霍宏霞

（河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院，天津 300401）

新興權(quán)利的用語梳理

霍宏霞

（河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院，天津 300401）

新興權(quán)利作為一個松散的但又極具包容性的寬泛用語，經(jīng)常在不同的或互有交叉的意義上被頻繁使用。通過對新興權(quán)利用語的梳理，在求得對“新興權(quán)利”的某種共識性理解的基礎(chǔ)上，對于個中的爭議，主張新興權(quán)利法律確認前與法律確認后的“時段連續(xù)性”，主張新興權(quán)利用語的“描述性”與“規(guī)范性”的兼容性，主張新興權(quán)利的范圍和類型受制于使用者選擇的時空范圍以及對法律權(quán)利的認識差異。

新興權(quán)利；描述性；規(guī)范性；時空范圍；法律權(quán)利

這是一個權(quán)利的時代。“經(jīng)典的權(quán)利在新的時代背景下衍生出許多新的具體的權(quán)利問題，而新的社會關(guān)系要求在權(quán)利大家族中添列新的成員，新興權(quán)利與日俱增?！盵1]不僅學(xué)者們圍繞著權(quán)利的概念、權(quán)利的本質(zhì)、權(quán)利的類型、權(quán)利的結(jié)構(gòu)、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的保障、權(quán)利的發(fā)展以及形形色色的具體權(quán)利展開深入的探究，而且普通民眾也已經(jīng)逐漸將權(quán)利作為其日常生活的基本觀念與思維習慣，形形色色的“新興”權(quán)利更是不斷地以一種“權(quán)益要求事實”在人們的生活中得到主張。

在鋪天蓋地的“新興權(quán)利”訴求以及“新興權(quán)利”研究中，對“新興權(quán)利”的研究進路及語詞使用進行一種梳理，以求得對“新興權(quán)利”理解上的某種共識，對于進一步深入研究推動新興權(quán)利產(chǎn)生的那些由共同利益群體組織起來的社會運動以及新興權(quán)利生成中潛在的經(jīng)濟、政治、法律、道德、社會等方面的障礙，對于進一步深入研究涉及新興權(quán)利訴訟中的共同特征以及司法者在新興權(quán)利訴訟中的姿態(tài)等一系列問題來說是至關(guān)重要的。

一、新興權(quán)利問題研究中的進路梳理

當前既有文獻在“新興權(quán)利”以及與之近似或等同使用的“新型權(quán)利”“新權(quán)利”的研究中大致主要有如下兩種研究進路：一種是從相對抽象的宏觀的法理學(xué)角度提出對新興權(quán)利的內(nèi)涵式說明，挖掘新興權(quán)利研究的意義、梳理新興權(quán)利研究的進展，為新興權(quán)利提供一定的認知和甄別判準[2-5]，并圍繞新興權(quán)利進行一系列的致力于構(gòu)建被主張的新興權(quán)利類型的模型的技術(shù)性研究①例如日本學(xué)者山田高尾將新權(quán)利按照權(quán)利的主體（人、動物、生態(tài)等）、伴隨權(quán)利的個體（犯罪人、消費者、患者等）、權(quán)利的“價值”（為某事的權(quán)利和獲得某種服務(wù)的權(quán)利）以及支持權(quán)利的權(quán)力來源（憲法的、法律的、超法律的）進行分類。稻元與之介將新權(quán)利按照協(xié)議產(chǎn)生的權(quán)利、由社會運動主張被大多數(shù)公民接受的權(quán)利和法律特許的權(quán)利加以分類。小西三守區(qū)分了還沒有被現(xiàn)行法承認的權(quán)利、已被承認的權(quán)利、先前被承認權(quán)利的擴張和基于新理由的權(quán)利如光照和環(huán)境。淡路竹久將新權(quán)利分為非法律的、法律的和超法律的。構(gòu)建這些模型的目標是將新權(quán)利置入以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)的權(quán)利類型。，或是圍繞特定的新興權(quán)利進行社會學(xué)意義上的研究，通過采取動態(tài)研究形式，考察特定新權(quán)利以及從事這些新權(quán)利的運動，關(guān)注新權(quán)利的制度與社會意義①日本學(xué)者對于患者權(quán)的研究就是與市民運動乃至日本法律文化結(jié)合起來的，通過新權(quán)利運動說明權(quán)利意識問題。；第二種是從相對具體的微觀的部門法角度提出對某種具體的新興權(quán)利的權(quán)利屬性和權(quán)利本質(zhì)方面的探究以及對于某種具體新興權(quán)利的權(quán)利立法、權(quán)利司法等權(quán)利實現(xiàn)路徑的研究。

