劉夢覺

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073)

組織醫(yī)療行為中的個人過失責任

劉夢覺

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073)

由于社會分工的精細化醫(yī)療行為往往以組織醫(yī)療行為的形式出現，而非單純的個人醫(yī)療行為，分工會影響客觀注意義務的內容和責任歸屬。不同于個人醫(yī)療行為，醫(yī)務人員在“垂直型分工”和“水平型分工”中因分工而產生新的客觀注意義務，在客觀歸責中出現不能適用“義務違反關聯性”的情況，同時存在因分工導致不能主張信賴原則而免責的狀況，在判斷罪責中存在醫(yī)務人員因組織結構缺陷而導致合義務行為不具備期待可能性的情況。因此組織醫(yī)療行為中個人過失責任的判斷應當區(qū)別于單純的個人醫(yī)療行為。

醫(yī)療過失犯罪；組織醫(yī)療行為；注意義務；信賴原則；組織結構缺陷

一 問題的提出

我國《刑法》中將醫(yī)務人員的業(yè)務過失行為規(guī)定在第三百三十五條醫(yī)療事故罪中，即“醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成病人死亡或者嚴重損害病人身體健康的行為”。在考察個體醫(yī)務人員的醫(yī)療過失時，首先應當判斷其是否實施了違反客觀注意義務的行為且損害結果能否在客觀上歸責于當事人，然后判斷客觀上違反注意義務的行為及其所引起的結果是否可以讓具體實施醫(yī)療行為的醫(yī)務人員負刑事責任。

但是由于社會分工的精細化，醫(yī)療行為一般不會由一個醫(yī)務人員進行，而是由數個不同分工的醫(yī)務人員組織協(xié)作進行，這種由多人以同一治療目的分工進行的醫(yī)療行為稱為組織醫(yī)療行為。在實踐中分工一般有兩種模式，一種為“水平型分工(Vertikale Arbeitsteilung)”，常見于治療科室的醫(yī)生與藥劑科室、檢驗科室的醫(yī)生之間或是需要不同科室的醫(yī)生共同完成的手術、會診之中，彼此間的地位是平等的，無需接受他人的醫(yī)療命令也無權指揮其他醫(yī)生為一定的醫(yī)療行為。例如外科手術中麻醉科室醫(yī)生與外科主治醫(yī)生之間的關系。另一種為“垂直型分工(Horizontale Arbeitsteilung)”，即醫(yī)務人員之間具有上下位階關系與命令拘束的階層性結構(Hierarchische Struktur)，在這種分工中基于醫(yī)學知識的優(yōu)越性和醫(yī)療地位的權威性，一般下位階的醫(yī)務人員有服從命令以及受命令拘束的義務(Weisungspflichten und Weisungsgebundenheit)且一般不具有審查上位階醫(yī)療命令的義務，例如主治醫(yī)生與住院病房巡視醫(yī)生和護士的關系。[1]161

基于分工關系因個人醫(yī)療技術不純熟或數個協(xié)作醫(yī)療行為人之間意思溝通不協(xié)調而導致損害結果產生的責任必然區(qū)別于個人醫(yī)療行為的責任。而且醫(yī)務人員隸屬于醫(yī)療機構，除卻醫(yī)務人員個人由于違反注意義務而導致的責任，組織醫(yī)療行為中還會出現由于組織結構缺陷(醫(yī)務人員人手不足、設備不足等)而導致的責任，該責任是否構成刑事責任以及是否由醫(yī)療機構主管人員承擔也頗具爭議。

由醫(yī)療過失行為導致醫(yī)療事故的民事責任主體一般為醫(yī)療機構，因此不存在責任主體不明確的問題①，但是在考察刑事責任的歸屬時卻會出現多個潛在的行為人，而且每個人可能僅僅只因為有限的責任卻因為共同作用于病人，而造成了病人的法益侵害。因此本文主要對處于組織醫(yī)療行為中醫(yī)務人員區(qū)別于個人醫(yī)療行為的注意義務以及個人責任進行探討。

二 組織醫(yī)療中不法構成要件的確定

(一)違反客觀注意義務

組織醫(yī)療中醫(yī)務人員的客觀注意義務應當由兩個層面構成：其一是個體醫(yī)務人員基于專業(yè)知識技術、醫(yī)療行業(yè)的法律法規(guī)和內部約定、醫(yī)療合同的約定而產生的注意義務；其二是基于分工而產生的注意義務。

