李 昊

(北京航空航天大學 人文與社會科學高等研究院，北京 100191)

論須批準法律行為在民法總則中的規(guī)范方式

李 昊

(北京航空航天大學 人文與社會科學高等研究院，北京 100191)

民法總則制定中有必要對須批準法律行為進行體系性的制度設計。須批準的單方法律行為在批準前應原則上應為無效，同時設置例外規(guī)則。對于須批準的決議行為，民法總則沒有必要為其設置單獨的規(guī)則。對于須批準的合同，在批準前應將其規(guī)定為有效的法律行為，在規(guī)則適用上，以批準作為與審批無關的合同義務發(fā)生的構成要件，同時尊重當事人關于審批義務的特殊約定。

須批準法律行為；單方法律行為；決議；須批準合同；審批義務

近年來學界圍繞《合同法》第44條第2款對行政審批與合同效力的關系發(fā)表了蔚為壯觀的研究成果，*代表性文獻如：蔡立東、李曉倩：《行政審批與合資企業(yè)股權轉讓合同的效力》，載《吉林大學社會科學學報》2010年第6期；湯文平：《德國法上的批準生效合同研究》，載《清華法學》2010年第6期；湯文平：《批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”——〈合同法解釋(二)〉第8條評注》，載《中外法學》2011年第2期；劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期；蔡立東、李曉倩：《行政審批與礦業(yè)權轉讓合同的效力》，載《政法論叢》2011年第5期；蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，載《中國法學》2013年第1期；吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期；崔建遠：《不得盲目擴張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，載《中外法學》2013年第6期；楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期；湯文平：《批準生效合同報批義務之違反、請求權方法與評價法學》，載《法學研究》2014年第1期；繆因知：《國有股轉讓協(xié)議審批要求對合同效力之影響——以“史上最大股權糾紛”為例》，載《中外法學》2015年第5期；朱廣新：《合同未辦理法定批準手續(xù)時的效力——對〈中華人民共和國合同法〉第44條第2款及相關規(guī)定的解釋》，載《法商研究》2015年第6期。最高人民法院先后頒布了相關司法解釋，實踐中亦有不少重要的案例，*例如《陳允斗與寬甸滿族自治縣虎山鎮(zhèn)老邊墻村民委員會采礦權轉讓合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2012年第3期；《陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司一般股權轉讓侵權糾紛二審民事判決書》(中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民二終字第42號)。但迄今就該問題仍未達成一致意見。對該問題，全國人大常委會2016年10月第二次審議的《中華人民共和國民法總則(草案)》(下稱《民法總則(草案)》二審稿)第129條第1款規(guī)定：“民事法律行為自成立時生效，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”該句中的“法律另有規(guī)定……除外”之含義太過模糊，未能對行政審批與法律行為之間的關系提供可供司法適用的規(guī)則。同時，合同之外的其他法律行為也可能受到行政審批的規(guī)制，因此有必要從法律行為層面借助民法總則制定的契機，對行政審批與各種法律行為之關系進行周全考慮和體系性的制度設計；有鑒于此，本文就行政審批與法律行為二者之間的關系，結合《民法總則》的制定進行論述，以期為《民法總則》的完善有所助益。

一、民法總則規(guī)定須審批法律行為的必要性

(一)規(guī)則供給：實踐需要與立法延續(xù)

雖然當前已形成“使市場在資源配置中起決定性作用”的重要共識，*參見《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164235.htm，2016年11月10日訪問。通過“負面清單模式”使政府干預透明化，*參見《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》(國發(fā)〔2015〕55號)。在立法上減少行政審批要求，如修改《外資企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》和《中外合作經營企業(yè)法》，對外資管理實行從審批到備案的轉變，*參見《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》。但現(xiàn)實中行政審批仍然存在，例如國有資產轉讓*《企業(yè)國有資產法》第53條。、探礦權和采礦權轉讓*《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第3條。、對外合作開采海洋石油資源合同*《對外合作開采海洋石油資源條例》 第7條。等，且在相當程度上有著必要性。*例如政府通過管制來解決私人行為的負外部性，參見〔美〕曼昆：《經濟學原理：微觀經濟學分冊》(第5版)，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2009年版，第217頁。這些行政審批會對民事主體之間私法上的行為產生影響，民法對此必須建立相應的規(guī)則。

現(xiàn)行法律和司法解釋相應的主要規(guī)范是《合同法》第44條第2款、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋一》)第9條和《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第8條。最高人民法院還專門頒布了《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》)，其第1條、第5條、第6條、第7條、第8條等均涉及行政審批對外商投資合同效力和當事人權利義務關系之影響這一核心問題，雖然在現(xiàn)行外商投資企業(yè)備案管理模式下這些規(guī)定可能不再需要適用，但對其他須審批合同的效力和當事人權利義務問題仍有重要的參考價值。民法總則的制定，一方面需要面對和回應我國實踐中存在的對須審批法律行為的規(guī)則需求，另一方面要認真對待既有的包括合同法和司法解釋在內的相關規(guī)則，進行必要的統(tǒng)合，保留合理部分，消除矛盾，以建立清晰而有可預見性的規(guī)則。*薛軍：《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國法學》2015年第4期。目前的《民法總則(草案)》二審稿第129條第1款顯然無法完成這一任務。

