史瑩

中國改革開放的歷史就是「引進來、走出去」的歷史，自1986年開始掀起了數(shù)次倂購浪潮後，到2015年，期間中國對外直接投資躍居全球第二，中國已然從單向引資大國演變?yōu)殡p向投資大國。

與此同時，中國企業(yè)海外倂購也頻頻遇挫。

原定2017年3月完成交易的中國化工集團收購瑞士種子及農(nóng)藥公司先正達(dá)一案擱淺了，已近尾聲的福建宏芯收購德國晶片設(shè)備製造商愛思強一案卡殼了，三安光電收購德國照明巨頭歐司朗子公司朗德萬斯一案被叫停，中國企業(yè)海外倂購頻頻遇挫。國家相關(guān)部委統(tǒng)計表明中國海外併購受阻率已位居全球第一。

這種發(fā)展態(tài)勢意味著中國關(guān)於國際投資和資本跨國流動的法律制度急需轉(zhuǎn)型，在已有的規(guī)制海外資本在華投資為主軸的涉外投資法體系基礎(chǔ)上，需要深入研究海外倂購受阻的影響和原因，加快完善和改革約束、保護和推進本土資本進行海外直接投資，特別是中國企業(yè)進行海外倂購的法律規(guī)則體系。

追根溯源才能對癥下藥。從目前海外倂購受阻的原因分析，非經(jīng)濟因素占了很大比重。

東道國阻止中國企業(yè)海外倂購的三個利器

首先，國家安全審查是東道國阻止中國企業(yè)實現(xiàn)海外倂購的大殺器。美國成立聯(lián)席美國聯(lián)邦政府委員會外資投資委員會（CFIUS），通過《外國投資與國家安全法》，重點審查「關(guān)鍵資源」與「關(guān)鍵性行業(yè)」。澳大利亞外國投資審查委員會（FIRB）和擁有以國家利益為由實施自由裁量權(quán)的澳大利亞財長雙管齊下。印度國家安全委員會還曾將中國列入「安全威脅」黑名單，中興和華為因國家安全審查被迫止步於印度市場。

其次，反壟斷審查是東道國阻止中國企業(yè)實現(xiàn)海外倂購的另一張王牌。在司法實踐中，反壟斷審查被靈活運用，既可能作為兜底程序也可能作為前置程序出現(xiàn)。

除國家安全審查和反壟斷審查外，未來新的更本質(zhì)的法律障礙將更多表現(xiàn)為競爭中立審查。

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織、經(jīng)合組織以及美國主導(dǎo)的TPP（跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟夥伴協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿(mào)易和投資夥伴關(guān)係協(xié)定）都已將國有企業(yè)競爭中立政策視為重中之重，規(guī)則越發(fā)完備，審查越發(fā)嚴(yán)格。中國國企相對於民企所擁有的信貸、稅收、財政補貼、市場準(zhǔn)入、市場管制等各方面的優(yōu)勢，在實施海外倂購時毫無疑問都會變成劣勢。

企業(yè)的法律對策

統(tǒng)觀這些海外倂購受阻的大案要案，其主角大部分是國企，或是中國政府給予大力政策支持的民企。中國目前的「走出去」現(xiàn)象在很大程度上表現(xiàn)為「國有企業(yè)走出去」。

中國政府一方面要提高立法技術(shù)，從法律規(guī)則設(shè)置上防止國內(nèi)法淪為東道國指控的法律事實，在軟法方面加大支持，另一方面要完善服務(wù)機構(gòu)改革。

