上官丕亮

“一帶一路”建設中的憲法問題

上官丕亮*

“一帶一路”建設中有許多憲法問題，事關“一帶一路”建設的質量乃至成敗。我國與沿線國家簽署的眾多不同形式的合作文件屬于憲法所規(guī)定的條約和協(xié)定，國家主席親自簽署這些合作文件雖無法律明文規(guī)定但符合憲法精神，而具有條約和重要協(xié)定性質的合作文件應由全國人大常委會決定是否批準?！耙粠б宦贰苯ㄔO中的公共財產保護應引起高度重視，它是一個憲法問題，應平衡各種關系，切實貫徹憲法精神?！耙粠б宦贰苯ㄔO中的國內外中國公民的人身自由、財產權、言論自由、批評建議權等基本權利的保護問題同樣應充分關注。加強“一帶一路”建設的立法是依法治國的憲法要求，建議制定《“一帶一路”建設促進與監(jiān)督管理法》，并建議國務院每年向全國人大及其常委會報告“一帶一路”建設的情況。

“一帶一路”；憲法；條約和協(xié)定；公共財產；公民基本權利

2013年9月和10月，國家主席習近平先后提出共建“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”（以下簡稱“一帶一路”）倡議，得到國內外的廣泛關注。在國內，“一帶一路”建設已經成為黨和國家的重大戰(zhàn)略決策：2013年11月“推進絲綢之路經濟帶、海上絲綢之路建設”被寫入了中共十八屆三中會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》之中；2016年3月十二屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》設立了專章“推進‘一帶一路’建設”；2016年3月和2017年3月國務院總理李克強所作的《政府工作報告》均強調“扎實推進‘一帶一路’建設”。2017年5月，“一帶一路”國際合作高峰論壇在北京舉行，更使“一帶一路”成為熱點話題。然而，目前我國法學界對“一帶一路”關注還不多，而且現(xiàn)有的研究成果基本上都是私法方面的，①截止2017年6月底，“中國知網”上有關“一帶一路”的法學論文只有13篇，基本上是私法方面的。值得一提的是，這幾年法學界陸續(xù)召開了有關“一帶一路”的學術會議，例如2015年8月北京大學法學院等單位主辦了“一帶一路”戰(zhàn)略及其法律服務高峰論壇；2016年5月中國比較法學研究會、中國人民大學法學院等單位主辦了“一帶一路”倡議與中國比較法的發(fā)展研討會；2016年6月浙江大學主辦了“一帶一路”倡議與海洋法國際學術研討會；2016年11月中國人民大學舉辦了“一帶一路”倡議推進中的法律糾紛解決國際研討會；2017年6月上海市律師協(xié)會與上海外國語大學法學院聯(lián)合舉辦了“一帶一路”與涉外法律服務論壇；2017年7月中國行為法學會主辦了“一帶一路”與涉外法律服務論壇，等等。但同樣地，這些會議主要是私法方面的探討。鮮有涉及公法特別是憲法方面的研究。其實，“一帶一路”建設中有許多憲法問題，事關“一帶一路”建設的質量乃至成敗。為此，本文擬就“一帶一路”建設中的幾個憲法問題作一點探討，以期拋磚引玉。

—、“一帶一路”合作文件的簽署與批準是否合憲

（一）“一帶一路”合作文件的大量簽署

2015年3月28日，國家發(fā)改委、外交部、商務部聯(lián)合發(fā)布的《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》強調指出：“‘一帶一路’建設是沿線各國開放合作的宏大經濟愿景”、“‘一帶一路’是促進共同發(fā)展、實現(xiàn)共同繁榮的合作共贏之路?！笨梢哉f，“一帶一路”建設主要是擴大與“一帶一路”沿線國家的合作，互利共贏。①2017年5月15日習近平在“一帶一路”國際合作高峰論壇圓桌峰會上的開幕辭中強調：“‘一帶一路’建設……它的核心內容是促進基礎設施建設和互聯(lián)互通，對接各國政策和發(fā)展戰(zhàn)略，深化務實合作，促進協(xié)調聯(lián)動發(fā)展，實現(xiàn)共同繁榮。”自2013年“一帶一路”倡議提出以來，我國與沿線國家簽訂了一系列不同形式的合作文件：

