼于案件情境的考察和評(píng)判，具有情境敏感性。所以，就標(biāo)準(zhǔn)這一規(guī)范形態(tài)所作的判斷而言，就會(huì)把抽象的行為與具體的行為環(huán)境，以及抽象的行為人與具體的行為背景這四個(gè)因素綜合起來進(jìn)行判斷，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案化、實(shí)質(zhì)化的判斷，而不像規(guī)則那樣滿足于評(píng)判抽象的行為和抽象的行為人。由于追訴在前辯護(hù)在后是司法邏輯的題中之義，?儒家經(jīng)典《大學(xué)》中說：“物有本末，事有終始。知所先后，則近道矣。”控方對(duì)案件事實(shí)的觀察，常囿于事后視角和外在視角，而先天缺乏事中視角和內(nèi)在視角，所以觀察案件事實(shí)的深度有限，這主要表現(xiàn)為對(duì)行為環(huán)境和行為背景的無視；按照司法邏輯，只有行為人才能呈現(xiàn)內(nèi)在視角和事中視角，才能揭示行為環(huán)境和行為背景方面的深度（亦即隱性的）案件事實(shí)?？胤交诶泄碌膽B(tài)度，在這種觀察案件事實(shí)的局限性基礎(chǔ)上，對(duì)案件事實(shí)的規(guī)范判斷自然就容易止步于規(guī)則層面。因此，控方即便重視規(guī)范判斷，也容易流于形式。

只要意識(shí)到在司法過程中控、辯、審的相互關(guān)系具有正、反、合的辯證性，就不難理解法益具有“正”的司法功能，而規(guī)范具有“反”的司法功能。對(duì)應(yīng)于上述控方三種表現(xiàn)，辯方的表現(xiàn)可以是：

其一，當(dāng)控方無視規(guī)范判斷時(shí)，辯方正好憑借規(guī)范判斷而辯護(hù)。生活經(jīng)驗(yàn)顯示給我們：當(dāng)人被指責(zé)做了有害之事的時(shí)候，被指責(zé)者傾向于憑借規(guī)范（我沒做錯(cuò)）進(jìn)行辯解?！妒酚洝せ搓幒盍袀鳌酚涊d了蒯通遭到謀反指控時(shí)在劉邦面前為自己作無罪辯護(hù)的歷史場(chǎng)景。原來，蒯通在韓信手下任職的時(shí)候曾經(jīng)告誡韓信，說你不能幫助劉邦消滅項(xiàng)羽，項(xiàng)羽在你才在，亦即韓信只有在項(xiàng)、劉、韓的三角結(jié)構(gòu)中才有政治安全；一旦項(xiàng)羽被滅，劉邦馬上就收拾你。韓信沒有采納謀士蒯通的意見，幫助劉邦滅了項(xiàng)羽。果然，韓信隨后遭到劉邦的剪除。劉邦聽到韓信臨死時(shí)說過悔不該當(dāng)初不聽蒯通之言，就把蒯通抓了起來。蒯通面對(duì)曾唆使韓信反叛劉邦之指控，不僅當(dāng)場(chǎng)承認(rèn)，還說韓信因?yàn)椴宦犖已圆庞薪袢铡蠲鼘⒇嵬ㄌ幩?，蒯通喊冤，劉邦納悶。蒯通說：秦末群雄并起，我只知韓信而不知陛下。蹠的狗對(duì)著堯狂叫，并非堯不仁德，而是因?yàn)閳虿⒎枪返闹魅?。劉邦采信了蒯通的辯解，遂將其釋放。?參見楊鍾賢、郝志達(dá)主編：《全校全注全譯全評(píng)史記》，第4卷，天津古籍出版社1997年版，第551頁。在此，蒯通以人臣忠貞之道（行為規(guī)范）為其曾侵犯劉邦利益之行為成功地作了無罪辯護(hù)。規(guī)范對(duì)于辯解者是極其重要的辯解手段?！叭绻粋€(gè)罪犯被要求參與溝通，即使他不對(duì)自己的規(guī)范給予合理的說明，他也會(huì)賦予他自己的價(jià)值觀以理由并闡發(fā)這些價(jià)值觀，因?yàn)?，如果不是這樣，他就不能展示自己，并因此在這個(gè)系統(tǒng)中喪失了自己的將來。甚至一個(gè)承認(rèn)了不應(yīng)盜竊的小偷，針對(duì)他涉及的案情和懲罰，也會(huì)聲明自己盜亦有道（這不只是尋找借口?。?。因此，失望不是僅對(duì)主流秩序才發(fā)生，而且也會(huì)發(fā)生在罪犯身上。年輕人擾亂了秩序，因?yàn)橹刃驍_亂了年輕人?！?同注⑩，第150頁。