第二種從相對微觀角度展開的具體的新興權(quán)利研究又往往有如下兩種主要類型：一是將“新興權(quán)利”看作一種自明的屬概念，展開對屬概念下某種具體的新興權(quán)利群或新興權(quán)利的研究，在論述某種具體新興權(quán)利的過程中隱含著對作為屬概念的新興權(quán)利的基本認知[6]；二是以法理學(xué)角度的提供的一定的新興權(quán)利判準為明線，嚴格按照此種判準認定某種權(quán)利為新興權(quán)利并對其展開必要性、可行性、確認路徑等方面的具體論述。[7-8]就部門法角度近來所集中涌現(xiàn)的諸如環(huán)境權(quán)、人格權(quán)、信息權(quán)、民生權(quán)、基因權(quán)等一系列新興權(quán)利群落的研究而言，或是以一種微觀的具體權(quán)利的視角，或是以一組中觀的權(quán)利群的視角在特定的部門法或跨部門法內(nèi)展開對特定新興權(quán)利的研究。例如，憲法法律部門中的法律文件審查的啟動權(quán)、信訪權(quán)等，民商法律部門中的隱私權(quán)、人格權(quán)、碳排放權(quán)等，環(huán)境法律部門中的環(huán)境權(quán)等，訴訟法律部門中的公正審判權(quán)等。當然，新興權(quán)利的抽象性和具體性是一個相對的問題，更多的新興權(quán)利是介于具體的新興權(quán)利和抽象的新興權(quán)利之間的由一定的程度不一的更微觀的更具體的權(quán)利概念組成的權(quán)利類型或權(quán)利群，此等作為新興權(quán)利的某種權(quán)利從邏輯學(xué)中概念的角度給予不同角度不同程度的概括與限制，類似于邏輯學(xué)中的單獨詞項與范疇詞項中間的詞項地帶。

在對抽象性程度和容納性程度不同的新興權(quán)利群或新興權(quán)利群組中的某一更為具體的新興權(quán)利進行理論研究證成，強調(diào)該新興權(quán)利知識上的合法性的思路上，或是從制度的角度論說該種新興權(quán)利設(shè)置的必要性與可行性，或是從學(xué)理角度論說該種新興權(quán)利提出的重要意義。

就制度角度的論說而言，究其大致思路在必要性論證上一般采用如下路徑：社會發(fā)展出現(xiàn)新的社會關(guān)系需要法律調(diào)整，既有具體制度化的權(quán)利不能涵蓋或不能完全涵蓋此種新興社會關(guān)系。在可行性論證上一般采用如下路徑：第一，認為新興權(quán)利可以涵括在既有的更為概括的權(quán)利之下來豐富概括性權(quán)利的內(nèi)容，因而，既有的概括性權(quán)利為新興的具體權(quán)利的確立提供了可行性基礎(chǔ)。例如，憲法的基本權(quán)利規(guī)定的風格為新興權(quán)利的確證提供了可行性基礎(chǔ)，新興的具體權(quán)利的設(shè)置是落實高位階法律中概括性權(quán)利的體現(xiàn)。因此，勞動就業(yè)權(quán)、取得報酬權(quán)、休息權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、社會保障權(quán)、組織和參加工會權(quán)、談判權(quán)、民主管理權(quán)、勞動爭議權(quán)等等[9]一個不斷拓展的權(quán)利外延豐富了勞動權(quán)這一基本權(quán)利束或權(quán)利群的內(nèi)容；第二，以作為地方先行立法實踐中的創(chuàng)新性做法的新興權(quán)利的成功實踐作為新興權(quán)利的普遍性設(shè)置的可行性基礎(chǔ)。具體的新興權(quán)利已經(jīng)在大多數(shù)地方法規(guī)中作為一個創(chuàng)新性的事物出現(xiàn)并日趨成熟，逐步獲得民眾認可，為該項新興權(quán)利的普遍性設(shè)置提供了可行性論證。以消費者的反悔權(quán)為例。2013年的新《消費者權(quán)益保護法》明確在法律層面上設(shè)置此新興權(quán)利。在此之前十余年，我國一部分地方性立法中已經(jīng)先后對消費者反悔權(quán)做了相應(yīng)的制度性規(guī)定。1996年《遼寧省實施〈消費者權(quán)益保護法〉的規(guī)定》第12條、2003年《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條、2004年《安徽省消費者權(quán)益保護條例》第28條、2007年《廣西壯族自治區(qū)消費者權(quán)益保護條例》第29條、2007年《四川省消費者權(quán)益保護條例》第10條都對消費者的反悔權(quán)做了規(guī)定。這些地方的立法實踐為普遍的權(quán)利立法實踐提供了可行性基礎(chǔ)。