1.政府間協(xié)定。截至2016年底，我國政府與“一帶一路”沿線15個國家簽署了包括《上海合作組織成員國政府間國際道路運輸便利化協(xié)定》《關于沿亞洲公路網國際道路運輸政府間協(xié)定》在內的16個雙邊和多邊運輸便利化協(xié)定，啟動《大湄公河次區(qū)域便利貨物及人員跨境運輸協(xié)定》便利化措施，通過73個陸上口岸開通了356條國際道路運輸線路；與“一帶一路”沿線47個國家簽署了38個雙邊和區(qū)域海運協(xié)定，與62個國家簽訂了雙邊政府間航空運輸協(xié)定，民航直航已通達43個國家；中國與越南、蒙古國、老撾、吉爾吉斯斯坦簽訂了邊貿本幣結算協(xié)定，與俄羅斯、哈薩克斯坦、白俄羅斯、尼泊爾簽署了一般貿易和投資本幣結算協(xié)定；簽署了46項政府間科技合作協(xié)定，涵蓋農業(yè)、生命科學、信息技術、生態(tài)環(huán)保、新能源、航天、科技政策與創(chuàng)新管理等領域；中國與巴基斯坦、俄羅斯、菲律賓、塞爾維亞等“一帶一路”沿線55個國家締結了涵蓋不同護照種類的互免簽證協(xié)定，與哈薩克斯坦、捷克、尼泊爾等15個國家達成19份簡化簽證手續(xù)的協(xié)定或安排；中國與“一帶一路”沿線53個國家簽署了雙邊投資協(xié)定，與大部分國家建立了經貿和投資合作促進機制；還與“一帶一路”沿線54個國家簽署了避免雙重征稅協(xié)定，共同為企業(yè)享有稅收公平待遇、有效解決糾紛創(chuàng)造良好的稅收和法律環(huán)境。②參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。2017年5月“一帶一路”國際合作高峰論壇期間，中國政府與烏茲別克斯坦、土耳其、白俄羅斯政府簽署了國際運輸及戰(zhàn)略對接協(xié)定，與泰國政府簽署了政府間和平利用核能協(xié)定；中國政府與格魯吉亞政府簽署了中國-格魯吉亞自貿協(xié)定文件；與阿富汗政府簽署了關于海關事務的合作與互助協(xié)定；中國政府與黎巴嫩政府簽署了《中華人民共和國政府和黎巴嫩共和國政府文化協(xié)定2017—2020年執(zhí)行計劃》，與突尼斯政府簽署了《中華人民共和國政府和突尼斯共和國政府關于互設文化中心的協(xié)定》，與土耳其政府簽署了《中華人民共和國政府和土耳其共和國政府關于互設文化中心的協(xié)定》，等等。③參見《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。

2.合作協(xié)議或框架協(xié)議。截至2016年底，我國與39個國家和國際組織簽署了46份共建“一帶一路”合作協(xié)議，涵蓋互聯(lián)互通、產能、投資、經貿、金融、科技、社會、人文、民生、海洋等合作領域；與“一帶一路”沿線國家簽署了43項文化交流執(zhí)行計劃等政府間合作協(xié)議；與“一帶一路”沿線國家簽署了35項林業(yè)合作協(xié)議；與15個國家簽署了中醫(yī)藥合作協(xié)議④參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。；與巴基斯坦等30個國家政府簽署了經貿合作協(xié)議；與斯里蘭卡政府簽署了關于促進投資與經濟合作框架協(xié)議；中國政府與波蘭政府簽署了政府間旅游合作協(xié)議；中國政府與世界糧食計劃署等國際組織簽署了援助協(xié)議；等等。⑤參見《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。

3.合作議定書。2017年5月“一帶一路”國際合作高峰論壇期間，中國國家海洋局與柬埔寨環(huán)境部簽署了關于建立中柬聯(lián)合海洋觀測站的議定書。①參見《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。

4.合作諒解備忘錄。中國與土耳其、伊朗、沙特、卡塔爾、科威特等國簽署了共建“一帶一路”合作備忘錄；中國政府有關部門還與土耳其、波蘭、沙特阿拉伯、埃及等國機構簽署了《關于加強“網上絲綢之路”建設合作促進信息互聯(lián)互通的諒解備忘錄》，推動互聯(lián)網和信息技術、信息經濟等領域合作；2015年4月20日，中巴兩國領導人出席中巴經濟走廊部分重大項目動工儀式，簽訂了51項合作協(xié)議和備忘錄；2016年5月26日，中國與老撾、柬埔寨等國簽署了共建“一帶一路”合作備忘錄，啟動編制雙邊合作規(guī)劃綱要；截至2016年底，中國人民銀行已與42個境外反洗錢機構簽署了合作諒解備忘錄，中國銀監(jiān)會與29個“一帶一路”沿線國家金融監(jiān)管當局簽署了雙邊監(jiān)管合作諒解備忘錄或合作換文，中國保監(jiān)會與“一帶一路”沿線國家商簽監(jiān)管合作諒解備忘錄并成立了亞洲保險監(jiān)督官論壇（AFIR）；此外，中國政府部門與歐盟委員會簽署了諒解備忘錄，啟動中歐互聯(lián)互通平臺合作；中國政府與世界衛(wèi)生組織簽署了《關于“一帶一路”衛(wèi)生領域合作備忘錄》，攜手打造“健康絲綢之路”；中國環(huán)境保護部與聯(lián)合國環(huán)境署簽署了《關于建設綠色“一帶一路”的諒解備忘錄》。②參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。

5.合作規(guī)劃、合作計劃或行動計劃。2016年6月23日，中國、俄羅斯、蒙古國三國元首共同見證簽署了《建設中蒙俄經濟走廊規(guī)劃綱要》，這是共建“一帶一路”框架下的首個多邊合作規(guī)劃綱要；在2016年9月舉行的G20杭州峰會期間，中國和哈薩克斯坦兩國元首見證簽署了《中哈絲綢之路經濟帶建設和“光明之路”新經濟政策對接合作規(guī)劃》；此外，中國、老撾、緬甸和泰國等四國共同編制了《瀾滄江－湄公河國際航運發(fā)展規(guī)劃（2015—2025年）》。③參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。2017年5月“一帶一路”國際合作高峰論壇期間，中國政府與老撾、柬埔寨政府簽署了共建“一帶一路”政府間雙邊合作規(guī)劃；等等。④參見《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。