其二，當(dāng)控方依據(jù)法益判斷而指控時(shí)，實(shí)際上常常隱性地進(jìn)行了某種規(guī)范違反性判斷，此時(shí)辯方能夠通過規(guī)范辯護(hù)揭開控方的規(guī)范判斷老底，從而推翻控方作為指控基礎(chǔ)的法益判斷?？胤綖榱吮Ｗo(hù)法益而常“欲加之罪何患無辭”，從刑法文本中找到可用的罪名。比如，婚內(nèi)強(qiáng)制性行為可能被控方判斷為侵害妻子的性自主權(quán)，而以強(qiáng)奸罪追訴；父親對(duì)兒子的棍棒相加可能被控方判斷為侵害兒子的健康法益，而以故意傷害罪追訴；家庭內(nèi)部的盜竊行為可能被控方判斷為侵害了他人的財(cái)產(chǎn)法益，而以盜竊罪追訴；等等。辯方能夠通過揭示相關(guān)罪名賴以為基的行為規(guī)范及其與自己行為的關(guān)聯(lián)性，來為自己辯護(hù)。由辯方引起，控辯雙方可能從經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域挖掘規(guī)范資源以展開規(guī)范論辯。規(guī)范辯護(hù)有助于法官克服控方在規(guī)范判斷上的不足。

其三，在控方的規(guī)范判斷止步于規(guī)則層面之時(shí)，辯方能夠在揭示案件情境這類深度事實(shí)的基礎(chǔ)上，以標(biāo)準(zhǔn)層面的規(guī)范判斷加以反駁。先有追訴后有辯護(hù)，此乃司法邏輯不易之鐵律?？胤降囊?guī)范判斷由于其對(duì)案件情境了解的短缺而流于抽象化、機(jī)械化，亦即規(guī)則化，是很正常的事情?？胤街肛?zé)被告人不該這樣做，往往是一種抽象的脫離了案件情境的規(guī)范判斷，而在彼時(shí)彼地彼情彼景中到底該不該這樣做，公正的規(guī)范判斷的達(dá)成有賴于法官對(duì)辯護(hù)意見的聽取。畢竟，“鞋子緊不緊，只有腳知道”。比如，樓房里的住戶在起夜的時(shí)候發(fā)現(xiàn)有人正要從窗戶爬進(jìn)來，該不該將其踹下去？或者說是該將其踹下去還是該讓其進(jìn)屋再說？只有有此遭際的人才最有發(fā)言權(quán)。任何根據(jù)想像、推理而不是生活經(jīng)驗(yàn)而表態(tài)的人，都難免是“站著說話不腰疼”。并不是說這事就由辯方說了算，而是說，只有認(rèn)真聽取辯護(hù)并設(shè)身處地思考的法官才可能做到公正判斷。的確，實(shí)證法不可能將每一個(gè)案件在情境上的細(xì)微差別都納入規(guī)范評(píng)價(jià)范圍，否則就不可能有規(guī)則了，也就不可能有法律了；但是，實(shí)證法同樣不可能對(duì)案件情境進(jìn)行過度的簡(jiǎn)化，以致唯規(guī)則是從，否則就不可能適應(yīng)復(fù)雜社會(huì)的法律需求，更不可能在社會(huì)發(fā)展中與時(shí)俱進(jìn)。當(dāng)代法律不得不在穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間謀求適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