(二)完善體系：從合同到法律行為

現(xiàn)行《合同法》第44條第2款只適用于合同，但合同之外的單方法律行為也有可能受到行政審批的規(guī)制，例如《合同法》第96條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！痹诋斒氯送ㄟ^單方行使解除權而解除合同情形，如果作為單方法律行為的解除因需要得到批準而需適用該款，那么未批準前的解除權行使是否有效？其他諸如撤銷、抵銷等單方法律行為，法律同樣可能對于其行使規(guī)定批準要求。在《民法總則》的制定中，有必要對這些不同類型但均可能受到行政批準規(guī)制的單方法律行為進行一體性思考，同時考慮單方法律行為與合同存在的差異，探索是否能夠建立統(tǒng)一適用于二者的規(guī)則，或者需要對二者進行分別規(guī)定。

二、須批準的單方法律行為的效力設計

法律行為可分為單方法律行為和多方法律行為，*Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bork,AT BGB),4.Auflage 2016,Rn.423.有的教科書區(qū)分雙方法律行為(zweiseitige Rechtsgesch?fte)和多方法律行為(mehrseitige Rechtsgesch?fte)，并將合同歸入雙方法律行為，但也承認合同一方或雙方可以有多個主體參與，且似又將這種合同歸在多方法律行為類型下，參見Medicus/Petersen,Allgemeiner Teil des BGB(Medicus/Petersen,AT BGB),11.Auflage 2016,Rn.203f.其中多方法律行為又包括合同和決議。*Bork,AT BGB,Rn.431ff.鑒于須批準合同的重要性，下文首先討論須批準的單方法律行為和決議，最后討論須批準合同。

在德國，如果批準是法律行為的生效前提，理論和實踐上認為未經批準的單方法律行為(例如抵銷、解除等)原則上是無效的。*Rolf Sack/Maximilian Seibl,In:Staudingers Kommentar zum BGB (Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl),2011,BGB § 134,Rn.167.例如，德國聯(lián)邦最高法院(BGH)在一個案例中明確認為，“非基于當事人合意的抵銷是一種單方的形成性行為(Gestaltungsgesch?ft)，會使相對立的兩個債權發(fā)生相互清償的效果，這種形成性行為與‘效力待定狀態(tài)’(Schwebezustand)是不相容的。其必須明確地澄清法律狀況，因此在缺乏這樣一個必備的批準時，不是未定的不生效(schwebend unwirksam)，而是無效(nichtig)?！?BGHZ 11,27,37 = BGH NJW 1954,266,268.在另一個關于勞動合同解除的案件中，德國原《重度殘疾人法》(Schwerbehindertengesetz)*該法自2001年7月1日起被德國《社會法典》(Sozialgesetzbuch)取代。第15條規(guī)定，雇主終止與重度殘疾人的勞動關系需要得到社會救助部門(Hauptfürsorgestelle)的事先同意(Zustimmung)*雖認為一般將Zustimmung翻譯為“同意”，但此處行政機關的“同意”似在性質上與批準(Genehmigung)無異，且施陶丁格法律評注也是在須批準單方法律行為部分引用的該案例，參見Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.167.。德國聯(lián)邦最高勞動法院(BAG)認為，未得到該部門同意的解除是無效的。*BAG AP Nr 21 zu § 134 BGB = NZA 2000,1106,1107.需要注意的是，德國聯(lián)邦最高勞動法院在該判決書中同時引用了《德國民法典》第134條，似認為解除行為是因違反法律禁止性規(guī)定而無效，但誠如如今主流的法律評注的觀點，單方法律行為并不是基于《德國民法典》第134條的規(guī)定因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，而只是因為批準是法律行為生效的一個前提要件，未得到批準的單方法律行為在效力上為無效。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.167.現(xiàn)今，《重度殘疾人法》的上述條款仍見于德國《社會法典》(Sozialgesetzbuch)第九編(SZG IX)第85條：“雇主終止與重度殘疾人的勞動關系需要得到融入局(Integrationsamt)的事先同意(Zustimmung)?！蔽吹玫绞孪韧舛K止合同是無效的。*Beck'scher Online-Kommentar Sozialrecht/Gutzeit,42.Edition,SGB IX § 85 Rn.20；Vossen,in Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht，4.Auflage 2012,SGB IX § 85 Rn.32.但二者均認為是基于《德國民法典》第134條而無效。

但上述無效原則也存在例外，典型例子是遺贈。在一則案件中，被繼承人訂立遺囑將房屋的一部分遺贈給了原告，現(xiàn)原告起訴要求執(zhí)行遺囑，即將遺贈部分的不動產所有權轉移給自己并進行登記，根據當時的《住宅區(qū)域開發(fā)法》(Wohnsiedlungsgesetz*該法律全稱為Gesetz über die Aufschlie?ung von Wohnsiedlungsgebieten,v.22.9.1933/27.9.1938,RGBl.I 659,1246.該法被1960年6月29日公布的《聯(lián)邦建筑法》(Bundesbaugesetz)(BGBl.I 341)取代，《聯(lián)邦建筑法》又于2004年9月23日重新修訂為《建筑法典》(Baugesetzbuch)(BGBl.I S.2414)。)，此案中的遺贈所涉及的不動產分割和轉讓需要得到批準。德國聯(lián)邦最高普通法院認為，此案的遺贈在未批準前的效力處于待定狀態(tài)，而不是無效，“諸如抵銷等單方的形成行為在事先未得到必備的批準時，被認為是不可治愈的無效*BGHZ 11，27，37 = NJW 54，266.，與此不同的是，對于遺贈而言，效力待定狀態(tài)(Schwebezustand)是完全可以忍受的；由于遺囑訂立和遺贈發(fā)生之間通常需要相當長的時間跨度，允許這種效力待定狀態(tài)符合重大的實踐需要；在這種程度上，相比于上述提及的形成性行為，遺贈更接近于合同。*BGH NJW 1962,1715,1716.德國聯(lián)邦最高法院由此將須批準的遺囑與須批準的抵銷等單方法律行為作出區(qū)分，從其判決理由可以看出，單方法律行為在性質上與合同的接近程度，是判斷該單方法律行為在批準前效力的重要因素。