6.聯(lián)合聲明。2015年5月8日中國與俄羅斯在莫斯科簽署了《中華人民共和國與俄羅斯聯(lián)邦關于絲綢之路經濟帶建設和歐亞經濟聯(lián)盟建設對接合作的聯(lián)合聲明》；⑤參見《中華人民共和國與俄羅斯聯(lián)邦關于絲綢之路經濟帶建設和歐亞經濟聯(lián)盟建設對接合作的聯(lián)合聲明》，載《人民日報》2015年5月9日第2 版。此外，中國還與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)簽署發(fā)布了《“一帶一路”檢驗檢疫合作重慶聯(lián)合聲明》《“一帶一路”食品安全合作聯(lián)合聲明》《第五屆中國-東盟質檢部長會議聯(lián)合聲明》等；與東盟10國發(fā)表了《中國-東盟產能合作聯(lián)合聲明》，與湄公河5國發(fā)表了《瀾滄江-湄公河國家產能合作聯(lián)合聲明》，開展了規(guī)劃、政策、信息、項目等多種形式的對接合作。⑥參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。

7.合作宣言或聯(lián)合公報。中國與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)共同發(fā)表了《中國-中東歐國家衛(wèi)生合作與發(fā)展布拉格宣言》《第二屆中國-中東歐國家衛(wèi)生部長論壇蘇州聯(lián)合公報》《中國-東盟衛(wèi)生合作與發(fā)展南寧宣言》。⑦參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。在2017年5月舉行的“一帶一路”國際合作高峰論壇期間，絲路國際智庫網絡50多家國際成員和伙伴與中方共同發(fā)布了《絲路國際智庫網絡北京共同行動宣言》；“一帶一路”國際合作高峰論壇參加各方通過了《“一帶一路”國際合作高峰論壇圓桌峰會聯(lián)合公報》。⑧參見《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。

8.合作倡議書。2016年5月26日，第九屆泛北部灣經濟合作論壇暨中國-中南半島經濟走廊發(fā)展論壇發(fā)布了《中國-中南半島經濟走廊倡議書》；2016年6月17日，在北京舉行的世界防治荒漠化日紀念活動暨“一帶一路”共同行動高級別對話發(fā)布了《“一帶一路”防治荒漠化共同行動倡議》。①參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。在2017年5月舉行的“一帶一路”國際合作高峰論壇期間，中國商務部與60多個國家相關部門及國際組織共同發(fā)布了推進“一帶一路”貿易暢通合作倡議；中國國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局與俄羅斯等國有關部門簽署了《關于加強標準合作，助推“一帶一路”建設聯(lián)合倡議》；中國環(huán)境保護部與聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署共同發(fā)布了建立“一帶一路”綠色發(fā)展國際聯(lián)盟的倡議，等等。②參見《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。此外，截至2016年底，中國與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)簽署了78項合作文件，推動工作制度對接、技術標準協(xié)調、檢驗結果互認、電子證書聯(lián)網；與塔吉克斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦等國簽署了共建絲綢之路經濟帶的合作文件；與哈薩克斯坦、埃塞俄比亞等27個國家簽訂了國際產能合作文件。③參見推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室：《共建“一帶一路”：理念、實踐與中國的貢獻》，載https://www.yidaiyilu.gov. cn/zchj/qwfb/12658.htm，最后訪問時間：2017年7月10日。

（二）“一帶一路”合作文件簽署與批準中的三個憲法問題

1.“一帶一路”合作文件的名稱是否符合憲法的規(guī)定？

1969年《維也納條約法公約》④我國于1997年9月3 日交存加入書，1997年5月9日全國人大常委會作出關于我國加入《維也納條約法公約》的決定。第2條規(guī)定：“稱‘條約’者，謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內，亦不論其特定名稱如何?！睆V義上的條約，是指國際法主體之間按照國際法就相互權利義務關系締結的書面協(xié)議，包括協(xié)定等。也就是說，協(xié)定是條約的一種。但根據(jù)我國憲法第67條、第81條和第89條的規(guī)定，我國是將條約和協(xié)定分開。一般認為，條約是綜合性的，而協(xié)定則是為解決專門性和臨時性問題而簽訂的。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，我國與外國締結的文件形式只有兩種，即條約和協(xié)定。然而，“一帶一路”建設中我國簽署的眾多合作文件，它們的名稱包括政府間協(xié)定、合作協(xié)議或框架協(xié)議、合作議定書、合作諒解備忘錄、合作規(guī)劃或合作計劃或行動計劃、聯(lián)合聲明、合作宣言或聯(lián)合公報、合作倡議書等，那么這是否違反憲法的規(guī)定？

筆者的回答是否定的。正如原外交部長錢其琛所指出的：“《締結條約程序法（草案）》……第二條列舉了幾種常用的條約名稱，但并不排除使用其他名稱和形式的條約性文件，如憲章、規(guī)約、諒解備忘錄、聯(lián)合聲明、換文等。一個文件是否具有條約性質，不取決于名稱，而取決于內容?！雹菰斠?990年8月30日時任外交部部長錢其琛在第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國締結條約程序法（草案）〉的說明》。學界早已有學者研究“聯(lián)合聲明”和“聯(lián)合公報”的條約性質問題，比如有學者認為，1984年12月19日中英簽署的《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關于香港問題的聯(lián)合聲明》和1987年4月13日中葡簽署的《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯(lián)合聲明》是兩個重要的雙邊條約，之所以采用聯(lián)合聲明的名稱和形式，是基于種種現(xiàn)實與法律的考慮，而且在這兩個聯(lián)合聲明被批準及生效后，中國政府分別將其在聯(lián)合國秘書處登記，其中1985年6月對中英聯(lián)合聲明的登記是中國首次在聯(lián)合國進行條約登記。⑥參見柳華文：《論作為條約的聯(lián)合聲明》，載《法學雜志》1997年第6期。還有學者認為，中美三個聯(lián)合公報的法律性質也是有拘束力的條約。⑦參見王勇：《中美三個聯(lián)合公報的條約性質研析——兼論中國的對策》，載《現(xiàn)代法學》2011年第3期。