進(jìn)而言之，法律實(shí)證化的過程隨著社會(huì)系統(tǒng)功能分化的充分發(fā)展而出現(xiàn)，而功能分化使社會(huì)子系統(tǒng)的視角得以具體化和抽象化，并通過不同的功能手段賦予它們不同的可能性視域。一方面，這種變化需要一種可以處理更多可能性的法律，另一方面，這種法律可以憑借選擇性程序吸收這些可能性，這兩方面的原則都迎合了可能性增長以及可能性化簡(jiǎn)的趨勢(shì)。法律實(shí)證性總的來說就可以被理解為法律的選擇性的增強(qiáng)。?3“2如果把法律裁判的任務(wù)僅僅看成是通過取向規(guī)則地處理糾紛而確保規(guī)范性期待，那么論辯地訴諸裁判之可能或更肯定的后果，一定顯得不當(dāng)。相反，如果接受了判決證立之漸增的產(chǎn)出-取向，那么就不能把法化約為‘確保期待’的功能（即使在法官裁判中有所體現(xiàn)）?！?［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第16頁。盧曼指出，在多變的復(fù)雜社會(huì)中，規(guī)范不穩(wěn)定并非壞事，而是符合日常生活需要的規(guī)范性條件，同時(shí)也是法律發(fā)展的前提。每個(gè)社會(huì)都需要根據(jù)其各自的復(fù)雜性程度為規(guī)范期望的充分多樣性創(chuàng)建空間，把期望之間的矛盾以及對(duì)無處不在的沖突的容忍看成是社會(huì)系統(tǒng)的正常狀態(tài)，甚至把沖突看成系統(tǒng)在過度復(fù)雜的環(huán)境下維持存在的前提條件。?同注⑩，第91、78、100～101頁。當(dāng)然，也不宜夸大規(guī)范的不穩(wěn)定性，畢竟能夠以標(biāo)準(zhǔn)性辯護(hù)成功反駁掉規(guī)則性指控的案件只是例外案件。“引起失望的行動(dòng)實(shí)際上被體驗(yàn)為反常這個(gè)事實(shí)，也是對(duì)規(guī)范的確認(rèn)?！诂F(xiàn)代的法律秩序中，對(duì)反常行為進(jìn)行科學(xué)解釋也遇到了無法克服的障礙。……這種解釋在規(guī)范性領(lǐng)域卻會(huì)受到嚴(yán)格限制，且只能在極端情形中運(yùn)用，而一般會(huì)替代以一個(gè)基本是擬制的解釋，即個(gè)人罪過的說法?！?同注⑩，第92～95頁。