1.個人客觀注意義務的確立標準

從已知的大陸法系刑事立法例來看，個體醫(yī)務人員的客觀注意義務是無法通過立法予以詳盡且全面的規(guī)定的，常見的疏失有誤診、醫(yī)療行為選擇錯誤、術后照料失當、未盡詳盡說明義務等等。[2]2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第五十六條進一步明確了“嚴重不負責任”的涵義，其中包括“擅離職守的；無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫(yī)療救治的；未經批準擅自開展試驗性醫(yī)療的；嚴重違反查對、復核制度的；使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的；嚴重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術規(guī)范、常規(guī)的；其他嚴重不負責任的情形”，對于這樣枚舉式的分類，筆者認為往往容易導致爭議或是疏漏。

首先對考察醫(yī)務人員是否盡到注意義務應當從“事前角度(Ex-ante Perspektive)”進行，即醫(yī)務人員是否違反應盡的注意義務必須回到醫(yī)療行為進行時，不能以事后觀點、已知事實或事后醫(yī)學技術標準來考察，在依事前角度考察時應當著重注意醫(yī)務人員是否具備專業(yè)知識和技能；其是否履行了符合國家直接規(guī)定在法律法規(guī)中的注意義務的行為；其行為是否履行了與病患醫(yī)療合同中約定的注意義務，例如剖腹產病人提出特殊的縫針部位；其是否盡其所能關注行醫(yī)領域的最新技術、文獻和研究成果，從而達到醫(yī)療行為時的醫(yī)療水平。[3]

其次對于注意義務的內涵，傳統(tǒng)的舊過失論認為注意義務的內涵在于“行為人應當預見犯罪事實、且能預見，卻因精神的松懈、懈怠而沒有預見犯罪事實”，其本質上將注意義務的違反等同于預見義務的違反，由于其過度忽視過失“行為”的層面，幾乎等同于僅僅追究結果責任，即凡是行為與結果存在因果關系，違反結果預見可能性所形成的結果預見義務，必定成立犯罪[4]。這樣的觀點在醫(yī)療領域顯然是不妥的，因為幾乎所有的醫(yī)療行為在治療的同時都具有一定的危險性，尤其是手術、麻醉這些醫(yī)療行為，醫(yī)務人員必須履行的告知義務中就已經向病人明示不良反應和其他嚴重后果可能發(fā)生，那么醫(yī)務人員顯然是預見結果發(fā)生的可能性的，倘若最終結果因此發(fā)生便要歸責于醫(yī)務人員顯然是失當的。

新過失論中認為注意義務的核心內涵是“結果回避義務”，將“預見可能性”作為結果回避義務的理論前提，對此仍有兩種理解：

其一，認為注意義務的內容在構成要件符合性和違法性判斷的階段是“結果回避義務”，在有責性判斷階段是“結果預見義務”；

其二，認為在構成要件符合性和違法性判斷的階段是“客觀的注意義務”，在有責性判斷階段是“主觀的注意義務”。

第一種之所以主張將“結果回避義務”歸于構成要件符合性和違法性判斷的階段是因為“結果回避義務”關系外在層面的義務因此與構成要件和違法性有關，至于“結果預見義務”關系內在、心理層面的義務，與當事人的個人能力和個人責任有關，因此區(qū)分不同階段討論，筆者不同意這種觀點，如同前文所言，注意義務的判斷本身就是從事前角度、結合行為人的具體客觀注意義務進行判斷的，在構成要件階段本就應當判斷注意義務的行為是否沒有避免結果的發(fā)生，因此區(qū)分預見義務和回避義務是不妥當的。[5]屬于通說的第二種見解認為，在構成要件符合性和違法性判斷的階段的“客觀注意義務”包含“客觀的結果預見義務”與“客觀的結果回避義務”，且前者是后者的前提，兩者皆以“一般人的注意能力”為基準，故稱之為“客觀的”；在有責性判斷階段則考察“主觀的注意義務”，同樣包含“主觀的結果預見義務”與“主觀的結果回避義務”，二者以“行為人的個人能力”為基準，故稱之為“主觀的”。在醫(yī)療過失注意義務的判斷中，筆者支持第二種見解，對于結果的“預見可能性(Vorhersehbarkeit)”和“回避可能性(Vermeidbarkeit)”本就互為前提且不可區(qū)分。[4]