筆者以為，“一帶一路”建設中我國與外國簽署的政府間協(xié)定、合作協(xié)議或框架協(xié)議、合作議定書、合作諒解備忘錄、合作規(guī)劃或合作計劃或行動計劃、聯(lián)合聲明、聯(lián)合公報等眾多合作文件，不管叫什么名稱，只要是具有約束力的權利義務協(xié)議，就屬于條約或協(xié)定。如果對各方沒有約束力，那就不屬于條約或協(xié)定，比如合作宣言和合作倡議書等文件的約束力不強，就不屬于條約或協(xié)定。也就是說，“一帶一路”建設中我國與外國簽署的合作文件名稱不違背憲法的規(guī)定。

2.國家主席是否有權簽署“一帶一路”合作文件？

從實際操作來看，“一帶一路”的合作文件基本上在國家元首或者政府總理的見證下，由雙方或者多方的政府部門首長簽署的。但也有少數(shù)的合作文件是由國家主席親自簽署的，例如2015年5月8日中國國家主席習近平與俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)普京在莫斯科簽署的《中華人民共和國與俄羅斯聯(lián)邦關于絲綢之路經濟帶建設和歐亞經濟聯(lián)盟建設對接合作的聯(lián)合聲明》。

我國憲法第67條第14項規(guī)定，全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協(xié)定的批準和廢除；第81條規(guī)定，國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定批準和廢除同外國締結的條約和重要協(xié)定；第89條第9項規(guī)定，國務院管理對外事務，同外國締結條約和協(xié)定。也就是說，我國憲法只規(guī)定國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定批準和廢除同外國締結的條約和重要協(xié)定，而沒有規(guī)定國家主席有權同外國締結條約和協(xié)定。那么，國家主席直接簽署“一帶一路”建設的聯(lián)合聲明等合作文件是否符合憲法的規(guī)定呢？

元首外交頻繁是當今世界外交的一大特點?！吨腥A人民共和國締結條約程序法》是實施憲法的一部重要法律。在1990年公布的該法草案中曾經規(guī)定，根據(jù)我國的情況和國際習慣，我國以國家、國家主席、政府和政府部門的名義締結條約。①詳見1990年8月30日時任外交部部長錢其琛在第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國締結條約程序法（草案）〉的說明》。也就是說，當時擬規(guī)定國家主席可以簽署條約，但最后全國人大常委會通過的《締結條約程序法》正式文本卻刪除了草案中有關國家主席簽署條約的規(guī)定。值得注意的是，2004年憲法修正案在國家主席的職權方面增加了“進行國事活動”的規(guī)定，當時修憲說明指出：“作這樣的規(guī)定，主要的考慮是：當今世界，元首外交是國際交往中的一種重要形式，需要在憲法中對此留有空間?！雹谠斠?004年3月8日時任全國人民代表大會常務委員會副委員長王兆國在第十屆全國人民代表大會第二次會議上所作的《關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明》。筆者以為，根據(jù)2004年憲法修正案關于國家主席“進行國事活動”的新規(guī)定以及憲法關于“中華人民共和國主席代表中華人民共和國”的規(guī)定，國家主席以中華人民共和國的名義簽署聯(lián)合聲明等“一帶一路”建設的合作文件是符合憲法精神的。當然，如果法定的憲法解釋機關全國人大常委會能夠作出相應的憲法解釋，效果則會更好。

3.“一帶一路”合作文件是否要經過全國人大常委會決定批準？

我國憲法第67條明確規(guī)定，全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協(xié)定的批準和廢除。如前面所述，“一帶一路”建設的合作文件雖然名稱沒有叫條約的，還有許多文件也未稱為協(xié)定，但它們屬于條約和協(xié)定的性質。那么，它們是否需要經過全國人大常委會決定批準呢？

在過去的實踐中，出現(xiàn)過中國政府與外國政府簽署的文件雖然名稱不叫條約或協(xié)定，但還是經過了全國人大或者全國人大常委會決定批準的做法，如1985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議通過了關于批準《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府關于香港問題的聯(lián)合聲明》的決定；1987年6月23日，第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議根據(jù)第六屆全國人民代表大會第五次會議的授權，經過審議，決定批準《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯(lián)合聲明》。可見，關鍵是看與外國締結文件的內容，如果內容重要，不管是否稱為“條約”或“重要協(xié)定”，都要經過全國人大常委會決定批準的程序。

然而，值得注意的是，迄今為止我國與外國簽署的眾多“一帶一路”合作文件中，沒有一個合作文件經過全國人大常委會決定批準的程序，只有一個與“一帶一路”建設相關的文件經過了全國人大常委會的審議決定，那就是：2015年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議決定，批準2015年6月29日由中華人民共和國代表在北京簽署的《亞洲基礎設施投資銀行協(xié)定》。

