史瑩

中國(guó)改革開(kāi)放的歷史就是「引進(jìn)來(lái)、走出去」的歷史，自1986年開(kāi)始掀起了數(shù)次倂購(gòu)浪潮後，到2015年，期間中國(guó)對(duì)外直接投資躍居全球第二，中國(guó)已然從單向引資大國(guó)演變?yōu)殡p向投資大國(guó)。

與此同時(shí)，中國(guó)企業(yè)海外倂購(gòu)也頻頻遇挫。

原定2017年3月完成交易的中國(guó)化工集團(tuán)收購(gòu)瑞士種子及農(nóng)藥公司先正達(dá)一案擱淺了，已近尾聲的福建宏芯收購(gòu)德國(guó)晶片設(shè)備製造商愛(ài)思強(qiáng)一案卡殼了，三安光電收購(gòu)德國(guó)照明巨頭歐司朗子公司朗德萬(wàn)斯一案被叫停，中國(guó)企業(yè)海外倂購(gòu)頻頻遇挫。國(guó)家相關(guān)部委統(tǒng)計(jì)表明中國(guó)海外併購(gòu)受阻率已位居全球第一。

這種發(fā)展態(tài)勢(shì)意味著中國(guó)關(guān)於國(guó)際投資和資本跨國(guó)流動(dòng)的法律制度急需轉(zhuǎn)型，在已有的規(guī)制海外資本在華投資為主軸的涉外投資法體系基礎(chǔ)上，需要深入研究海外倂購(gòu)受阻的影響和原因，加快完善和改革約束、保護(hù)和推進(jìn)本土資本進(jìn)行海外直接投資，特別是中國(guó)企業(yè)進(jìn)行海外倂購(gòu)的法律規(guī)則體系。

追根溯源才能對(duì)癥下藥。從目前海外倂購(gòu)受阻的原因分析，非經(jīng)濟(jì)因素占了很大比重。

東道國(guó)阻止中國(guó)企業(yè)海外倂購(gòu)的三個(gè)利器

首先，國(guó)家安全審查是東道國(guó)阻止中國(guó)企業(yè)實(shí)現(xiàn)海外倂購(gòu)的大殺器。美國(guó)成立聯(lián)席美國(guó)聯(lián)邦政府委員會(huì)外資投資委員會(huì)（CFIUS），通過(guò)《外國(guó)投資與國(guó)家安全法》，重點(diǎn)審查「關(guān)鍵資源」與「關(guān)鍵性行業(yè)」。澳大利亞外國(guó)投資審查委員會(huì)（FIRB）和擁有以國(guó)家利益為由實(shí)施自由裁量權(quán)的澳大利亞財(cái)長(zhǎng)雙管齊下。印度國(guó)家安全委員會(huì)還曾將中國(guó)列入「安全威脅」黑名單，中興和華為因國(guó)家安全審查被迫止步於印度市場(chǎng)。

其次，反壟斷審查是東道國(guó)阻止中國(guó)企業(yè)實(shí)現(xiàn)海外倂購(gòu)的另一張王牌。在司法實(shí)踐中，反壟斷審查被靈活運(yùn)用，既可能作為兜底程序也可能作為前置程序出現(xiàn)。

除國(guó)家安全審查和反壟斷審查外，未來(lái)新的更本質(zhì)的法律障礙將更多表現(xiàn)為競(jìng)爭(zhēng)中立審查。

聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)組織、經(jīng)合組織以及美國(guó)主導(dǎo)的TPP（跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)夥伴協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿(mào)易和投資夥伴關(guān)係協(xié)定）都已將國(guó)有企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中立政策視為重中之重，規(guī)則越發(fā)完備，審查越發(fā)嚴(yán)格。中國(guó)國(guó)企相對(duì)於民企所擁有的信貸、稅收、財(cái)政補(bǔ)貼、市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)管制等各方面的優(yōu)勢(shì)，在實(shí)施海外倂購(gòu)時(shí)毫無(wú)疑問(wèn)都會(huì)變成劣勢(shì)。

企業(yè)的法律對(duì)策

統(tǒng)觀這些海外倂購(gòu)受阻的大案要案，其主角大部分是國(guó)企，或是中國(guó)政府給予大力政策支持的民企。中國(guó)目前的「走出去」現(xiàn)象在很大程度上表現(xiàn)為「國(guó)有企業(yè)走出去」。

中國(guó)政府一方面要提高立法技術(shù)，從法律規(guī)則設(shè)置上防止國(guó)內(nèi)法淪為東道國(guó)指控的法律事實(shí)，在軟法方面加大支持，另一方面要完善服務(wù)機(jī)構(gòu)改革。