對于醫(yī)務人員客觀注意義務而言，德國采取的通說是“平均醫(yī)務人員標準”，即任何一個具有良知與理智而且小心謹慎的醫(yī)務人員，在相同情況下，實施具體醫(yī)療行為時都會采取與保持的注意程度。[1]189*與此相對的是一般具有醫(yī)學常識的普通人，此處的“一般人”指“一般醫(yī)生”。該“平均標準”在具體的判斷上，不應當以證書、資格證等形式標準為依據，而應當從實質層面上審查醫(yī)務人員在從事醫(yī)療行為時，是否具有與此醫(yī)療行為有關的基本醫(yī)學知識與專業(yè)訓練。在“麻醉醫(yī)士硬外麻中發(fā)生脊全麻導致病人死亡”*生效判決文號：(2000)烏中刑終字第286號，生效判決法院：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院。一案中，喬某為麻醉醫(yī)士而非麻醉醫(yī)生，在無上級醫(yī)師在場指導下獨立實施麻醉手術，經醫(yī)療事故技術鑒定委員會鑒定證實喬的麻醉方式、穿刺部位、穿刺操作、麻醉藥物及劑量均符合常規(guī)操作規(guī)程，麻醉藥品誤注入蛛網膜下腔引起全脊髓麻醉現象是硬膜外麻醉最嚴重的并發(fā)癥，院方積極搶救，但限于搶救人員經驗不足、技術欠缺和搶救設備老化等原因，影響了搶救效果。本案中喬某雖然沒有麻醉醫(yī)生的職稱，但是其必備的理論知識與醫(yī)療技術與麻醉醫(yī)生并無區(qū)別，其在實施麻醉過程中也并無違反規(guī)章制度和診療護理常規(guī)的行為，因此不能夠單純因其形式上非專科醫(yī)生，就認定其所從事的醫(yī)療行為違反注意義務。

2.基于分工而產生的客觀注意義務

在“水平型分工”中首先應當考察的是分工小組是否履行了制定合理的組織醫(yī)療計劃的義務，在較為復雜的疾病治療過程中，一般由不同科室的醫(yī)生、護士甚至藥劑師組成會診小組，該小團隊中應當由組織醫(yī)療領導人提出合理的組織醫(yī)療計劃，該項義務要求小組領導人在符合“一般平均醫(yī)生”的注意義務情況下制定組織醫(yī)療計劃并對小組的組成人員進行謹慎的選擇。

其次參與其中的各個醫(yī)務人員應當履行一項義務，即對于整體計劃的了解以及對于其他參與人員在小組中分工和應當履行義務的認知。每個小組成員應當對其他參與人可能造成的危險具有預見義務，但其不具備對該項具體危險的回避義務，而對于該危險進一步擴大具有回避義務。例如在“麻醉醫(yī)士”案中，實施腹部探查的醫(yī)生以及配合治療的醫(yī)護人員都在麻醉并發(fā)癥出現時，對病人進行搶救并采取一系列應急措施，他們對于麻醉并發(fā)癥的出現應當具有預見義務，并對于該結果的進一步擴大具有回避一曲，這些搶救措施目的在于回避因并發(fā)癥而產生的結果，并非避免醫(yī)士在注射麻醉藥劑時出現并發(fā)癥這一具體的危險。

在“垂直型分工”中居于發(fā)布命令地位的醫(yī)務人員對接受命令的醫(yī)務人員負有選擇義務和監(jiān)督義務，因為發(fā)布醫(yī)療命令的醫(yī)務人員對該項命令導致的醫(yī)療行為負有最高的注意義務。在較為單一的醫(yī)療行為中會出現由醫(yī)生開藥護士給藥、護士長指導護士配藥但本人并不參與的情況，在這些“垂直型”小團體中，一般不訂立醫(yī)療計劃，而是處在下位的醫(yī)務人員服從上級的指令和安排，那么發(fā)布命令的上級醫(yī)務人員則應當監(jiān)督下位實施正確的行為，并對于下位醫(yī)務人員可能造成的風險具有預見義務和回避義務。例如在“處置不力延誤病情導致病重患兒死亡”*生效判決文號：(1998)烏中少刑終字第17號，生效判決法院：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院。一案中，醫(yī)生丁某給患兒(8歲)開藥后，并未預料到護士因交接失誤而重復給藥，其后患兒排膿血便檢查為“菌痢”。因已重復給藥，丁采用清潔灌腸及物理降溫，但體溫不降，患兒父母要求更換醫(yī)生或轉院，丁拒絕后回值班房休息。次日凌晨2時，在病人父母再次要求下，丁給予口服阿司匹林退熱。晨7時，丁下醫(yī)囑以羥氨芐青霉素靜滴、肌注復方冬眠靈等。由于高熱不退，上午9時丁請原兒科主任醫(yī)師王某診治。王到病房后，病人發(fā)生抽搐并病危，其后搶救無效死亡。本案中，暫且不論丁某后續(xù)消極治療(不作為)的行為，在護士由于疏忽重復給藥導致患兒出現身體健康損害的時候，其就應當承擔責任，因為其應當預見到護士可能出現疏忽且應當避免該疏忽的出現，丁某可以簡單地通過檢查病歷或者安排護士之間互相監(jiān)督對方實施給藥行為，即可避免結果的發(fā)生。