批準條約，不僅是一個國家表示同意受條約拘束的最莊嚴的法律手續(xù)，而且體現(xiàn)著人民及人民代表機關對政府締結條約活動的監(jiān)督和制約。各國一般由議會行使條約的批準權。我國憲法規(guī)定的是先由全國人大常委會決定條約和重要協(xié)定的批準，然后由國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定而批準條約和重要協(xié)定。凡是條約，肯定必須經過全國人大常委會審議決定是否批準。雖然目前我國與外國簽署的“一帶一路”合作文件沒有叫“條約”的，但并不排除存在具有條約或重要協(xié)定性質的文件，如果存在具有條約和重要協(xié)定性質的文件，就應當由全國人大常委會審議決定是否批準。比如，現(xiàn)已簽署的國際道路運輸政府間協(xié)定、跨境運輸協(xié)定、避免雙重征稅協(xié)定、和平利用核能協(xié)定、“一帶一路”合作協(xié)議、中歐班列建設發(fā)展規(guī)劃、建設中蒙俄經濟走廊規(guī)劃綱要、中華人民共和國與俄羅斯聯(lián)邦關于絲綢之路經濟帶建設和歐亞經濟聯(lián)盟建設對接合作的聯(lián)合聲明等“一帶一路”合作文件，筆者以為它們對我國外交、經濟、安全等方面的國家利益有重大影響，至少具有重要協(xié)定性質，理應由全國人大常委會審議決定是否批準。

現(xiàn)行《中華人民共和國締結條約程序法》第7條規(guī)定，由全國人大常委會決定批準的條約和重要協(xié)定是指：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（二）有關領土和劃定邊界的條約、協(xié)定；（三）有關司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（四）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（五）締約各方議定須經批準的條約、協(xié)定；（六）其他須經批準的條約、協(xié)定。這些規(guī)定還不夠全面，特別是何為“其他須經批準的條約、協(xié)定”并不明確。建議國務院正在制定的《中華人民共和國締結程序法實施條例》對此作出詳細的規(guī)定。

二、“一帶一路”建設中的公共財產保護和公民基本權利保護問題

（一）“一帶一路”建設中的公共財產保護問題必須高度重視

2017年5月14日，國家主席習近平在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上宣布，中國將加大對“一帶一路”建設資金支持，向絲路基金新增資金1000億元人民幣。對這一承諾，網上存在一些不同的聲音，有人擔心“錢會打水漂”，還有人質疑中國這么做是“窮大方”，是“燒錢買影響力”。對于這些看法，中國人民銀行副行長易綱給予了專業(yè)、權威的駁斥。①參見《絲路基金增資千億是窮大方？央行這樣懟回去》，載http://news.sohu.com/20170515/n493026774.shtml，最后訪問時間：2017年7月10日。

雖然易綱副行長作了解釋和駁斥，但國人的疑問和擔憂并未消除。任何投資都有風險。應該說，近些年來中國企業(yè)特別是國企海外投資失敗的典型案例還不少，造成了國有資產的嚴重損失，教訓是深刻的。例如，去年有媒體報道，中鐵承建的委內瑞拉高鐵成為爛尾工程，75億美元打水漂；中方在緬甸承建的“密松電站”在開工一年多就遭遇擱置的命運，中國企業(yè)蒙受巨額損失；中信股份前身中信泰富斥資4.15億美元投資澳洲最大的磁鐵礦項目，由于項目前期評估和調查嚴重不足，該項目此后不斷追加經費，開發(fā)成本超出預算5倍，虧損百億元；中海外聯(lián)合體2009年9月以波蘭政府預算的一半報價4.47億美元在波蘭中標高速公路項目，低估了困難，忽視了材料、成本以及風險管控，工程項目開支不斷增加，截至2011年6月已虧損5.50億元人民幣，后來不得不終止項目合同，但波蘭方面提出了賠償要求并禁止中海外三年內參與波蘭的公開招標；2015年3月墨西哥高鐵項目僅僅中標三天就被取消，導致中標的中鐵建聯(lián)合體44億元打水漂，等等。②參見《援建高鐵只剩下大門！中企海外這些年吃了多少啞巴虧？》，載http://finance.qq.com/cross/20160520/S5O95xz3.html，最后訪問時間：2017年7月10日。斯里蘭卡科倫坡港口、蒙古埃金高爾水電等海外工程承包項目也被叫停。③參見張勇?。骸丁耙粠б宦贰彼痉ūＵ蠁栴}研究》，載《中國應用法學》2017年第1期。有學者研究，根據(jù)美國企業(yè)研究所和傳統(tǒng)基金會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2005年1月至2014年6月，中國企業(yè)海外投資失敗或受阻的風險案例共130起，涉及全球59個國家或地區(qū)，總金額高達2359.7億美元，每起案例平均涉案金額18.2億美元。其中，發(fā)生在“一帶一路”沿線的中國企業(yè)海外投資風險案例共計33起，涉及20個國家，主要集中在伊朗、俄羅斯等能源、礦產資源豐富的國家以及菲律賓、緬甸、敘利亞、阿富汗、越南等社會動蕩國家。而且，中國的中央企業(yè)是海外投資風險的主要承受者，共發(fā)生風險案例25 起，占75.8%；涉及金額479.9億美元，占84.9%。若將中國海外投資失敗案例按金額進行排序，在前十大失敗案例中，中央企業(yè)占九席，表明中國企業(yè)海外投資特別是“一帶一路”沿線投資的重大風險案例主要涉及中央企業(yè)。①參見李鋒：《“一帶一路”沿線國家的投資風險與應對策略》，載《中國流通經濟》2016年第2期。而中央企業(yè)都是國有企業(yè)，都是公共財產的重要載體。顯然，“一帶一路”建設有一個公共財產的保護問題。