單方法律行為僅需單方作出意思表示即可成立與生效，理論上可將單方法律行為分為兩種類型，形成性的單方法律行為(einseitig-gestaltende Rechtsgesch?fte)和其他單方法律行為，前者指會對其他法律行為或法律關系以形成性的方式產生影響的那些單方法律行為，例如撤銷、解除、抵銷等，后者則包括遺囑、懸賞廣告(Auslobung，《德國民法典》第657條)等。*Detlef Leenen,BGB Allgemeiner Teil:Rechtsgesch?ftslehre,2.Auflage 2015,§ 11 Rn.6-10.由于在不需要其他主體參與或同意的情況下，形成性的單方法律行為即可對涉及他人的法律關系直接產生效果，因此，在法律規(guī)定單方法律行為需要批準時，一方面需要盡量使當事人間的法律狀況清晰地確定，而效力待定的狀態(tài)會增加這種不確定性，另一方面又要盡量減少對相對方的法律狀況可能的影響，將批準前單方法律行為規(guī)定為無效能最大程度地避免干預相對方的法律狀況。因此，民法總則應在原則上將須審批的單方法律行為在審批前規(guī)定為無效。只有在例外情形時，對諸如遺囑等在性質上更接近于合同的單方法律行為，例外性地規(guī)定為效力待定(未定的不生效)。

三、須批準的決議

決議是組織體內部的一個集合性的意思約束，其在法律效果和指向上并不直接針對外部。*Bork,AT BGB,Rn.436.Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,11.Auflage 2016,§ 29 Rn.10ff.Medicus/Petersen,AT BGB,Rn.205.我們現(xiàn)行法上存在一些規(guī)定，似乎某些內部決議也需要得到批準，典型的例子是《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》*該文件由國務院國有資產監(jiān)督管理委員會主任辦公會會議審議通過，并報經國務院同意，由國有資產監(jiān)督管理委員會和中國證券監(jiān)督管理委員會共同公布，自2007年7月1日起施行。其法律性質究竟屬于部門規(guī)章，或是屬于行政法規(guī)(因為“經國務院同意”)，似不無可議之處。，其第14條規(guī)定：“國有股東擬協(xié)議轉讓上市公司股份的，在內部決策后，應當及時按照規(guī)定程序逐級書面報告省級或省級以上國有資產監(jiān)督管理機構……”其第16條規(guī)定：“省級或省級以上國有資產監(jiān)督管理機構收到國有股東擬協(xié)議轉讓上市公司股份的書面報告后，應在10個工作日內出具意見?！睂τ谶@兩條，需要解釋的問題是，其一，第14條中的“內部決策”在性質上是否屬于“決議”？其二，第16條中所稱行政機構出具的“意見”在性質上是否屬于“批準”(或不批準)？如果固守條文所使用的文字表述，均應作出否定回答。但如果探究二者的實質效果，只要“內部決策”由公司的董事會或股東大會(股東會)作出，其性質應是“決議行為”，國有資產監(jiān)管管理機關所出具的同意或不同意的“意見”，也會在實質上決定國有企業(yè)能否對所持上市公司股份進行轉讓，且行為雙方之間具有公權力的行使與服從關系，將“意見”的性質界定為“批準”似也并無不妥。

在國有股東的決議(內部決策)被批準(出具同意意見)后，其可以開始組織實施具體的股份轉讓，且其與受讓方簽訂的股份轉讓協(xié)議需要被國務院國有資產監(jiān)督管理機構批準(《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第27條*“國有股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協(xié)議后，應及時履行信息披露等相關義務，同時應按規(guī)定程序報國務院國有資產監(jiān)督管理機構審核批準?！?。由此，上述涉及的國有股東所持股份轉讓的整個交易過程在程序上需要得到兩次批準：內部決議需要得到省級或省級以上國有資產監(jiān)督管理機構的批準，之后對外簽訂的股份轉讓協(xié)議需要得到國務院國有資產監(jiān)督管理機構的批準。實踐中也確實發(fā)生了類似的這種決議和對外簽訂的股份轉讓協(xié)議需要分兩次被批準的案例，即云南紅塔集團有限公司(簡稱“紅塔公司”)與陳發(fā)樹之間的巨額股權交易。*參見《陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司一般股權轉讓侵權糾紛二審民事判決書》(中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民二終字第42號)。該案中，紅塔公司首先得到了中國煙草總公司批復同意股份轉讓的意見，其與陳發(fā)樹簽訂的股份轉讓協(xié)議也需要再次得到審批，但后者最終未能獲得批準。*需要說明的是，“中國煙草總公司”與“國家煙草專賣局”是“一套機構、兩塊牌子”，參見http://www.tobacco.gov.cn/html/10/1004.html，2016年11月15日訪問。關于本案中對部門規(guī)章事實上設置了國有股份轉讓協(xié)議批準要求以及具體的審批機關的分析，參見繆因知：《國有股轉讓協(xié)議審批要求對合同效力之影響——以“史上最大股權糾紛”為例》，載《中外法學》2015年第5期。