可以預(yù)見(jiàn)的是，國(guó)企未來(lái)在實(shí)施海外倂購(gòu)時(shí)，依然會(huì)遭遇東道國(guó)的一定疑慮，可能遭到國(guó)家安全審查、反壟斷審查和競(jìng)爭(zhēng)中立審查，因此必須在專案可行性論證階段做好充分的法律評(píng)估和法律預(yù)案。此外，企業(yè)負(fù)責(zé)人從體制內(nèi)下海的或國(guó)家給予大量資金政策支持的民企也都有可能被視為可疑，東道國(guó)會(huì)對(duì)其進(jìn)行的海外倂購(gòu)設(shè)置多重法律障礙，例如，聯(lián)想倂購(gòu)IBM、騰訊競(jìng)購(gòu)全球即時(shí)通訊工具鼻祖ICQ、華為競(jìng)購(gòu)摩托羅拉業(yè)務(wù)等。商務(wù)部已聯(lián)合外交部制定《對(duì)外投資國(guó)別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄》，但未來(lái)需要細(xì)化市場(chǎng)分析、完善對(duì)外直接投資的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，更充分介紹東道國(guó)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、反壟斷、國(guó)家安全等方面的審查機(jī)制。

此外，在中國(guó)政府機(jī)構(gòu)設(shè)置上往往存在政出多門、規(guī)章打架、部門利益至上等現(xiàn)象。但既然實(shí)施國(guó)家安全審查、反壟斷審查和競(jìng)爭(zhēng)中立審查的東道國(guó)機(jī)構(gòu)經(jīng)常是一個(gè)綜合協(xié)作專門委員會(huì)，例如美國(guó)外資投資委員會(huì)就是一個(gè)由國(guó)防部、司法部、財(cái)政部、商務(wù)部、國(guó)務(wù)院、國(guó)土安全部、能源部等政府部門代表組成的美國(guó)聯(lián)邦政府委員會(huì)，中國(guó)就勢(shì)必需要設(shè)立更高層次的促進(jìn)對(duì)外投資的政府部門，例如海外倂購(gòu)法律調(diào)查綜合應(yīng)對(duì)委員會(huì)，改變目前管理權(quán)限分散的局面，協(xié)調(diào)處理發(fā)改委、商務(wù)部、中國(guó)人民銀行、國(guó)資委等主管部門對(duì)境外直接投資活動(dòng)所享有的管理權(quán)，綜合動(dòng)用資源協(xié)助中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)和掃清海外倂購(gòu)過(guò)程中遭遇的各種法律障礙。

相對(duì)於中國(guó)政府在法律層面和機(jī)構(gòu)層面的改革，最重要的是，中國(guó)企業(yè)自身在國(guó)際化全球化進(jìn)程中要提高法治意識(shí)，主動(dòng)充分動(dòng)用法律武器維護(hù)自己的利益。

一方面，投資者要主動(dòng)用盡東道國(guó)法律救濟(jì)途徑，對(duì)東道國(guó)的國(guó)家安全審查、反壟斷審查甚至是競(jìng)爭(zhēng)中立審查等不利審查結(jié)果進(jìn)行運(yùn)作。例如，美國(guó)國(guó)家安全審查一向是非公開(kāi)的。2012年9月28日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬以涉嫌威脅國(guó)家安全為由，簽署總統(tǒng)令叫停中國(guó)三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司美國(guó)羅爾斯公司（Ralls）在俄勒岡州投資的風(fēng)電專案。羅爾斯公司在2012年9月12日把美國(guó)外資委員會(huì)告上法庭，10月將奧巴馬追加為被告，認(rèn)為奧巴馬此舉違憲，並將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。此案三一集團(tuán)一審敗訴，上訴獲勝。最後美國(guó)政府被迫和三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯達(dá)成和解。

另一方面，投資者也要積極尋求國(guó)際法律救濟(jì)途徑，特別是多邊和雙邊投資協(xié)議中授權(quán)的投資者訴東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制。該救濟(jì)方式對(duì)於實(shí)現(xiàn)倂購(gòu)目的並真正落實(shí)倂購(gòu)利益極為重要。

2007年底，中國(guó)平安以總計(jì)238.74億元人民幣的投資成本，從二級(jí)市場(chǎng)購(gòu)入比利時(shí)富通集團(tuán)股份，一躍成為比利時(shí)富通集團(tuán)最大單一股東。2008年，美國(guó)次貸危機(jī)席捲全球，富通股價(jià)出現(xiàn)暴跌。比利時(shí)政府隨後半強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)有化救助方案及拆解出售，令其淪為一個(gè)空殼。2008年底，中國(guó)平安為富通股票投資計(jì)提減值準(zhǔn)備228億元人民幣，代價(jià)極為慘痛。在窮盡當(dāng)?shù)胤删葷?jì)後，2012年中國(guó)平安將比利時(shí)政府訴至世界銀行的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心。19個(gè)月過(guò)後，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）仲裁庭於2015年4月30日做出裁決書，以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由裁決駁回平安的訴求，終結(jié)仲裁程序。此案雖然敗訴，但是此案是中國(guó)大陸企業(yè)訴外國(guó)政府的首起案件。

「引進(jìn)來(lái)、走出去」是不可阻擋的滾滾歷史洪流。今時(shí)不同往日，無(wú)論中國(guó)政府、中間組織還是企業(yè)，要做的都是樹立對(duì)法律的信仰、做好法律評(píng)估和法律預(yù)案、堅(jiān)持尋求法律救濟(jì)、嘗試並靈活運(yùn)用各種國(guó)內(nèi)外法律工具去完善自身法律體系和機(jī)構(gòu)設(shè)置、掃清跨國(guó)倂購(gòu)道路上的法律障礙。