就學(xué)理角度的論說而言，主要關(guān)注對具體的新興權(quán)利的論證。這種論證大致有兩種進路。其一是強調(diào)新興權(quán)利提出的理論涵括力和解釋力；其二是強調(diào)新興權(quán)利的正當性論證。

就關(guān)注新興權(quán)利提出的理論涵括力和解釋力而言，一方面論說該種權(quán)利群意義上的新興權(quán)利具有創(chuàng)造功能和補充功能，具有一定的彈性和包容性，能夠涵蓋、接納、發(fā)展新的權(quán)利概念（微觀的具體的新型權(quán)利），在權(quán)利發(fā)展的意義上為新權(quán)利制度的創(chuàng)設(shè)（新的權(quán)利概念的存在）提供合理性論證。另一方面論說該種權(quán)利群意義上的新興權(quán)利能為既有的權(quán)利概念和權(quán)利類型提供更加有力的解釋和制度上的統(tǒng)攝，借助于新的權(quán)利類型解釋統(tǒng)攝既有權(quán)利之間的關(guān)聯(lián)。以作為新興權(quán)利的信息權(quán)論述為例，有學(xué)者提出信息權(quán)利是伴隨著信息社會的發(fā)展而出現(xiàn)的一種新興權(quán)利，就是在權(quán)利類型意義上指涉的新興權(quán)利。在信息權(quán)利的框架內(nèi)，既有的知情權(quán)和言論自由權(quán)這兩種抽象的、以限制公共權(quán)力特別是政治權(quán)力為目的既有的權(quán)利概念可以被統(tǒng)攝到信息權(quán)利這一新權(quán)利類型中并可以得到更加具體的解釋。[10]其中，知情權(quán)是獲取信息的權(quán)利，言論自由權(quán)是發(fā)布和傳播信息的權(quán)利。知情權(quán)和信息自由傳播權(quán)均隱含了“在信息社會，充分有效的信息交流是保障政治文明和社會進步的有效手段”這樣一個命題。此外，作為新興權(quán)利類型的信息權(quán)利也能涵蓋并證成諸如信息環(huán)境權(quán)以及信息安全權(quán)等新的權(quán)利概念。

就關(guān)注新興權(quán)利的正當性論證而言，目前從“權(quán)利”正當性角度展開對新興權(quán)利的研究相對薄弱?！澳壳凹扔械男屡d權(quán)利研究基本上是在描述性層面上展開的，對于何以稱得上是新興‘權(quán)利’這一規(guī)范性問題，亦即借以區(qū)分‘權(quán)利’與‘非權(quán)利’的標準問題卻付之闕如”。[5]有意識地區(qū)分權(quán)利證成的內(nèi)在理由與外在理由，并從“內(nèi)在理由”出發(fā)，對具體的新興權(quán)利的證成性研究還遠遠不夠。集中在對某一具體的新興權(quán)利的部門法研究中的具體新興權(quán)利正當性的論證更多是一種外在理由的論述。

二、新興權(quán)利問題研究中的共識及爭議

對何為新興權(quán)利，能否以諸如“新型權(quán)利”“新權(quán)利”等相近語詞作為“新興權(quán)利”的替代性表達是厘清新興權(quán)利研究進路之后，展開新興權(quán)利概念界定之前，進而進行進一步的新興權(quán)利研究必須首先澄清的學(xué)術(shù)前提。