(二)損害結果的客觀歸責

醫(yī)生違反個人或者因分工產生的客觀注意義務并不當然成立刑法上的過失犯罪，除醫(yī)務人員客觀違反注意義務以及行為與法益損害結果有因果關系外，還要求通過客觀歸責理論對其進行限縮，確定法益損害結果能夠歸責于違反注意義務的行為人。簡而言之，法益損害結果能夠歸責于醫(yī)務人員，必須具備以下條件：

(1)醫(yī)務人員違反客觀注意義務的行為制造法規(guī)范所不容許的風險；

(2)不容許的風險在構成要件效力范圍內實現。[6]

雖然醫(yī)療行為的目的在于排除因疾病造成的機體損害，但醫(yī)療行為本身就是具有一定風險的，縱然在符合注意義務的條件下也可能出現不可預料的損害結果，手術可能導致病人因大出血而死亡、麻醉可能因為出現并發(fā)癥而導致死亡，所以這些風險是法規(guī)范所允許的，法規(guī)范所“不容許的風險”是由具體的違反客觀注意義務的行為所引起的。在“麻醉醫(yī)士”一案中，合規(guī)范地注射麻醉藥物引起不良反應的風險是法規(guī)范所容許的，因此排除了麻醉醫(yī)士的責任，倘若由于其技術生疏、藥物配比錯誤、注射部位錯誤而引起不良反應的風險就是法規(guī)范所不允許的。

根據德國現在的通說，客觀歸責理論的內涵要求具體的構成要件結果是由違反注意義務引起的法律所不容許的風險實現而造成的，即該項法律不允許的風險實現的因果流程在構成要件的保護目的之內。如果構成要件結果在行為人實施替代違法行為的合義務行為(Pflichtgem?βe Alternativverhalten)時仍然有“極大可能性”或“幾乎確定”發(fā)生，即該結果不可避免的仍會發(fā)生，那么二者之間不具備義務違反關聯性(Pflichtwidrigkeitszusammenhang)。在這種情況下構成要件結果并非由行為人違反注意義務引起的風險所造成，根據“罪疑從無(in dubio pro reo)”原則該結果不能歸責于行為人。*德國法院判決文號BGHSt 11,1;24,31;BGH NstZ 87,505;Eisele,JuS 16,80.

筆者認為只有在個人醫(yī)療行為中才能使用這項排除責任的原則，在組織醫(yī)療行為中不能適用。對于個人醫(yī)療行為而言，在醫(yī)務人員實施符合注意義務的替代行為，如果損害結果仍然發(fā)生，雖然最終的損害結果與醫(yī)務人員違反義務實施的行為具有事實上的因果關系，由于欠缺“違反義務關聯性”，損害結果不能歸責于醫(yī)務人員。但是在組織醫(yī)療行為中，由于多人參與同一醫(yī)療行為，雖然每個醫(yī)務人員注意義務的內容不同，但是其實施的行為具有內在聯系。

在“水平型分工”中，若數個醫(yī)務人員均存在不同的違反注意義務的行為，其中一個不能主張縱然其實施了合義務的替代行為，結果仍然因為其他分工的醫(yī)務人員違反注意義務的行為而不可避免地會發(fā)生，因此欠缺“違反義務關聯性”而免責。在復合手術(one-stop hybrid operation)*該名詞出自《復合手術室》，科技導報,2017(04):101.過程中，可能同時進行外科手術、介入治療和影像檢查，數個醫(yī)生以及助理護士在治療過程中實施了違反注意義務的行為，最終導致病人死亡。縱然事后證明其中任何一個醫(yī)務人員實施了符合注意義務的行為，最終的死亡結果仍然會發(fā)生，但是任何一個醫(yī)務人員都不得主張其違反注意義務的行為欠缺“違反義務關聯性”而免除責任。