本文認為，并不必要對一次交易分別設置“決議”和“合同”兩個層面上的批準要求。從邏輯上分析，組織體在對某種事項作出決議后，決議的執(zhí)行主體相應獲得對外進行法律行為(通常是合同)的權限，從而該執(zhí)行主體對外作出的法律行為效果對組織體發(fā)生效力。法律僅需對該外部的法律行為施加批準規(guī)制，即能在事實上起到對“決議”本身進行規(guī)制的效果，而無必要疊床架屋設置兩次審批要求。在民法總則的制定中，在須批準的法律行為制度中是否對須批準決議設置專門的條款，需要更多深入研究。本文傾向認為，由于對合同設置批準規(guī)則即能夠同樣實現(xiàn)管控決議行為的目的，在對未須批準的合同設置相應的規(guī)則后，似無必要對須批準的決議單獨設置規(guī)則。

四、須批準合同的效力設計

須批準合同須審批法律行為中最為重要和復雜的類型，以下首先簡要介紹目前關于須批準合同的規(guī)定和理論爭議，然后對須批準合同在民法總則立法中的效力設計進行闡述，認為原則上應采納“有效模式”，并在后文探討“有效模式”下的規(guī)則適用。

(一)現(xiàn)行法與理論中須批準合同的“未生效”模式

1、須批準合同在批準前未生效。對于須批準的合同，最高人民法院的司法解釋將其在獲得批準前的效力界定為“未生效”，*《合同法解釋一》第9條第1款；《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》第1條第1款。這也是理論上的大多數研究的出發(fā)點。關于合同未生效與合同效力待定的關系，雖然有觀點將未生效作為一種不同于“效力待定”的獨立效力類型，*如晉松認為“未生效”不宜納入效力待定合同范疇。參見晉松：《審視與重塑：待審批合同生效之障礙及克服——以〈合同法〉第44條的適用展開》，載《法律適用》2011年第11期，大多數觀點則認為“未生效”屬于“效力待定”的類型。*劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期；楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期；朱廣新：《合同未辦理法定批準手續(xù)時的效力——對〈中華人民共和國合同法〉第44條第2款及相關規(guī)定的解釋》，載《法商研究》2015年第6期。后者值得贊同，由于這是大多數觀點，本文不再做詳細分析。

關于合同未生效與合同無效的關系，目前理論認為二者的不同之處主要在于合同效力是否可以補救，合同無效是因為具有法律規(guī)定的無效事由而不可補救地無效。*例如蘇永欽教授提出了法律行為“成立要件、積極生效要件、消極生效要件”的三分法，并認為“成立要件其實和消極要件一樣是無從補正的”，而積極生效要件，通常是可以補正的，參見蘇永欽：《物權行為的獨立性與相關問題》，載《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第160～161頁。我國大陸地區(qū)的相似觀點，如認為“合同無效是因合同具有法律規(guī)定的無效事由而確定的自始不具有約束力，不具有可履行性、可補救性，即使已經履行的也要恢復到原來的狀態(tài)。但是，未生效合同則處于效力不確定狀態(tài)，可以通過補救而成為有效合同?！眳⒁妱①F祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。但有觀點恰當地指出，“未生效”只是合同效力的“臨時狀態(tài)”，合同效力“在終局意義上只存在有效或無效兩種可能性”。*朱廣新：《合同未辦理法定批準手續(xù)時的效力——對〈中華人民共和國合同法〉第44條第2款及相關規(guī)定的解釋》，載《法商研究》2015年第6期。在德國法上，如果批準被審批機關終局性地拒絕，且該拒絕批準不可被撤銷，則該須批準的合同原則上將“無效”，或者批準機關一般性地公布拒絕某類批準，從而所涉的法律行為不可能再得到批準時，該法律行為也將轉化為“無效”。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.173.

2、合同未生效時的報批義務與義務違反?！逗贤ń忉尪返?條已經明確肯定了須經審批的合同中當事人負有報批義務。此種義務的來源與性質遂引起爭論。

第一，報批義務屬于法定義務或約定義務？學界的大多數觀點是，若當事人有報批義務的約定時，此報批義務條款類似于合同的爭議解決條款，具有獨立性無須經審批而有效。*參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期；楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期；張華：《論合同報批義務的獨立性》，載《人民司法·應用》2013年第11期?！锻馍掏顿Y企業(yè)糾紛規(guī)定》第1條第2款規(guī)定也持這種觀點。在當事人未約定報批義務條款時，代表性的觀點認為“也同樣存在法定的報批義務。此時，報批義務屬于合同義務中的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款”。*劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。

第二，報批義務是主給付義務、從給付義務或附隨義務？一種觀點認為報批義務是從給付義務。理由是報批義務并不決定合同類型，不屬主給付義務；報批義務可訴請履行，故不屬附隨義務。*參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。另一種觀點認為，報批義務是主給付義務。“按照現(xiàn)行體制，批準與登記綁定，報批如獲批準，則必然發(fā)生權利變動的法律效力，因此，報批是履行合同給付義務的行為，構成對合同主給付義務的履行?！?蔡立東、李曉倩：《行政審批與礦業(yè)權轉讓合同的效力》，載《政法論叢》2011年第5期，第36頁。還有觀點認為，這種劃分并無實益，因為“就可否在一定條件下訴請實際履行或者依違約責任的賠償范圍謀求救濟的問題，必須務實地做出肯定的回答?！?湯文平：《批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”——〈合同法解釋(二)〉第8條評注》，載《中外法學》2011年第2期。

第三，報批義務是否為先合同義務？《合同法解釋二》第8條第1款將未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的行為，界定為《合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，理論上一般認為《合同法》第42條規(guī)定的義務是先合同義務。*參見韓世遠：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版。但有觀點認為：“報批義務并非先合同義務。因為先合同義務的違反僅導致締約過失責任，無過錯方并不能請求強制實際履行。而報批義務作為促成合同生效的一項義務，如不能請求強制實際履行，就失去了其固有的意義，而且也不符合債權保護的本旨。因此，不能將報批義務定性為先合同義務。”*劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期。此批評點出了將報批義務界定為先合同義務產生的問題。司法解釋一方面將報批義務界定為先合同義務，另一方面又支持實際履行，邏輯未能保持一致。