設施聯(lián)通、貿易暢通、資金融通是“一帶一路”建設的重要內容。迄今為止，我國對“一帶一路”沿線國家投資累計超過500億美元。而且，我國將加大對“一帶一路”建設資金支持，向絲路基金新增資金1000億元人民幣，鼓勵金融機構開展人民幣海外基金業(yè)務，規(guī)模初步預計約3000億元人民幣，為“一帶一路”提供資金支持；中國國家發(fā)展和改革委員會將設立中俄地區(qū)合作發(fā)展投資基金，總規(guī)模1000億元人民幣，首期100億元人民幣，推動中國東北地區(qū)與俄羅斯遠東開發(fā)合作；中國國家開發(fā)銀行設立“一帶一路”基礎設施專項貸款（1000億元等值人民幣）、“一帶一路”產能合作專項貸款（1000億元等值人民幣）、“一帶一路”金融合作專項貸款（500億元等值人民幣）；中國進出口銀行設立“一帶一路”專項貸款額度（1000億元等值人民幣）、“一帶一路”基礎設施專項貸款額度（300億元等值人民幣）；中國政府將加大對沿線發(fā)展中國家的援助力度，未來3年總體援助規(guī)模不少于600億元人民幣；將向“一帶一路”沿線發(fā)展中國家提供20億元人民幣緊急糧食援助，向南南合作援助基金增資10億美元，在沿線國家實施100個“幸福家園”、100個“愛心助困”、100個“康復助醫(yī)”等項目；將向有關國際組織提供10億美元落實一批惠及沿線國家的國際合作項目，包括向沿線國家提供100個食品、帳篷、活動板房等難民援助項目，設立難民獎學金，為500名青少年難民提供受教育機會，資助100名難民運動員參加國際和區(qū)域賽事活動。②詳見2017年5月14日習近平在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的演講《攜手推進“一帶一路”建設》，以及《“一帶一路”國際合作高峰論壇成果清單》，載《人民日報》2017年5月16日第5 版。這些都涉及我國公共財產的保護問題，應予以高度重視。

（二）“一帶一路”建設中的公共財產保護應充分貫徹落實憲法精神

我國憲法第12條明確規(guī)定，社會主義的公共財產神圣不可侵犯，國家保護社會主義的公共財產?？梢哉f，“一帶一路”建設中的公共財產保護是一個憲法問題。建議在“一帶一路”建設中的公共財產保護和合理使用方面，應處理好各種關系，注意始終貫徹落實我國憲法的有關規(guī)定及其精神：

第一，要處理好國有資金的保值與增值的關系，對于“一帶一路”建設的各種投資，要充分論證，做好風險評估，確保國有資金的投資安全和使用安全及其增值，切實貫徹落實憲法第12條關于國家保護社會主義公共財產的精神。

第二，要處理好海外投資與國內投資的關系，“一帶一路”建設涉及國家利益，而國內特別是中西部地區(qū)的建設同樣需要大量資金，二者要協(xié)調好，充分貫徹憲法序言和第15條關于堅持改革開放和發(fā)展社會主義市場經濟、把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家的精神。

第三，要處理好保護公共財產與改善人民生活的關系，認真貫徹落實憲法第14條關于國家不斷提高經濟效益與逐步改善人民物質生活和文化生活以及第19、20、21、22條關于發(fā)展教育、科學、文化、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的精神。

第四，要處理好對外援助與對內提升社會保障水平的關系，我國各地發(fā)展極不均衡，發(fā)達地區(qū)與落后地區(qū)并存，特別是整個社會保障水平不高，亟待提升。當然，適合國家外交需要的一定的對外援助是必要的，但二者的關系一定要平衡好，要積極貫徹實施憲法序言關于發(fā)展同各國的外交關系和經濟、文化的交流以及憲法第14、45條關于國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度、國家發(fā)展為公民享受從國家和社會獲得物質幫助的權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的規(guī)定及其精神。

第五，要處理好國有企業(yè)與職工的關系，充分貫徹落實憲法第16條關于國有企業(yè)自主經營和通過職工代表大會及其他形式進行民主管理的精神，防止國有企業(yè)參與“一帶一路”建設的隨意性和盲目性。

第六，要處理好政府與企業(yè)的關系，國有企業(yè)到海外包括“一帶一路”沿線國家投資，需要政府支持，但政府為企業(yè)提供的支持，更多應該是法律支持與政策鼓勵，提供服務并加強監(jiān)管，最多在其中發(fā)揮牽線搭橋的作用，而不應是直接介入和主導企業(yè)經營，一定要認真貫徹落實憲法第15條所規(guī)定的“國家實行社會主義經濟”、“完善宏觀調控”的規(guī)定及其精神。