在“垂直型分工”中，處于下位階接受醫(yī)療命令的醫(yī)務人員如果發(fā)現了醫(yī)療命令中的錯誤或者發(fā)現其上位階醫(yī)務人員的失誤時，在肯定其具有糾正錯誤(至少是指出錯誤)的義務的前提條件下，其違反該義務沒有糾正，導致損害結果的出現，但事后證明縱使其指出錯誤，上位階醫(yī)務人員基于對自己水平的信任仍然實施該項醫(yī)療命令導致損害結果出現的情況下，下位階醫(yī)務人員也不得主張欠缺“違反義務關聯性”，因為其應當采取盡善義務避免損害結果的出現，如向主任醫(yī)生反饋、暫?；蛘咦柚瑰e誤醫(yī)療命令的實施等。

(三)信賴原則的限縮適用

信賴原則最初于1935年出現在德國關于交通事故的判例中，其理論內涵在于通過分擔“被法規(guī)范容許的風險”的存在而限制過失犯罪的成立，信賴原則也成為客觀歸責理論中判斷“風險”是否被允許的標準。[7]176其具體內容是，參與交通的行為人如果根據法規(guī)范所要求的參與交通時，該行為人信賴其他參與交通的人能夠實施合乎法規(guī)范要求的行為，只要該種信賴具有明顯的社會相當性，由于其他人的不當行為引起與該行為人存在事實上因果關系的損害后果時，該損害結果不能歸責于行為人。筆者同許多學者一樣認為信賴原則的適用不應局限于交通運輸領域，可以擴張到大多數需要共同作業(yè)且具有多個共同參與人的領域中，尤其是在醫(yī)療領域，因為正如在交通領域中一樣，如果法規(guī)范科以每個行為人對參與同一作業(yè)的其他人之工作均有互相注意和互相監(jiān)督的義務，那么社會生活將無法順利進行。[8][9]對于醫(yī)療行為來說，其共同參與人涉及眾多，諸如醫(yī)務人員、醫(yī)療輔助人員、病人、病人親屬等等，不僅醫(yī)療機構的工作人員，有時沒有經過醫(yī)療培訓的護工、甚至病人本人及家屬也被分配到一定的醫(yī)療行為例如換藥、注射胰島素、舉高輸液瓶、壓迫出血點等等。一旦醫(yī)療行為被分配，無論是在具備專業(yè)知識的人之間分配，還是與不具備專業(yè)技能的病人、家屬之間分配，必然導致注意義務的增多，因此必須根據信賴原則的核心對于被法律容許的危險進行合理分配，才能夠保證醫(yī)療活動達到其預設的目的。

在組織醫(yī)療行為中，不同醫(yī)務人員的注意義務和注意能力根據其分工和個人能力不可能完全相同，無論是“垂直型分工”或是“水平型分工”在一個醫(yī)療小組中，均有處于領導、組織地位的醫(yī)生，那么首先在醫(yī)療小組的協(xié)調及其責任分配中，該醫(yī)生由于信賴其小組內其他人員應當具有一個認真、謹慎、理性的醫(yī)務人員應當具有的能力而選擇其成為團隊成員。那么，信賴原則的使用基礎是小組的組織者盡到了謹慎的選擇成員的義務，如若不能或者沒有完全盡到選擇義務而導致醫(yī)療事故的出現，主持該項選擇的醫(yī)務人員應當承擔刑事責任。例如：婦產科醫(yī)生基于產婦產后需要退奶的要求，給產婦開出了15g的維生素B6，但其交于一名未曾參與過退奶行為的實習護士并醫(yī)囑為“交于16床病人”，該實習護士誤以為該維生素B6是給新生嬰兒服用的以致嬰兒誤服需要進行胃部手術，在此婦產科醫(yī)生就沒有盡到審慎的選擇醫(yī)療小組成員的義務，應當對其承擔責任。

其次，在遴選完成后醫(yī)療小組中的人員均處于可以被信賴的地位，德國學說與實務認為不得主張信賴原則的情形主要有：

(1)其他參與者有顯然無法勝任期專業(yè)工作之情形，例如處于醉酒、生病等不適合從事醫(yī)療行為之狀態(tài)；

(2)有特定的實施證明，可以合理懷疑其他參與者未依常規(guī)完成醫(yī)療行為的前置作業(yè)。[10]醫(yī)務人員也因為分工不同，存在不同的信賴可能性。