綜觀上述不同角度之新興權(quán)利研究文獻，在新興權(quán)利的概念認知問題上，大致可概括為如下兩種共識情形：

第一，新興權(quán)利、新型權(quán)利和新權(quán)利在概念使用上各有側(cè)重，存在一定的細微差別。新興權(quán)利取其興起字意，突出新權(quán)利產(chǎn)生之“新近興起”，強調(diào)動態(tài)的權(quán)利因應(yīng)社會的發(fā)展過程；“新型權(quán)利”則集中于突出權(quán)利的類型化特征，強調(diào)新權(quán)利的類型歸屬；新權(quán)利則兼具上述雙重意蘊，作為一個比較性概念，形成對照的可以是同一法律體系內(nèi)時間上的新舊對照，即法律體系內(nèi)的既有的運行時間相對較長，人們對其認知相對比較充分的法律權(quán)利與法律體系內(nèi)新近納入的運行時間相對較短且人們對其認知相對比較不充分的法律權(quán)利，也可以是以一個特定的法律體系為臨界點，法律體系內(nèi)的所有權(quán)利與法律體系外的雖得到理論論證和社會認可、但尚未法定化的事實性權(quán)利之間的對照。

第二，新興權(quán)利是一個松散的但又極具包容性的表征形形色色新的權(quán)利主張之集合意義上的描述性概念。正如有學(xué)者指出的那樣，“‘新興’權(quán)利事實上并不是一個真正的法學(xué)范疇意義上的概念，它所表征和代表的實際上是一系列不同類型和性質(zhì)的權(quán)利，因此可以說它實際上也就是一個表征‘權(quán)利束（叢）’的統(tǒng)合概念?！嵌覂H僅只是用以描述我國社會現(xiàn)實中所存在的某些具體權(quán)利訴求和權(quán)利主張現(xiàn)象的一個松散的概念?！盵2]正是在這個意義上，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)界在共同使用“新興權(quán)利”這一名稱，但所指并不相同，而是在得到理論論證和社會認可的但尚未法定化的事實性權(quán)利和實定化法律權(quán)利的范疇內(nèi)任意取值。正是在這個意義上，人們對不同類型和性質(zhì)的權(quán)利都冠以“新興權(quán)利”之名展開具體的研究；也正是在這個意義上，人們提出冠以“新興權(quán)利”的不同類型和性質(zhì)的利益訴求；在這個意義上，人們論說著如何通過進一步的立法或司法的方式確定或判定這些權(quán)利主張的正當性并予以一定的法律認可和保護。

除了這些共識性的認識之外，在新興權(quán)利的界定問題上，也有一些差異性的認識，主要體現(xiàn)在對新興權(quán)利的權(quán)利屬性認識上。盡管，在與新興權(quán)利相對應(yīng)的是既存或現(xiàn)有的法律權(quán)利問題上可以達成共識，但在進一步的新興權(quán)利的權(quán)利屬性追問中，即“與這種既存的法律權(quán)利相對應(yīng)的新興權(quán)利究竟是新近得到承認的法律權(quán)利，還是尚未得到法律認可的以道德權(quán)利或習俗權(quán)利形式存在著的社會性權(quán)利”，也就是在“新興權(quán)利是尚法定化的事實性權(quán)利，還是已經(jīng)法定化的法律權(quán)利”問題上還是存在一定的不同意見的。有學(xué)者主張新興權(quán)利也可以包容一種法律權(quán)利，是一種區(qū)別于既有或現(xiàn)有法律權(quán)利的法律權(quán)利，因此認為，“過去的法律文本沒有任何規(guī)定而新的同類法律文本在條文中非常明確地確認了的新的法律權(quán)利，這種法律權(quán)利就是所謂的‘新興’權(quán)利。”[10]比如，直至2004年我國憲法第四修正案出臺之前，我國《憲法》一直沒有明確地規(guī)定我國“公民的私有財產(chǎn)權(quán)”，因此，較之于憲法及其前三個修正案而言，由于現(xiàn)行憲法已經(jīng)如此明確規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，從而使“私有財產(chǎn)權(quán)”成為我國公民的一項“新興”權(quán)利。有學(xué)者則認為新興權(quán)利還是一種尚未被法律化的社會性權(quán)利，是一種道德權(quán)利或習俗權(quán)利，而非法律權(quán)利。[3，7-8]