第七，要處理好加強政府管理與人大監(jiān)督的關系，加強國務院對“一帶一路”建設中的國有資金投資和使用的領導和管理，同時加強人大的監(jiān)督，切實貫徹落實憲法第89條關于國務院領導和管理經濟工作和對外事務以及第62條關于全國人大審查和批準國民經濟和社會發(fā)展計劃和計劃執(zhí)行情況的報告及審查批準國家的預算和預算執(zhí)行情況的報告之規(guī)定及其精神。建議每年“兩會”期間財政部在向全國人大所作的關于上一年度中央和地方預算執(zhí)行情況與本年度中央和地方預算草案的報告中，專門增加有關國有資金支持“一帶一路”建設的情況之內容。

（三）“一帶一路”建設中的公民基本權利保護問題

“一帶一路”建設，意味著有許許多多的中國公民到國外特別是“一帶一路”沿線國家去工作和生活，這就有中國公民在國外的生命財產安全、人身自由的保護問題。同時，“一帶一路”建設，不僅有國有企業(yè)參加，還有民營企業(yè)及個人參與投資，這又有中國公民的財產權、經營自由的保護問題。而且，“一帶一路”建設中難免發(fā)生中外糾紛，所以公民及企業(yè)的訴訟權利的保障同樣不能忽視。

我國憲法第33條第3款明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權?！北Ｗo中國公民在“一帶一路”建設中的人權，包括憲法明文規(guī)定的基本權利以及憲法隱含保護的基本權利，維護中國公民在海外的合法權益，不僅是國家的職責，也是國家形象和綜合國力的體現(xiàn)。顯然，在“一帶一路”建設中，國家應當積極主動地履行職責，包括風險提醒、直接救助、協(xié)助維權等，切實有效地保護在海外公民的各項基本權利。近幾年來，面對國外發(fā)生騷亂、戰(zhàn)亂、地震等情形，中國政府果斷采取包機撤僑以及陸?？障嗷ヅ浜系瘸穬S方案，有效地維護了在國外的中國同胞的安全與合法權益，贏得國內外各界的普遍贊譽。①參見馮春梅：《也門撤僑，祖國永遠是靠山》，載《人民日報》2015年4月3日第5版。這一經驗可在“一帶一路”建設中借鑒和推廣。

值得注意的是，我們不僅要保護在“一帶一路”沿線國家工作和生活的海外中國公民的基本權利，同時還應保護在“一帶一路”建設中的國內公民的基本權利。在2017年5月“一帶一路”國際合作高峰論壇期間，雖然中國人民銀行副行長易綱駁斥了有人擔心的我國大量投資“一帶一路”、“錢會打水漂”以及有人質疑的我國這么做是“窮大方”等“雜音”，但這些“雜音”在國內互聯(lián)網上基本上看不到。顯然，我國的批評渠道還不是那么暢通，一些國家機關及其工作人員對公民的不同聲音還不夠寬容，公民言論自由和批評權的保護仍亟待加強。我國憲法第35條明確規(guī)定，公民享有言論自由。第41條更是明文規(guī)定，公民對于任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利。憲法上的言論自由，主要是公民有表達不同意見而不受打壓的自由?！凹媛爠t明，偏信則暗?！睂τ凇耙粠б宦贰苯ㄔO而言，人們有不同看法是正常的，而且讓廣大公民充分表達出不同的意見和建議，包括對國家機關及其工作人員有關“一帶一路”建設的安排和做法提出批評性意見，只會使“一帶一路”建設的有關決策和行動更科學、更合理、更有利，而不是相反。因此，在“一帶一路”建設中，國家應高度重視并切實保護公民的言論自由和批評建議權。

另外，有必要強調的是，在“一帶一路”建設中，保護公民的基本權利不是僅僅保護本國公民的基本權利，還應保護外國公民的基本權利。這也是我國憲法的明確要求，憲法第32條規(guī)定：“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益?！痹谶@方面，最高人民法院已有很好的做法。2015年6月16日最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》，強調：“要嚴格貫徹對中外當事人平等保護原則，堅持各類市場主體的訴訟地位平等、法律適用平等、法律責任平等”；“既要維護我國司法管轄權，同時也要尊重沿線各國的司法管轄權，充分保障‘一帶一路’建設中外市場主體的訴訟權利”；“要全面貫徹法律平等原則，堅持平等保護中外當事人的合法權益，有效維護公平競爭、誠實守信、和諧共贏的區(qū)域大合作環(huán)境?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱膽B(tài)度及做法，值得其他的國家機關借鑒，切實保障中外各國公民在“一帶一路”建設中的基本人權。

三、“一帶一路”建設的立法問題

（一）加強“一帶一路”建設的立法是國家實行依法治國的憲法要求

我國憲法第5條規(guī)定，中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家；第15條規(guī)定，國家加強經濟立法，完善宏觀調控。2014年中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更是明確強調：“法律是治國之重器……必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用”、“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要”。可見，國家的任何改革、決策和活動的開展，都應有法律依據(jù)，都必須依法進行，而這又需要立法先行，首先要有法可依。“一帶一路”建設，首先是一項重大的經濟活動，同時又是國家的一項重大戰(zhàn)略決策，它涉及到政府、企業(yè)及公民個人的權利義務乃至中國與外國的權利義務關系，無疑需要通過立法來調整、規(guī)范、引領和推動?？梢哉f，開展“一帶一路”建設的立法，不僅是“一帶一路”建設的客觀需要，更是憲法強調國家實行依法治國的內在要求，是全面推進依法治國的任務所在。甚至可以說，這是國家立法機關的一項憲法義務。