第四，關于違反報批義務的責任，《合同法解釋二》第8條第1款規(guī)定援引了《合同法》第42條第3項，似乎籠統(tǒng)地將違反報批義務的責任性質定性為締約過失責任，但同款又規(guī)定了實際履行的救濟方式，由此引起締約過失責任與實踐履行是否能夠兼容的爭論。理論上有觀點將違反報批義務的責任界定為違約責任，而非締約過失責任。*參見劉訓峰：《論報批義務在經審批生效合同中的獨立性》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2011年第6期。還有學者提出了締約過失責任與違約責任競合的觀點，一方面，在須批準合同未生效前基于誠信原則已經產生了有效的報批義務，違反約定或法定的報批義務產生違約責任，另一方面報批義務又是使合同生效的特別要件，屬于先合同義務，違反將產生締約過失責任，由此發(fā)生責任競合。*參見吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期。類似觀點，如晉松認為“在訴請解除合同并賠償損失情形,賠償范圍可以履行利益為限,不宜將可得利益包括在內?！眳⒁姇x松：《審視與重塑：待審批合同生效之障礙及克服——以〈合同法〉第44條的適用展開》，載《法律適用》2011年第11期。對于損害賠償的范圍，是只限于信賴利益，或者也包括履行利益，有學者提出了區(qū)分觀點，“…如果申請義務人違反義務的行為使所引起的信賴落空，則應賠償信賴利益的損失；…若無申請義務人違反義務情事，則合同理應生效的，可由相對人辦理者，判由相對人自己辦理，辦理后若仍有遲延損害等，應予賠償，如果因違反義務而確定不可生效，或者受害人可解除合同的，則應賠償履行利益的損失”。*湯文平：《批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”——〈合同法解釋(二)〉第8條評注》，載《中外法學》2011年第2期。有觀點則認為拒不履行報批義務，則當事人可以請求賠償履行利益。*參見楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期。

(二)民法總則中的規(guī)則建構：原則有效

從上述總結可以看出，目前的規(guī)則在教義學上存在巨大的解釋困難，民法總則有必要重新思考須批準合同規(guī)則，出發(fā)點則是對須批準合同應采取何種效力模式。從目前的研究來看，可能的效力模式有：未生效模式，這是目前的主流觀點；有效模式，這是部分學者提出的觀點；*代表性的觀點如劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期；蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，載《中國法學》2013年第1期，但需要注意的是，該文討論的對象是須審批的“權利轉讓合同”，而非所有須審批的合同。區(qū)分模式，這是德國法上的思路，將須批準的合同區(qū)分為作為基礎行為的合同須批準與履行行為須批準，如果法律規(guī)定作為基礎行為的合同須批準，則原則上批準前合同效力為待定的未生效；如果法律規(guī)定履行行為須批準，則原則上批準前合同已經生效。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.168ff,Rn.183ff.中文資料，參見湯文平：《德國法上的批準合同效力研究》，載《清華法學》2010年第6期；湯文平：《批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”——〈合同法解釋(二)〉第8條評注》，載《中外法學》2011年第2期。民法總則立法需要認真考慮這幾種路徑，本文贊同有效說，認為在原則上民法總則應規(guī)定，須批準的合同在批準前也已經生效。

1、制度空間：合同效力與合同履行的區(qū)分提供了彈性的效力設置路徑。合同一般都要經歷磋商、締結、履行、消滅等不同階段，從合同的整個過程來看，合同效力與合同履行是兩個不同階段的問題，且合同履行要以有效的合同義務為前提，合同效力與履行是合同法中本就存在的區(qū)分，在這種區(qū)分之下，行政審批就可能對合同的不同階段進行規(guī)制，*現(xiàn)有學說中多有以《物權法》第15條“區(qū)分原則”論證未經審批的合同應為有效，對這種論證的介紹和批評，參見吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期。德國法的“區(qū)分模式”戡為例證。我國目前的規(guī)制方式只從基礎行為的合同切入，忽視了規(guī)制目的實現(xiàn)的另一種可能性，即在承認合同有效的前提下規(guī)制合同的履行行為。合同效力與合同履行的區(qū)分，為行政審批不影響合同效力這一思路提供了可能性，但在立法上是否要采取這種思路，還需價值層面的理由。

2、價值選擇：比例原則下的管制與自治。比例原則在傳統(tǒng)上用來衡量“目的—手段”關系，是為了確保手段與目的之間處于合適的關系中。*Hans Hanau,Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht,Mohr Siebeck,2004,S.97.比例原則的應用分為四個步驟：目的與手段查明(Zweck-und Mittelprüfung)、適當性(Geeignetheit)、必要性(Erforderlichkeit)和合比例性(Angemessenheit，又稱狹義比例原則)。*Steffen Detterbeck,Allgemeines Verwaltungsrecht,13.Auflage 2015,Rn.232ff.類似地四階段方法及其在私法中的應用，參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第5期。雖然傳統(tǒng)上比例原則主要被用于公法，但有學者已經讓人信服地論證，比例原則具有普適性，在私法中同樣可以適用。*參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第5期。