對新興權(quán)利的權(quán)利屬性上的不同認識也容易引起另一個與此有一定關(guān)聯(lián)性的爭議，即從整體意義上更多是作為描述性概念的新興權(quán)利是否也可以作為一個規(guī)范性概念?；蛘哒f，新興權(quán)利僅僅是一個法學(xué)概念，也還是一個法律概念或是也可以成為一個法律概念。

三、在新興權(quán)利用語問題上需要補充的幾點說明

第一，在新興權(quán)利的權(quán)利屬性問題上，對于上述爭議，筆者更傾向于認為新興權(quán)利在尚未被法律確認之前是以一系列形形色色的有待法律確認也亟需法律確認的道德權(quán)利或習俗權(quán)利的概稱的描述性樣態(tài)存在著的，但在被法律確認之后，并不能說這些曾以道德權(quán)利的形式被人們概括描述的“新興權(quán)利”就不再是“新興權(quán)利”了，而是一種以“法律權(quán)利”的形式存在著的“新興權(quán)利”，以區(qū)別于特定時段之前的既有的法律權(quán)利。

那些被法律確認后的新興權(quán)利依然可以在一個相當長的時段內(nèi)被稱為新興權(quán)利，根據(jù)其被實證化的程度在法律實踐中或至少是在學(xué)術(shù)意義上，人們依然可以圍繞該被法律規(guī)范化或制度法的新興權(quán)利運行中存在的問題和新興權(quán)利的進一步發(fā)展提供必要的討論。在這個意義上，制度化是新興權(quán)利生成的一個重要的環(huán)節(jié)，但制度化遠遠不是新興權(quán)利生成的完結(jié)。如果社會的發(fā)展永無終結(jié)，那么權(quán)利的生成就永無終結(jié)，新興權(quán)利的生成也就永無終結(jié)。

所以，有學(xué)者認為，“新興權(quán)利是指得到一定程度的社會認可但并未制度化、法律化的社會性權(quán)利。這種社會性權(quán)利基本上是在習俗性、道德性意義上存在的，而非在法律意義上存在?！盵5]筆者認為這更多是強調(diào)新興權(quán)利的原初性質(zhì)?；\統(tǒng)地談?wù)撔屡d權(quán)利是法律權(quán)利還是道德權(quán)利不利于問題的澄清。法律確認前的新興權(quán)利主要是一種道德權(quán)利，法律確認后的新興權(quán)利則轉(zhuǎn)化為一種法律權(quán)利。這種法律上的確認根據(jù)特定國家法律制度上的差異，可以是立法上的確認，也可以是司法上的確認。學(xué)者們談?wù)撔屡d權(quán)利雖然更多是基于它是一種尚未被法律確認的，至少尚未從立法的層面上確認的但又基于對新興權(quán)利的更好保護應(yīng)當被法律確認意義上展開對新興權(quán)利的意義的論述的，以助于在立法的層面將新興權(quán)利納入到既定的法律權(quán)利體系中或是至少作為一種“學(xué)說”形式的非正式法律淵源以期在面對新興利益訴求的司法活動中有助于司法者借助于一定的法律方法予以辨識與決斷提供一定的智識幫助。但新興權(quán)利在被法律確證之后，仍然有一個不斷修正與發(fā)展的問題，它依然可以被納入新興權(quán)利的研究范疇之中。在這個意義上，新興權(quán)利的生成有的只是階段性的終結(jié)而沒有永恒的終結(jié)。有相當一部分學(xué)者是在圍繞被法律實證化的新興權(quán)利的進一步發(fā)展展開研究的。[11]