然而，除了“推進‘一帶一路’建設”寫入全國人大通過的“十三五”規(guī)劃綱要之外，迄今為止我國對“一帶一路”建設問題尚無相關立法，只是國務院的一些部委等機關發(fā)布了一些規(guī)范性文件或者指導性文件。例如，在2015年，國家發(fā)展改革委、外交部、商務部聯(lián)合發(fā)布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》；推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室印發(fā)了《關于加強和規(guī)范“一帶一路”對外交流平臺審核工作的通知》和《標準聯(lián)通“一帶一路”行動計劃（2015—2017）》；國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布了《關于推進“一帶一路”建設工作的意見》等等。不難看出，上述文件的層次較低，既不是法律或法規(guī)，也不是規(guī)章，至多是規(guī)章以下的規(guī)范性文件。顯然，這不符合依法治國的要求，亟待全國人大及其大常委會制定有關法律，為“一帶一路”建設提供法治保障。

如果站在世界的角度來看，正如全國人大常委會委員梁勝利所指出的那樣，“在當今世界全球化出現(xiàn)逆轉的背景下，推進‘一帶一路’建設，擴大我國與世界各國經貿往來，穩(wěn)定和發(fā)展全球化趨勢，更需要通過立法來促進‘一帶一路’健康發(fā)展?！睘榇?，他建議制定《“一帶一路”建設促進法》，為“一帶一路”的順利推進保駕護航。①參見李銀雁、周潔：《以立法促進“一帶一路”健康發(fā)展》，載《中國經濟時報》2017年3月8日第A05版。

（二）建議在憲法的指導下制定《“一帶一路”建設促進與監(jiān)督管理法》

為促進“一帶一路”建設的健康發(fā)展，建議全國人大或全國人大常委會盡快開展“一帶一路”建設的立法，制定“一帶一路”建設促進法，規(guī)定促進“一帶一路”建設的組織機構、基本原則，政策溝通、設施聯(lián)通、貿易暢通、資金融通、民心相通的基本內容，以及扶持政策和獎勵措施等內容。

同時，為加強對“一帶一路”建設的監(jiān)督管理，建議該法不應限于規(guī)定促進方面的內容，還應有監(jiān)督管理方面的內容，建議規(guī)定“一帶一路”建設的監(jiān)督管理機構、監(jiān)督管理職責、監(jiān)督管理措施和法律責任等內容。為此，筆者主張該法的名稱應稱為《“一帶一路”建設促進與監(jiān)督管理法》，而不是《“一帶一路”建設促進法》。

此外，建議《“一帶一路”建設促進與監(jiān)督管理法》的制定一定要根據(jù)憲法，遵守《立法法》關于“立法應當遵循憲法的基本原則”的規(guī)定以及《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》關于“使每一項立法都符合憲法精神”的要求，充分體現(xiàn)“堅持改革開放”、“實行依法治國”、“國家實行社會主義市場經濟”、“國家保護社會主義的公共財產”、“國家尊重和保障人權”等憲法精神。

四、結語

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國”。憲法序言規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！睂Υ?，“一帶一路”建設也不能例外。一切國家機關、企業(yè)和個人在“一帶一路”建設中的一切活動和行為都必須維護憲法并認真貫徹落實憲法的相關規(guī)定及其精神，接受憲法的約束包括憲法所安排的各種監(jiān)督。為加強對“一帶一路”建設的監(jiān)督，建議在每年全國人大開會期間，國務院在按照憲法的規(guī)定向全國人大作政府工作報告時，設專門章節(jié)報告“一帶一路”建設的工作情況，或者安排國務院在全國人大閉會期間向全國人大常委會作專題報告，報告“一帶一路”建設特別是保護和利用國有資產以及保障公民基本權利的基本情況，接受全國人大及其常委會的監(jiān)督，保障“一帶一路”建設在憲法和法律的軌道上健康發(fā)展。

（責任編輯：施立棟）

Constitutional Issues on the Belt and Road Initiative

Shangguan Pi-liang

The Belt and Road Initiative comes along many constitutional issues，which affects its quality and achievement. China has signed lots of different forms of cooperation documents which are regarded as treaties and agreements according to the Constitution. The signing of these cooperation documents by the President of the P.R.C. conforms to the spirit of the Constitution，although lacks of clear legal provisions. Those cooperation documents with features of treaties and agreement should be ratified by the Standing Committee of the National People's Congress. The protection of public property of the Belt and Road Initiative is a constitutional issue and should be treated seriously so that it can balance various relations and act in the spirit of the Constitution. The protection of the fundamental rights of Chinese citizens inside and outside country，such as freedom of the person，property rights，freedom of speech，the right to criticize and make suggestions，should be paid sufficient attention. Strengthening the legislation on the Belt and Road Initiative is a constitutional requirement for rule by law in China. This article purposes to draft the Promotion and Supervision Law of the Belt and Road Initiative. The State Council is also recommended to make report on the Belt and Road Initiative to the National People's Congress and its Standing Committee each year.

The Belt and Road；Constitution；Treaties and Agreements；Public Property；the Fundamental Rights of Citizens

D921

A

2095-7076(2017)03-0036-10

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.004

*蘇州大學王健法學院教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。