可以預(yù)見的是，國企未來在實施海外倂購時，依然會遭遇東道國的一定疑慮，可能遭到國家安全審查、反壟斷審查和競爭中立審查，因此必須在專案可行性論證階段做好充分的法律評估和法律預(yù)案。此外，企業(yè)負(fù)責(zé)人從體制內(nèi)下海的或國家給予大量資金政策支持的民企也都有可能被視為可疑，東道國會對其進行的海外倂購設(shè)置多重法律障礙，例如，聯(lián)想倂購IBM、騰訊競購全球即時通訊工具鼻祖ICQ、華為競購摩托羅拉業(yè)務(wù)等。商務(wù)部已聯(lián)合外交部制定《對外投資國別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄》，但未來需要細(xì)化市場分析、完善對外直接投資的風(fēng)險預(yù)警機制，更充分介紹東道國的市場準(zhǔn)入、反壟斷、國家安全等方面的審查機制。

此外，在中國政府機構(gòu)設(shè)置上往往存在政出多門、規(guī)章打架、部門利益至上等現(xiàn)象。但既然實施國家安全審查、反壟斷審查和競爭中立審查的東道國機構(gòu)經(jīng)常是一個綜合協(xié)作專門委員會，例如美國外資投資委員會就是一個由國防部、司法部、財政部、商務(wù)部、國務(wù)院、國土安全部、能源部等政府部門代表組成的美國聯(lián)邦政府委員會，中國就勢必需要設(shè)立更高層次的促進對外投資的政府部門，例如海外倂購法律調(diào)查綜合應(yīng)對委員會，改變目前管理權(quán)限分散的局面，協(xié)調(diào)處理發(fā)改委、商務(wù)部、中國人民銀行、國資委等主管部門對境外直接投資活動所享有的管理權(quán)，綜合動用資源協(xié)助中國企業(yè)應(yīng)對和掃清海外倂購過程中遭遇的各種法律障礙。

相對於中國政府在法律層面和機構(gòu)層面的改革，最重要的是，中國企業(yè)自身在國際化全球化進程中要提高法治意識，主動充分動用法律武器維護自己的利益。

一方面，投資者要主動用盡東道國法律救濟途徑，對東道國的國家安全審查、反壟斷審查甚至是競爭中立審查等不利審查結(jié)果進行運作。例如，美國國家安全審查一向是非公開的。2012年9月28日，美國總統(tǒng)奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由，簽署總統(tǒng)令叫停中國三一集團關(guān)聯(lián)公司美國羅爾斯公司（Ralls）在俄勒岡州投資的風(fēng)電專案。羅爾斯公司在2012年9月12日把美國外資委員會告上法庭，10月將奧巴馬追加為被告，認(rèn)為奧巴馬此舉違憲，並將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。此案三一集團一審敗訴，上訴獲勝。最後美國政府被迫和三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯達(dá)成和解。

另一方面，投資者也要積極尋求國際法律救濟途徑，特別是多邊和雙邊投資協(xié)議中授權(quán)的投資者訴東道國爭端解決機制。該救濟方式對於實現(xiàn)倂購目的並真正落實倂購利益極為重要。

2007年底，中國平安以總計238.74億元人民幣的投資成本，從二級市場購入比利時富通集團股份，一躍成為比利時富通集團最大單一股東。2008年，美國次貸危機席捲全球，富通股價出現(xiàn)暴跌。比利時政府隨後半強制執(zhí)行國有化救助方案及拆解出售，令其淪為一個空殼。2008年底，中國平安為富通股票投資計提減值準(zhǔn)備228億元人民幣，代價極為慘痛。在窮盡當(dāng)?shù)胤删葷幔?012年中國平安將比利時政府訴至世界銀行的國際投資爭端解決中心。19個月過後，國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭於2015年4月30日做出裁決書，以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由裁決駁回平安的訴求，終結(jié)仲裁程序。此案雖然敗訴，但是此案是中國大陸企業(yè)訴外國政府的首起案件。

「引進來、走出去」是不可阻擋的滾滾歷史洪流。今時不同往日，無論中國政府、中間組織還是企業(yè)，要做的都是樹立對法律的信仰、做好法律評估和法律預(yù)案、堅持尋求法律救濟、嘗試並靈活運用各種國內(nèi)外法律工具去完善自身法律體系和機構(gòu)設(shè)置、掃清跨國倂購道路上的法律障礙。