第二，對與第一個爭議有一定關(guān)聯(lián)性的第二個爭議，筆者認為“新興權(quán)利”是一個具有多重屬性的概念。盡管目前既有的新興權(quán)利研究在整體上主要是在一個“描述性概念”的層面上展開的，是一個突出形形色色權(quán)利（利益）訴求的類概念，人們更多是在一個權(quán)利群現(xiàn)象的意義上使用的，表達著應(yīng)然層面的權(quán)利主張。但不能因為既有新興權(quán)利研究中對于借以區(qū)分“權(quán)利”與“非權(quán)利”的新興“權(quán)利”標準的缺失就忽略了新興權(quán)利應(yīng)有的規(guī)范性，任由新興權(quán)利成為權(quán)利泛化的藉口，此其一。其二，經(jīng)由法律確認之后的具體的新興權(quán)利，例如上文提到的我國憲法確立的“公民私有財產(chǎn)權(quán)”，則是一種實證化的權(quán)利實在。從這個意義上講，新興權(quán)利有其現(xiàn)實的尺度，某種具體的新興權(quán)利也是或也可以是一個“規(guī)范性概念”。作為“規(guī)范性概念”的新興權(quán)利表達了一個政治共同體中法律權(quán)威機關(guān)對特定新興利益關(guān)系的法定評價，一個飽含著法律權(quán)威機關(guān)價值訴求的概念。借助新興權(quán)利中何為新興權(quán)利的規(guī)范性判準或法定化設(shè)置避免新興權(quán)利異化為權(quán)利泛化。因為，一切都是權(quán)利就會導(dǎo)致一切都不是權(quán)利，權(quán)利的重要性會因為其規(guī)范性的缺失而大打折扣。

按照人們對法學(xué)概念和法律概念以及二者之間的相互關(guān)系的通常理解，即“所謂法學(xué)概念，是指用于法學(xué)理論研究、法學(xué)教育、法律解釋、立法建議或草案中的概念”；所謂法律概念，是指“對各種法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的具有法律意義的法律術(shù)語。也就是對法律現(xiàn)象或法律事實加以描述、概括的概念”[12]。從二者的定義可以看出，法律概念與法學(xué)概念最根本的區(qū)別在于是否法律規(guī)定的。凡是法律明文規(guī)定的，就是法律概念；否則，就是法學(xué)概念。有些概念則既是法律概念，又是法學(xué)概念。同時，法律概念與法學(xué)概念在一定條件下還可以互相轉(zhuǎn)化。因此，作為法學(xué)概念的“新興權(quán)利”，尤其是特定類型的具體的新興權(quán)利經(jīng)由法律的確認，完全也可以作為一個法律概念而存在的。同時，與新興權(quán)利的“描述性概念”與“規(guī)范性概念”的觀點相對應(yīng)，新興權(quán)利是一個法學(xué)概念①在“新興”權(quán)利能否成為一個法律概念，甚至能否被稱為一個法學(xué)概念方面，姚建宗教授持有一種懷疑甚至否定的態(tài)度，而更強調(diào)該概念的松散性?！靶屡d”權(quán)利事實上并不是一個真正的法學(xué)范疇意義上的概念，它所表征和代表的實際上是一系列不同類型和性質(zhì)的權(quán)利，因此可以說它實際上也就是一個表征“權(quán)利束（叢）”的統(tǒng)合概念。同時，這里的“新興”權(quán)利肯定更不是一個立法上的概念，也就是說它不是一個實證法意義上的嚴格的法律制度層面的概念；當然，它也不是一個學(xué)理上正在加以總結(jié)的可能的學(xué)術(shù)概念；相反，它是而且僅僅只是用以描述我國社會現(xiàn)實中所存在的某些具體權(quán)利訴求和權(quán)利主張現(xiàn)象的一個松散的概念。參見姚建宗《新興權(quán)利論綱》，載《法制與社會發(fā)展》，2010年2期。，新興權(quán)利也可以是一個法律概念。

第三，需要說明的是，雖然與“新興”相對應(yīng)的是“既存或現(xiàn)有”，與新興權(quán)利相對應(yīng)的是既存的法律權(quán)利，但對于新興權(quán)利的范圍和類型的認識卻可以因選擇的時空范圍以及對法律權(quán)利的認識差異而有所不同。