在“水平型分工”中，各個醫(yī)務人員在專業(yè)領域中實施具體的醫(yī)療行為，其地位一般是平等的，互相之間不存在監(jiān)督和檢驗的義務，醫(yī)療風險被分擔在各個醫(yī)務人員的專業(yè)領域中，各個平等的醫(yī)務人員在責任分配上采用責任自負的原則，即各個醫(yī)務人員只需要控制自己職責范圍內的風險不通過法規(guī)范不允許的因果流程實現。各個醫(yī)務人員只需要履行自己的職責，同時信賴分工中的其他醫(yī)務人員也能夠履行自己的注意義務，而無需再次檢查、監(jiān)督其他分工的醫(yī)務人員行為是否符合法規(guī)范的要求，這在最大程度上提高了醫(yī)療效率。*德國法院判決文號BGH NJW 1980,649ff.診斷醫(yī)生在基于檢驗結果作出判斷時，可以信賴檢驗科醫(yī)務人員符合法規(guī)范要求的進行了檢查并制作正確的檢驗報告；診斷醫(yī)生開具處方后，可以信賴藥劑科的配藥人員按照處方給藥；主刀醫(yī)生可以信賴麻醉醫(yī)生符合規(guī)范對病人進行了麻醉，其不對因麻醉失誤導致的損害結果負責。但該項信賴原則在“水平型分工”的醫(yī)務人員出現了顯而易見的錯誤時不適用[11]，雖然在“水平型分工”中各個平等醫(yī)務人員間沒有審查他人行為是否違反法規(guī)范要求的義務，但是如果其中一個醫(yī)務人員做出了明顯違背注意義務的行為，那么分工中其他能夠認識到該錯誤的醫(yī)務人員至少具有明確指出的義務，在這種明顯錯誤的情況下，其他醫(yī)務人員不得主張信賴原則。例如藥劑師在配藥時，發(fā)現診斷醫(yī)生的處方中有明顯的配伍錯誤或者劑量錯誤，其不得擅自更改處方，但至少應當及時向診斷醫(yī)生指出，如果在發(fā)現明顯的錯誤后仍然按照處方開藥，其不得為因此導致的損害結果主張信賴原則而免除責任。

在“垂直型分工”中居于上位的醫(yī)務人員對于下位階的醫(yī)務人員具有任務交付義務和監(jiān)督義務，即發(fā)布醫(yī)療命令和指導的醫(yī)務人員首先應當判斷下位階醫(yī)務人員具有被交付任務的能力，前文中提到的“退奶”案例，婦產科醫(yī)生并未審查實習護士的個人能力，并未明確藥劑的使用對象，所以其不得主張信賴實習護士而免除責任。

其次在“垂直型分工”中隨著醫(yī)務人員“交付任務”危險的升高，醫(yī)務人員對于處于其下位醫(yī)務人員的信賴可能性應當降低，應當判斷在“交付具體任務”時以及“完成任務”過程中是否盡到的“或多或者的進一步監(jiān)督，或者說這樣的監(jiān)督對于任務交付過程中出現的危險避免而言是必要的并且其亦實際履行的這樣的注意義務”[9]，只有這樣才能夠主張信賴原則，這樣才能避免出現“地位越高、離現場越遠，越沒有責任”的現象。

最后，在組織醫(yī)療行為中如果前置醫(yī)療行為或發(fā)布醫(yī)療命令的醫(yī)務人員實施了違反注意義務的行為，是不能主張信賴小組中的其他人員應當發(fā)現錯誤并彌補錯誤而免除責任的，例如消化內科的醫(yī)生在治療“絳蟲病”病人時，本應該開具病人服用0.3g甘汞，之后注射5ml三氯甲烷，再服用0.45g甘汞，但由于其過失將注射與服用寫反，一名從未治療過該病癥的實習護士按照醫(yī)生要求對病人采取治療導致病人需要血液透析，該醫(yī)生不能夠主張信賴本科室的護士能夠通過其個人專業(yè)知識糾正他的錯誤而免責*本案例根據德國法院判決文號BGHSt. 3,91改編。。