具體到批準與合同效力關系這一問題，首先需要對批準之目的進行探明，這只能就不同類型的須批準合同分別進行探討。以對外合作開采海洋石油資源合同為例，《對外合作開采海洋石油資源條例》*國務院令第607號，自2011年11月1日起施行。第7條規(guī)定：“(第1款)中國海洋石油總公司就對外合作開采石油的海區(qū)、面積、區(qū)塊，通過組織招標，采取簽訂石油合同方式，同外國企業(yè)合作開采石油資源。(第2款)前款石油合同，經中華人民共和國商務部批準，即為有效?！痹摋l將商務部的行政批準作為合同的生效要件，但并未直接闡明其目的，該條例第1條規(guī)定：“為促進國民經濟的發(fā)展，擴大國際經濟技術合作，在維護國家主權和經濟利益的前提下允許外國企業(yè)參與合作開采中華人民共和國海洋石油資源，特制定本條例?！贝藯l規(guī)定了本條例的多重目的，具體到第7條規(guī)定的“批準”，似主要服務于“維護國家主權和經濟利益”，在允許對外合作開采海洋石油資源的前提下，通過設置“批準”這一程序實現(xiàn)國家的管控。這種目的無疑具有正當性，手段也具有適當性，因為國家對認為有損國家主權和經濟利益的對外合作行為可以拒絕批準。但就必要性而言，本文認為，批準影響合同效力是一種對私法自治侵害更為強烈的途徑，相比之下，可以將批準只影響合同的履行行為，而在合同效力層面不受是否批準的影響。未經批準的對外合作開采海洋石油資源合同，已經生效，但合同中約定的主給付義務并不同時發(fā)生，只有在獲得批準后，合同權利方才可以要求義務方履行合同義務。*有觀點認為：“若一概切斷行政審批對合同效力的影響,認為行政審批僅影響權利變動而不影響當事人之間所訂合同的效力,則必然導致國家的某些管制措施無法得到實現(xiàn)；”參見吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期。但如文中分析，管制合同履行同樣能實現(xiàn)管制目的。由此，批準仍能夠發(fā)揮國家對對外合作開采海洋資源行為的調控作用，且同時給私法主體提供更多的通過合同分配權利義務的空間，降低對私法自治的干預程度。

上述分析基本可以類推到其他類型的須批準合同法律規(guī)則中。*對比例原則在行政審批與權利變動合同中的應用分析，參見蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，載《中國法學》2013年第1期。需要討論的是，德國法采取的區(qū)分模式，即區(qū)分批準針對的是基礎行為或是履行行為而決定未批準合同的效力，是否更優(yōu)于本文主張的有效模式。區(qū)分模式的最大問題是，司法裁判中的核心工作是區(qū)分法律設定的批準究竟是僅針對基礎行為，還是僅針對履行行為，這會導致巨大的規(guī)則辨別與適用難度。此外，在區(qū)分模式下，對于適用于基礎行為須批準的規(guī)則，仍可以在比例原則下進一步權衡是否有必要將批準作為合同生效要件。綜合來看，有效模式是最為清晰的且能兼顧管制與自治的規(guī)則。

五、須批準合同有效模式下的規(guī)則適用

(一)批準作為主給付義務發(fā)生的構成要件

合同中的義務是由不同類型的合同義務構成的一個義務群，*關于債之關系作為義務群的論述，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第26頁以下；關于不同合同義務的概述，參見韓世遠：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第242頁以下。在須批準合同有效模式下，有必要討論在批準之前合同中不同義務的關系。對此可根據合同義務是否與審批相關，將須批準合同中的義務區(qū)分為兩種類型：與審批相關的合同義務和與審批無關的合同義務，前者以當事人的報批義務為典型，后者則通常包括合同主給付義務以及其他從給付義務等。例如在礦業(yè)權轉讓合同中，當事人約定的一方申請轉讓審批的義務屬于前者，而作為主給付義務是礦業(yè)權轉讓和支付轉讓價款都屬于后者。下文只以主給付義務為例，討論與審批無關的合同義務和審批之間的關系，但這同樣適用于與審批無關的非主給付義務。

合同生效之后，并不是合同約定的全部義務都要馬上開始履行，因為每個具體義務(狹義債)可能有特別的構成要件。以合同中的違約金條款為例，如果當事人在合同中約定了違約金條款，合同生效后，一方并不能立刻要求對方支付違約金，根據《合同法》第114條第1款的規(guī)定，違約金支付義務的發(fā)生至少還要滿足“一方有違約行為”這一要件。類似情形并不鮮見，合同中約定的解除權行使條款、損害賠償義務條款等，無不是在合同生效后仍要滿足特定的構成要件才能發(fā)生。同樣，對于須經批準的合同，合同成立后未經審批時合同已經生效，但合同中約定的義務并未全部立刻發(fā)生，獲得批準是合同一方可要求另一方履行主給付義務的構成要件。在德國，如果批準只針對履行行為，則債權行為已經生效，但在批準前當事人不能要求履行債權行為下的義務，因為此時履行行為尚被禁止，當事人不能要求履行一個尚被禁止的行為，*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.183.這與本文所持的立場相同，足夠借鑒。

也就是說，雖然在合同成立時審批義務條款即發(fā)生效力，義務人應當履行該義務以獲得批準，但只有在合同得到批準后，當事人才進而開始履行主給付義務，也就是說，審批義務履行完畢且獲得批準是履行主給付義務的一個前置要求，二者的關系是，獲得批準是合同一方可以要求另一方履行合同主給付義務的一個構成要件，此時，合同一方獲得履行請求權，也即可以認為履行請求權此時方才發(fā)生(產生)，獲得批準是履行請求權發(fā)生的一個構成要件。如果最終未能獲得批準，則由于法律上無法履行而發(fā)生履行不能(《合同法》第110條第1項)，進而當事人的權利義務要根據履行不能規(guī)則進行判斷。*在德國，對于僅履行行為須批準的合同，若批準最終被行政機關拒絕或已經不可期待或完全不可能獲得批準，也僅引起履行行為的事后履行不能，參見Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.185.