從表面上看，似乎新與舊的區(qū)分是較為明顯的，但其中也難免涉及更為具體的追問。其一，何種空間范圍內(nèi)的法律權(quán)利體系中的“新興”，是以全球為視野，還是以特定的國家、地區(qū)為視野；其二，何種時間范圍內(nèi)的法律權(quán)利體系中的“新興”，過去、現(xiàn)在、未來之間是何種長時段或短時段范圍內(nèi)的劃分，是否需要以一種標志性的歷史事件為時界，例如，以當代中國社會的新興權(quán)利為例，是否是以改革開放為時間的分界點等；其三，何種程度上的“新”，是從無到有，還是從有到有的更新，這可能涉及到對權(quán)利結(jié)構(gòu)的理解；其四，甚至是何種法律權(quán)利意義上的新，是法不禁止即自由意義上的“法律權(quán)利”之新，還是法律提供了明確的救濟路徑和強力保障的“法律權(quán)利”之新。

即使撇開對何為“法律權(quán)利”的爭議，假定在“法律權(quán)利”的認識問題上，我們可以達成基本的共識，但在新興權(quán)利問題上，即使是形式上的判準的提供也如上述所追問的那樣需仔細考慮所使用的語境。

事實上，在對法律權(quán)利問題的理解上，并非沒有爭議。因此，基于對既存法律權(quán)利的或?qū)捇蛘牟煌斫猓瑢εc此形成對照意義的新興權(quán)利的理解也就有了或?qū)捇蛘膮^(qū)分，進而也有了新興權(quán)利之司法生成所訴諸的法律方法的差異。例如，把既有法律權(quán)利理解為法律體系中明確昭示的法律權(quán)利的話，那么對新興權(quán)利的理解可能就更傾向于這種方式，即“在新的社會語境中，人們基于新的利益要求而在原有權(quán)利體系的基礎(chǔ)上所提出的要求法律對其新的利益要求進行確認與保護而生成的原有權(quán)利體系所不能明確昭示的一類權(quán)利的概稱”[13]，進而在新興權(quán)利的司法生成路徑上會強調(diào)基于權(quán)利推定之隱含權(quán)利揭示意義上的“新興權(quán)利”問題。同樣，對法律權(quán)利持一種最大化認識的理論可能較之于對法律權(quán)利持一種最小化認識的理論更傾向于認為事實上新興權(quán)利并沒有后者想象的那么多。后者可能更傾向于把前者認為是“隱含權(quán)利”的部分看作是形形色色的“新興權(quán)利”，后者可能基于對法律原則的拒斥或至少是對法律原則的最小化理解，進而在基于法律原則的法律權(quán)利的理解問題上，更傾向于縮小作為既有或現(xiàn)有法律權(quán)利的“隱含權(quán)利”的范圍。

當然，隱含權(quán)利的范圍和內(nèi)容取決于對法律因素的認識，是以一種最大化的形式來描述法律因素，還是以一種最小化的形式來描述法律因素。

在法律因素的最大化者看來，法律不僅僅是由法律規(guī)則構(gòu)成的，法律原則也是法律的重要的組成部分。而在法律因素的最小化者看來，法律規(guī)則構(gòu)成了法律的全部。對于法律原則的認識，也存在一個最大化與最小化的問題。法律原則的最大化者認為，法律原則的效力或其權(quán)威性主要不在于國家權(quán)力、強制威脅，而是立基于其內(nèi)容的正當性，原則的遵守“是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求”[14]。法律原則并不以既有法律的明示為限，它的存在樣態(tài)是多樣的。包含在特定成文法中的道德準則無疑是法律原則的重要組成部分，但法律原則遠不僅限于此?！罢麄€社會的是非感及其可識別的部分”也是原則的重要來源，但也不能以所有的純粹的道德倫理原則泛指法律原則。法律原則最大化者所認為的法律原則是那些直接源自法律規(guī)定或能夠從既有法律及應(yīng)然的法律精神、法律旨意中合乎邏輯地推演出來的道德倫理原則，它或者直接存在于憲法、其他制定法的明文規(guī)定中，學(xué)理上也把這種法律原則稱為一般概括條款。它或者存在于判例法國家的法官判決中，法官在個案審判尤其是面對疑難案件時，在判決理由中也會揭示出某些原則，它或者如博登海默所言存在于一個國家的憲法法律的基礎(chǔ)或推論之中。“一個社會所具有的那種明文規(guī)定的實在法，永遠無法囊括整個社會中的‘活法’結(jié)構(gòu)。一個社會總是根據(jù)一些原則運行的，而這些原則源出于該社會制度的精神和性質(zhì)之中，而且也是該社會有效運作所必不可少的，盡管這些原則并未得到立法機關(guān)或立憲大會的正式表述?！盵15]這類法律原則雖然不能從法律或判決的明文規(guī)定中找到，但它卻是構(gòu)成法律明文規(guī)定的基礎(chǔ)，是法律條文的必然內(nèi)涵。