三 組織醫(yī)療中罪責的確定——因組織結構缺陷導致注意義務履行不能

正如上文所說，根據新過失論，對于組織醫(yī)療行為中醫(yī)務人員罪責的考察應當集中在行為人主觀的注意義務及其期待可能性上，即通過其個人能力判斷行為人是否能夠預見到具體的因果流程并避免因果流程的發(fā)生，還需要判斷行為人實施這樣符合規(guī)范的行為是否具備期待可能性。值得注意的是醫(yī)療行為的特殊性，醫(yī)務人員隸屬于醫(yī)療機構，除了根據自己的專業(yè)知識和法規(guī)范要求進行醫(yī)療行為外，仍然需要執(zhí)行醫(yī)療機構的命令、使用醫(yī)療機構的器械和設備、接受醫(yī)療機構的組織人事安排，那么在判斷醫(yī)務人員的罪責時必須考量組織結構對其醫(yī)療行為的影響。由于組織結構中不可更改的缺陷，要求醫(yī)務人員承擔刑事責任顯然是不公平的，因為醫(yī)務人員無法選擇更好的設備和儀器，在人手不足的情況下過度疲勞而不具備履行注意義務的可能，那么醫(yī)務人員履行符合注意義務的行為就不具備期待可能性而應當免除責任。

筆者通過對下面這個案例對組織結構缺陷進行具體分析：在一場并不復雜的手術中,病人并沒有被完全固定在手術臺上就被實施了半身麻醉*半身區(qū)域麻醉的主要特點是，可保持病人清醒與自發(fā)性呼吸，能避免全身麻醉時，由于氣管插管及呼吸器所造成之并發(fā)癥。且半身麻醉所需要的麻醉藥物種類及其用藥量較少，對身體內的心、肺、腎、肝等器官造成影響較小。(D?mmerschlaf)。在手術即將完成時麻醉師從手術臺上離開去隔壁房間配制降血壓的藥物，并命令協(xié)助手術的護士照看病人。與此同時主刀醫(yī)生到手術臺邊準備光電圖像儀器。協(xié)助手術的護士由于個人原因過度疲勞在手術間的椅子上短暫地睡著了幾秒鐘。就在這短暫的時間里本該無意識的病人卻突然直立起來并從手術臺上摔了下去，導致了顱骨骨折伴腦內出血，最終因腦部缺血而死亡。該醫(yī)院手術科室的主任醫(yī)生之前就向院長和管理委員會提出手術科室人員嚴重不足，需要進行人事招聘。盡管主任醫(yī)生已經預料到在可預見的時間里由于人手不足會導致病人出現損害，但是其并未采取進一步措施。主任醫(yī)生也沒有拒絕接受病人就診，只有通過更高的病人數量這樣才能夠扭轉醫(yī)院的虧損。醫(yī)院管理委員會在知道這些情況后并未采取任何措施。*本案例根據德國法院判決文號AG München,Urt. V. 9.1.2003-824 CsJs 10463/01改編。

原案例中并未提及組織結構缺陷，根據當時法院作出的判決，麻醉師應當承擔主要責任，因為“對于麻醉病人而言其具有最高級別的照管義務”，在麻醉開始到病人完全脫離麻醉狀態(tài)期間，麻醉師應當監(jiān)督注意使病患正確地躺在手術臺上，以及在手術中的正確姿勢，并應當預見到麻醉病人可能出現的體征變化，因此麻醉醫(yī)生在手術中不能離開病患[2]362，麻醉師顯然違背了麻醉過程中的注意義務，但是配伍藥物也需要具有資質的麻醉師進行，因此由于人手不足其對護士發(fā)出命令，要求護士照管病人。護士由于過度疲勞而沒有恰當地履行義務，即隨時觀察病人狀況并防止病人脫離手術臺，其可以在手術前說明自身的狀況不適宜參加高強度手術并要求換人，就可以避免結果的發(fā)生，因此根據德國刑法第十三條和第二百二十二條以不作為的形式構成過失致人死亡罪。

在這個改變的案例中，對于手術科室的主任醫(yī)生而言，德國學者Beck認為其應當承擔刑事責任，[12]原因在于，其能夠預見到因組織結構缺陷導致的醫(yī)務人員不能正確實施符合注意義務的情況，且通過不收治病人或者對病人進行轉診就能夠避免該死亡結果的發(fā)生，但是其在經濟利益面前選擇批準對該病人的手術。對于院長和醫(yī)院管理委員會而言，德國的通說認為其不承擔刑事責任，但是在民事上因組織結構缺陷至少共同作用于損害結果應當承擔損害賠償責任。[13]

這個具有代表性的案例凸顯了醫(yī)事刑法領域中的一個頗具爭議的問題，即醫(yī)務人員均隸屬于醫(yī)療機構，并接受本科室主任醫(yī)生的領導，實施具體醫(yī)療行為的醫(yī)務人員與主任醫(yī)生和醫(yī)療機構領導層之間屬于“垂直型分工”，任醫(yī)生與領導管理層面具有排除組織結構缺陷的義務，其在分工中屬于前置醫(yī)療行為，例如保證充足的人力資源、防止醫(yī)務人員過勞、提供足夠的醫(yī)療器械設施等。本案中，麻醉師和護士因其無法避免和改變的組織結構缺陷而導致的損害結果負刑事責任，顯然是不公平的，因為其沒有能力履行注意義務。