上述解釋將批準作為與審批無關的合同義務發(fā)生的構成要件，就結果而言，其與附生效條件的合同具有相似性，但區(qū)別也是明顯的。首先，附生效條件的合同是尚未生效的合同，但本文討論的須批準合同已經生效；其次，生效條件只適用于法律行為，但義務發(fā)生要件適用的范圍更廣，不限于法律行為。如工程建設合同中債務人的義務是建造房屋，性質上是事實行為。無論債務人的義務是法律行為或事實行為，其義務的發(fā)生都可能要滿足特定的要件，二者在適用范圍上存在差異。

(二)審批義務的性質與救濟

在須批準合同有效模式下，關于審批義務可作如下解釋：

首先，報批義務的性質為合同義務。如果當事人在合同中明確約定了報批義務條款，則其作為生效合同的條款自然發(fā)生效力。如果當事人在合同中沒有明確約定報批義務條款，而報批條款直接關系到合同的效力，此時應認為合同存在漏洞，應通過任意性的法規(guī)范或合同漏洞補充的解釋方法予以填補?？剂慨斒氯擞喠⒑贤瑫r的內心真意，雙方一般均不會反對應向有關機關申請批準，報批條款的存在不會違背當事人的真意，甚至這完全是當事人所希望的應該訂入合同之中的條款。因此，通過合同解釋可以得出報批義務存在的結論。

其次，由于報批義務是合同義務，違反報批義務的責任為違約責任，而非締約過失責任。如上文所述，無論當事人是否明確約定了報批義務條款，都應認為當事人負有報批義務。合同已經生效，報批義務條款作為合同的一部分，自應對當事人產生效力。當事人違反報批義務應承擔違約責任。違約責任的承擔方式，應根據合同法中關于違約責任的規(guī)定確定，當事人要求實際履行的，應予以支持；若存在《合同法》第111條規(guī)定的無法履行的情形，則免除履行義務，但須承擔損害賠償責任。如此解釋，與《合同法解釋二》第8條的規(guī)定在效果上一致，且克服了該司法解釋在邏輯上的困難。此外，違約責任之下守約方可獲得履行利益的賠償，對其保護較締約過失責任也更為充分，有利于遏制當事人的機會主義行為，防止審批義務方故意背信。

(三)尊重當事人關于審批義務的特別約定

值得討論的是，在當事人對合同審批義務作出特別約定時，當事人的約定是否發(fā)生效力？例如在一個最高人民法院公報案例中，*《陳允斗與寬甸滿族自治縣虎山鎮(zhèn)老邊墻村民委員會采礦權轉讓合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2012年第3期。該案訴訟雙方簽訂的金礦租賃合同，而非金礦轉讓合同，要求礦業(yè)權租賃合同也需批準的規(guī)范依據是國土資源部《礦業(yè)權出讓轉讓管理暫行規(guī)定》第36條第2款，而國務院的行政法規(guī)《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第10條第3款僅規(guī)定“轉讓合同”須批準。此處只對當事人約定問題進行分析。村委會與陳允斗簽訂的金礦租賃合同約定由陳允斗辦理審批手續(xù)，且約定“如因有關手續(xù)辦理不妥無法開采，租金不予返還，所造成的損失亦由陳允斗自負”，按照此約定，金礦承租人陳允斗同時負有報請審批義務與其租金支付義務，且即便無法獲得審批，陳允斗仍負有租金支付義務，村委會收取的租金不予返還。對此，最高人民法院認為：“涉案租賃協(xié)議未生效，村委會據此取得的陳允斗交付的租金本應返還，但鑒于陳允斗在本案中對此未提出主張，本院不能直接判決返還，陳允斗可以另循法律途徑解決?！弊罡呷嗣穹ㄔ翰⑽丛敿氷U明為何協(xié)議未生效村委會就應返還租金，結合該案案情，可能是因為村委會已經將采礦權轉讓給第三人，最高人民法院認為“出租采礦權以擁有合法采礦權為前提，鑒于目前村委會已不是涉案金礦的采礦權主體，喪失了履約條件和能力，依約辦理相關審批手續(xù)，繼續(xù)履行涉案租賃協(xié)議已不可能，”故村委會與陳允斗的上述約定因最終無法辦理審批手續(xù)而無效，合同無效后村委會應當依據《合同法》第58條返還租金。