而在法律原則的最小化者看來，如果包含在特定成文法中的道德準則沒有經(jīng)過先前判決的限定或澄清，也不能被視為法律，[16]而且，“原則不能通過單一的判決成為法律；它們的形成猶如習慣，只有通過一系列判決得到足夠多的權(quán)威性支持之后才具有約束力”[17]，這樣可能就大大限縮了作為既存或現(xiàn)存的法律權(quán)利的“隱含權(quán)利”存在的范圍，藉此，對“新興權(quán)利”的范圍也就有了相應(yīng)不同的見解。

四、結(jié) 語

隨著社會的不斷發(fā)展，隨著利益群體的分化、重組與再生，隨著新的利益形態(tài)的不斷涌現(xiàn)，新興權(quán)利作為一種包容、甄別新的利益訴求并適時將其法律化的話語表達，作為權(quán)利話語的一個重要組成部分日益呈現(xiàn)出更為多元化的樣貌。面對實踐中日益涌現(xiàn)出來形形色色的具體的權(quán)利要求，是否可以將其納入“新興權(quán)利”家族的范疇？“新興權(quán)利”究竟是一個怎樣的指稱？如何進行“新興權(quán)利”的判準？進而在確定指稱與明確判準的基礎(chǔ)上對某一具體的新興權(quán)利進行從社會吁求到法律制定、從法律制定到法律實施的權(quán)利實踐的理論論說？

在日益豐富的既有的新興權(quán)利理論研究文獻中，我們發(fā)現(xiàn)圍繞新興權(quán)利言說有宏觀的法理學(xué)與微觀的部門法兩種主要的研究思路。兩種研究思路下所呈現(xiàn)出的內(nèi)容豐富、各有側(cè)重的新興權(quán)利研究文獻資料中都需要正視一個最為基本的問題，即“新興權(quán)利”的話語使用問題，即“新興權(quán)利”究竟指的是什么。通過文獻梳理，我們發(fā)現(xiàn)新興權(quán)利更多是在一個松散的但又極具包容性的表征形形色色新的權(quán)利主張之集合意義上作為一個描述性概念被使用的，不同的學(xué)者在得到理論論證和社會認可的但尚未實定化的事實性權(quán)利和實定化法律權(quán)利的范疇內(nèi)對其所關(guān)注的新興權(quán)利任意取值。這種任意取值反映了對新興權(quán)利之權(quán)利屬性認識上的差異。我們認為制度化是新興權(quán)利生成的一個重要環(huán)節(jié)，但制度化遠遠不是新興權(quán)利生成的完結(jié)，因此，尚未實定化的事實性權(quán)利、實定化的法律權(quán)利以及作為法律權(quán)利的新興權(quán)利的現(xiàn)實化都應(yīng)成為新興權(quán)利研究關(guān)注的連續(xù)點。而恰恰是新興權(quán)利的法定化使得從整體意義上更多是作為描述性概念的新興權(quán)利具有了規(guī)范性概念的屬性。此外，對于新興權(quán)利的范圍和類型的認識也因選擇的時空范圍以及對何為“法律權(quán)利”的認識差異而有所不同。對既存法律權(quán)利的或?qū)捇蛘牟煌斫?，對與此形成對照意義的新興權(quán)利的理解也就有了或?qū)捇蛘膮^(qū)分，進而也有了新興權(quán)利之司法生成所訴諸的法律方法的差異。

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（責任編輯：汪小珍）

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1001-4225（2017）06-0076-06

2016-06-03

霍宏霞（1977-），女，山西大同人，法學(xué)博士，河北工業(yè)大學(xué)人文與法律學(xué)院講師。

河北省社會科學(xué)基金項目：“司法救濟中的權(quán)利生成問題研究”（HB15FX035）