在過失犯理論中，注意義務規(guī)范在阻止法益侵害結果發(fā)生的同時也必然容許某些法益侵害危險的存在。當危險處于注意義務規(guī)范既不想、又不能加以避免的法益侵害范圍內時，就無法將由此導致的結果歸責于違反注意義務的行為。[14]在認定醫(yī)務人員的行為引起的風險是否是被容許時，不可避免的要用到假定因果關系來判斷結果的避免可能性，即醫(yī)務人員如果沒有違反注意義務，主刀醫(yī)生沒有去準備器械、麻醉師沒有去配藥、護士沒有睡著，那么損害結果就不會發(fā)生。但是，我們必須對假定因果關系中可資考慮的實施以及用于替代違法行為的合義務行為(Pflichtgem?Be Alternativverhalten)進行嚴格的限定，即這種合義務行為必須被限定在行為人行為的控制領域之內、可能影響規(guī)范效力發(fā)揮的事實因素。本案中，由于醫(yī)院的人手嚴重不足，主刀醫(yī)生、麻醉師和護士并沒有其他的選擇，且法規(guī)范也不能夠期待他們在手術前主動提出不參與這場手術，因為他們都是醫(yī)院的員工，必須服從上級的命令而參與手術，所以在本案中，麻醉師與護士實施合義務行為是不具備期待可能性的，因此應當免除責任。反過來再看主任醫(yī)生和醫(yī)院管理層，其注意義務在于避免組織結構缺陷，且通過招聘人手或者減少收治病人就能夠避免損害結果的發(fā)生，且這種合義務的替代性為在其控制領域之內。所以筆者認為，在組織醫(yī)療行為中，不能片面地考慮直接參與醫(yī)療行為的醫(yī)務人員是否履行的注意義務要求的行為，而應當將組織結構是否有缺陷考慮在內。

四 結語

社會分工的精細化是無可避免的，在醫(yī)患矛盾不斷攀升的今日，為了平衡“醫(yī)療行為除罪化”和病人權利的保護間的矛盾更加應當明確醫(yī)務人員的法律責任邊界。刑事責任以個人責任為原則，組織醫(yī)療行為已經成為現代醫(yī)療的常態(tài)，其不同于個人醫(yī)療行為的本質對確定個人責任帶來了更多的難點，增加了因組織分工而產生的客觀注意義務，對處于分工中醫(yī)務人員違反注意義務的行為進行歸責時，也應當限縮性的適用客觀歸責理論和信賴原則，才能夠避免醫(yī)務人員承擔連帶責任，也避免出現“離現場越遠，責任越小”的狀況出現。由于組織醫(yī)療行為在醫(yī)療機構中進行，處于機構組織的管轄之下，醫(yī)務人員也不應當為組織機構缺陷而導致的注意義務履行不能而承擔責任。

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NegligenceinOrganizationalMedicalBehavior

LIU Meng-jue
(SchoolofCriminalJustice,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073,China)

Medical behavior often appears in the form of organizational medical behavior,rather than purely individual medical behavior,because of the fine division of labor in society.The division of labor will affect the content in duty of care and the application of objective ascription theory.Different from individual medical behavior,medical personnel in the “vertical division” and “horizontal division”should have new kind of objective duty of care. There should be also exceptions for the use of “relevance in the breach of duty of care” in objective ascription theory,as well as in the principle of reliance. Medical staff can be exempted from liability caused by structural defects in clinic for the lack of probability of expectation.Therefore,the judgment of individual negligence liability in organizational medical behavior should be distinguished from the individual medical behavior.

medical negligence;organizational medical behavior;duty of care;principle of reliance;structural defects

2017-06-08

中南財經政法大學刑事司法學院研究生創(chuàng)新教育計劃(2016BX04)

劉夢覺(1991-)，女，湖北武漢人，中南財經政法大學刑事司法學院博士研究生，主要從事刑法學、比較刑法學及醫(yī)事刑法學研究。

10.13451/j.cnki.shanxi.univ(phil.soc.).2017.05.015

D922.16

A

1000-5935(2017)05-0107-08

(責任編輯 魏曉虹)