但上述處理模式明顯違背了當事人的真實意思和對交易風險分配的安排。村委會與陳允斗的合同明確約定由陳允斗承擔報請審批義務，且由其承擔無法得到審批的損失，包括租金損失，這是當事人對審批義務及可能產生的風險進行的自主安排，沒有特別理由，法律應尊重當事人的這一安排，承認其效力。國土資源部頒布的《礦業(yè)權出讓轉讓管理暫行規(guī)定》第36條第2款*該款規(guī)定：“礦業(yè)權的出租、抵押，按照礦業(yè)權轉讓的條件和程序進行管理，由原發(fā)證機關審查批準?！币?guī)定礦業(yè)權出租應經過審查批準，但該規(guī)定的意旨是規(guī)制“出租”行為，并未直接涉及租賃合同中當事人約定的其他義務。村委會與陳允斗關于審批義務及風險分配的約定是當事人之間關于“租金”、“損失”問題的約定，該約定的目的正是為了解決采礦權出租合同未獲審批時損失風險的承擔問題，如果依據上述規(guī)定不承認該約定的效力，將會完全消除當事人自主分配商業(yè)風險的空間。按照本文采取的合同生效說的解釋，由于出租合同未獲得審批，當事人約定的出租金礦的義務沒有滿足發(fā)生條件，當事人不應履行該義務，這時法律規(guī)定的礦業(yè)權出租須經審批的立法目的就已實現(xiàn)；當事人在訂立合同時已經預見到此種風險發(fā)生的可能性，因此要對此種風險可能造成的損失進行分配，村委會與陳允斗的上述約定正是如此，法律在已實現(xiàn)規(guī)制目的的情況下，根本沒有必要再干預當事人關于此種風險分配約定的合同條款。在德國，如果審批義務履行方對審批被拒絕承擔了某種特別的風險允諾，他應按照《德國民法典》第280條和第283條承擔替代履行的損害賠償責任，也有可能基于違約金允諾承擔無過錯責任。*Staudinger/Rolf Sack/Maximilian Seibl,BGB § 134,Rn.185.此外，在德國，如果批準只針對履行行為，當事人可以通過約定將批準設置為債權行為的生效條件，*同③。這種賦予當事人更大自治空間的做法也值得我們借鑒。

綜上，當事人如果在合同中對審批義務以及未獲審批時的風險做出特別約定，應承認該約定的效力，這不僅無損于法律規(guī)制目的的實現(xiàn)，而且為當事人意思自治創(chuàng)造了空間。

六、民法總則中的規(guī)范方式

《民法總則(草案)》二審稿第129條第1款(一審稿第115條第1句)規(guī)定：“民事法律行為自成立時生效，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！痹摼涞膯栴}是“法律另有規(guī)定”的含義不清。在范圍上，法律對法律行為效力另有規(guī)定的情況只限于法律行為需批準時，因此有必要刪除第129條第1款中的“法律另有規(guī)定或者”這一表述，然后設置專門條文對須批準的法律行為進行規(guī)定。

在具體的規(guī)則構建層面，應分別從須批準單方法律行為、須批準決議和須批準合同入手，考慮不同的規(guī)則設計。對于須批準的單方法律行為，在批準前應原則上將其規(guī)定為無效，對于遺贈等性質上接近于合同的單方法律行為，可以例外性地規(guī)定為效力待定(未定的不生效)，由于我國尚未有遺贈須批準的具體規(guī)則，因此宜通過例外性規(guī)定為此種須批準單方法律行為預留空間。對于須批準的決議行為，民法總則似無必要為其設置單獨的規(guī)則。對于須批準的合同，在批準前應將其規(guī)定為有效的法律行為。至于合同有效模式下關于審批義務的違反與救濟，可以適用《合同法》或未來民法典合同法編中關于違約責任的規(guī)定，沒有必要在民法總則中對此單獨作出規(guī)定。

由于須批準合同在現(xiàn)行《合同法》第44條第2款已有規(guī)定，本文認為民法總則需要改變該款規(guī)定的“未生效”模式，確立“有效”模式。從體系性的角度而言，須批準的單方法律行為和須批準的合同應一并規(guī)定于民法總則之中，其規(guī)范的重點是未經審批時法律行為的效力問題，故應在《民法總則(草案)》第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”部分進行規(guī)定?！睹穹倓t(草案)》二審稿第147條(一審稿第132條)是關于違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定或違反公序良俗的法律行為的效力之規(guī)定，與行政審批問題具有一定的聯(lián)系，故應將行政審批與法律行為效力的規(guī)范規(guī)定于《民法總則(草案)》二審稿第147條(一審稿第132條)之前。未來在民法分編的編纂中，現(xiàn)行《合同法》第44條第2款應予刪除，在民法總則生效后而《合同法》該款尚未刪除時，可以根據新法優(yōu)于舊法的原則(《立法法》第92條后段)適用民法總則中的規(guī)定。

綜合以上討論，本文就須批準的法律行為試擬出以下條文：

第六章 民事法律行為 第三節(jié) 民事法律行為的效力 第X條 〔行政批準與法律行為效力〕

法律、行政法規(guī)規(guī)定單方法律行為須經批準的，單方法律行為在批準前無效，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經批準的，合同自成立時生效；在合同被批準前，合同一方不得要求另一方履行合同義務，但要求履行與申請批準手續(xù)有關的義務除外。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:On the Model of Regulation for Legal Act Requiring Administrative Approval

Author &unit:LI Hao

(Institute for Aduanced Studies in Humanities and Social Science,Beihang University,Beijing 100191,China)

It is necessary to set up systematic rules on the legal act that requires an administrative approval in the general principles of civil code.The unilateral legal act shall principally be regarded as invalid before being approved,but an exception rule should be allowed.There is no need setting up rules specifically for organizational decisions requiring an approval.Regarding to the contracts requiring an administrative approval the principle shall be that the contracts shall be valid before being approved,an approval is a prerequisite for the performance of contractual duties,and the specific agreements of parties shall be valid.

legal act requiring an approval;unilateral legal act;organizational decisions;contracts requiring an approval;duty of applying for approval

2016-11-30

本文系國家社會科學基金重大項目“中國民法重述、民法典編纂與社會主義市場經濟法律制度的完善研究”(14ZDC018)的部分成果。

李昊(1977-)，男，山西晉城人，北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院、法學院副教授，研究方法：民商法。本文的撰寫得益于北京大學法學院民商法博士研究生、德國海德堡大學法學院博士候選人孫新寬的討論，特此致謝。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0028-10