綜上所述，當(dāng)案件的司法評(píng)判過程運(yùn)行到辯護(hù)階段，規(guī)范就上升到矛盾的主要方面，而法益下降到次要方面，而且規(guī)范判斷以否定方式檢驗(yàn)控方的肯定性法益判斷而發(fā)揮“反”這個(gè)辯證環(huán)節(jié)的司法功能。被告人來自不同的生活場(chǎng)域，具有不同的行為背景，在不同的行為環(huán)境下實(shí)施了具體的行為，因此刑法學(xué)對(duì)辯方的研究，應(yīng)當(dāng)以支配被告人個(gè)人行為的觀念而不是民眾慣用的推測(cè)性觀念為對(duì)象。而一旦把行為規(guī)范作了抽象化處理，無論是公眾、民眾還是犯罪嫌疑人、被告人，也就被剝奪了生活主體的地位。這種否定個(gè)人或個(gè)人權(quán)利觀的抽象化處理，作為法律實(shí)證主義的一個(gè)流弊，正是通過運(yùn)用“平均人”這個(gè)典型的實(shí)證主義概念?參見［英］弗里德里?！.哈耶克：《科學(xué)的反革命：理性濫用之研究》，馮克利譯，譯林出版社2012年版，第219頁。來實(shí)現(xiàn)的。遑論結(jié)果無價(jià)值論，即便是重在行為規(guī)范判斷的行為無價(jià)值論，它雖主張對(duì)（三階層論框架下）違法性判斷以行為時(shí)為基點(diǎn)，但其主張的判斷依據(jù)卻是“以平均人為對(duì)象的作為命令的決定規(guī)范”，?參見陳家林：《論我國刑法學(xué)中的幾對(duì)基礎(chǔ)性概念》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。這種“平均人”只是抽象的存在，即現(xiàn)實(shí)中的不存在。有意思的是，就連有的英美法系學(xué)者也會(huì)犯這種實(shí)證主義錯(cuò)誤，如羅賓遜稱刑法典三大功能之一“規(guī)則宣示功能”，此時(shí)“法典的聽眾是全體社會(huì)成員”。?參見［美］保羅·H·羅賓遜：《刑法的結(jié)構(gòu)與功能》，何秉松、王桂萍譯，中國民主法制出版社2005年版，第143、207頁。一旦行為規(guī)范被抽象化即實(shí)證主義化，行為規(guī)范就必然被看作是刑法規(guī)定好了的，只須向公眾單向度宣示、規(guī)誡、指引、指示的規(guī)范，?參見王安異：《裁判規(guī)范還是行為規(guī)范——對(duì)濫用職權(quán)罪的功能性考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。而這里的公眾、個(gè)人也就只是一種抽象。可見，若非超越實(shí)證主義，無論在哪種立場(chǎng)上，行為規(guī)范都會(huì)只落得一個(gè)形式地位。行為規(guī)范一被抽象化，也就被去生活化，其實(shí)踐后果就是排斥辯方就行為規(guī)范進(jìn)行辯護(hù)的諸多可能性。

當(dāng)司法評(píng)判過程運(yùn)行到裁判階段，規(guī)范與法益就難言誰主誰次，因?yàn)榉ü僖谝?guī)范判斷與法益判斷的交互作用中實(shí)現(xiàn)公正裁判。所以，在控方那里，傾向于把犯罪定義為違反規(guī)范的法益侵犯行為，法益判斷被視為矛盾的主要方面，而規(guī)范判斷由于其次要地位而往往流于形式，甚至或有或無；而在辯方那里，傾向于把犯罪定義為侵犯法益的規(guī)范違反行為，規(guī)范判斷被視為矛盾的主要方面，而法益判斷則成為次要方面，甚至對(duì)辯方?jīng)]有多少用處；但在法官這里，無論說犯罪是違反規(guī)范的法益侵犯行為，還是說犯罪是侵犯法益的規(guī)范違反行為，都是片面的，因?yàn)榇藭r(shí)定罪裁判對(duì)規(guī)范與法益已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了辯證綜合，而上述兩種說法對(duì)于反映這種辯證綜合都是片面的。在法官那里，規(guī)范的意義體現(xiàn)為法官的良心，體現(xiàn)為規(guī)范判斷對(duì)法益判斷的能動(dòng)性（即主導(dǎo)性、制約性）。裁判邏輯要求法官在保持對(duì)行為規(guī)范應(yīng)有的無知感和謙卑心的基礎(chǔ)上認(rèn)真聽取辯方基于行為規(guī)范的辯護(hù)，并將其與來自旁聽者的反饋進(jìn)行比對(duì)，以利公正判斷。但是，法益判斷也會(huì)能動(dòng)地作用于規(guī)范判斷，法官對(duì)雖違反規(guī)范但并不威脅法益的行為（不能犯）判定為無罪即是適例。

*本文系國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12BFX055）的階段性成果。

**作者簡(jiǎn)介：劉遠(yuǎn)，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。