趙學(xué)軍

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

近年來，隨著電子通訊技術(shù)的發(fā)展，電話、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代通訊工具已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢扇鄙俚牟糠帧Ｈ欢?，這種新型設(shè)備在給人們生活帶來便捷的同時(shí)，又成為犯罪分子侵害社會(huì)的重要工具，給社會(huì)穩(wěn)定和人們的財(cái)產(chǎn)安全造成很大危害。其中，不可忽視的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙便是利用電信設(shè)施騙取公民財(cái)產(chǎn)的重要危害手段。而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種有別于傳統(tǒng)詐騙的新型犯罪方式，有必要對(duì)其行為方式進(jìn)行研究，從而采取針對(duì)性的司法適用措施，實(shí)現(xiàn)有效的犯罪懲治。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是犯罪分子利用電子通訊設(shè)備向不特定人員傳遞虛假信息，從而騙取錢財(cái)?shù)姆缸镱愋?。從近年來全國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪形勢來看，主要呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

（一）發(fā)案率居高不下

我國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪發(fā)生于1997年，最早是從臺(tái)灣興起的，因此又稱“臺(tái)灣式詐騙”。[1]起初犯罪案件主要集中在東南沿海一帶，此后逐漸擴(kuò)展到北京、上海、廣州等中心城市。自從電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪開始在我國出現(xiàn)后，就以迅猛的速度增長。以北京地區(qū)為例，僅到2009年，北京市的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已經(jīng)超過盜竊類犯罪的發(fā)案數(shù)，其發(fā)案率居于所有刑事犯罪的首位。2012年5月以來，北京市電信網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)案較為突出，日均數(shù)十起，高發(fā)案類型依次為：網(wǎng)絡(luò)購物類詐騙占總數(shù)的38%、冒充熟人類詐騙占26%、冒充公檢法機(jī)關(guān)類詐騙占22%。[2]2013年共立詐騙案件2.8萬余起，詐騙案件中占比最高的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，1.8萬余起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案占詐騙案件總數(shù)的64%，同比上升0.7%。[3]而到2015年前三個(gè)季度，北京市就發(fā)生各類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件2.7萬余起，其中百萬以上案件120余起，[4]即發(fā)案數(shù)已經(jīng)接近2013年度全年電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件數(shù)。近年來，我國電信詐騙案件每年以20-30%的速度增長。[5]電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪勢頭仍然是有增無減，《2016中國電信詐騙形勢分析報(bào)告》顯示，僅2016年8月，360手機(jī)衛(wèi)士就為全國用戶攔截各類騷擾電話34.3億次，平均每天攔截騷擾電話約1.11億次；其中，共攔截詐騙電話4.45億次，占到了當(dāng)月騷擾電話攔截總量的13.0%，平均每天攔截詐騙電話約1435萬次。

（二）社會(huì)危害性普遍較大

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種利用電信網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進(jìn)行的犯罪活動(dòng)，與普通詐騙犯罪相比具有更大的社會(huì)危害性，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對(duì)象具有不特定性，由于電子通訊設(shè)備的利用使得犯罪分子與被害人之間無需面對(duì)面，雙方互不了解對(duì)方的真實(shí)情況，因而犯罪分子不可能只針對(duì)某一具體個(gè)人實(shí)施詐騙，而是向不特定個(gè)人發(fā)送信息、撥打電話，從而嚴(yán)重干擾了廣大群眾的正常生活。二是詐騙金額相對(duì)較高。犯罪分子在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中往往以被害人全部財(cái)產(chǎn)作為詐騙對(duì)象，通過編造恐慌信息、虛構(gòu)個(gè)人信息泄露或惹上官司等方式誘使受害人轉(zhuǎn)出全部財(cái)產(chǎn)，因而受害人一旦受騙，其損失數(shù)額就是巨大的。如在一起公安部聯(lián)手臺(tái)灣、菲律賓警方破獲的特大跨國網(wǎng)絡(luò)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案中，僅一名北京市民就被騙走1355萬元，“話務(wù)員”陳某一次就得到了24.2萬元的提成[6]。三是侵害客體具有多重性，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子為了提高詐騙成功率，經(jīng)常通過現(xiàn)代電信技術(shù)手段，將被害人接收顯示到的電話號(hào)碼設(shè)置為當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)的辦公電話號(hào)碼，然后冒充司法機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行分工協(xié)作，從而大大增強(qiáng)了迷惑性，這便使得這類犯罪的侵害對(duì)象不只限于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且嚴(yán)重?fù)p害了司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)及正常工作，具有更大的社會(huì)危害性。

（三）犯罪類型不斷翻新

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙最初是以中獎(jiǎng)詐騙、消費(fèi)信息詐騙的形式出現(xiàn)的，繼而又出現(xiàn)了電話欠費(fèi)、電話退稅等詐騙形式。近年來，隨著電信通訊技術(shù)的發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段也不斷翻新升級(jí)，欺騙性也越來越強(qiáng)。如近期出現(xiàn)的新的詐騙類型包括冒充客服人員假裝交易出現(xiàn)異常的“網(wǎng)絡(luò)交易異常類詐騙”、假借給網(wǎng)店刷信譽(yù)來詐騙求職者錢財(cái)?shù)摹八⑿抛u(yù)詐騙”、冒充權(quán)威分析師提供假消息的“網(wǎng)絡(luò)投資類詐騙”等。[7]為全面了解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪類型，筆者經(jīng)過對(duì)中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的255份判決書的統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪類型主要包括以下類型：（1）網(wǎng)絡(luò)假冒型詐騙，占22.0%；（2）網(wǎng)絡(luò)購物型詐騙，占21.6%；（3）網(wǎng)絡(luò)中獎(jiǎng)型詐騙，占 16.9%；（4）網(wǎng)絡(luò)交友型詐騙，占 7.8%；（5）網(wǎng)絡(luò)兼職型詐騙，占7.1%；（6）網(wǎng)絡(luò)貸款型詐騙，占5.9%；（7）網(wǎng)絡(luò)游戲型詐騙，占 5.1%；（8）虛假投資型詐騙，占4.3%；（9）提供違法服務(wù)型詐騙，占3.9%；（10）其他形式詐騙，占 5.5%。

另外，在不同類型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，不容忽視的是犯罪嫌疑人冒充公檢法人員編造種種虛假理由欺騙、恫嚇受害人，使得他們在一時(shí)的輕信、慌亂中喪失了巨額的錢財(cái)。而且，由于老年群體接受新信息能力較弱，加上對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不了解，因此老年人便成了騙子作案的重點(diǎn)目標(biāo)。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為特征

一般來說，詐騙罪的基本過程分為五個(gè)階段：行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。[8]電信網(wǎng)絡(luò)詐騙屬于詐騙犯罪的一種類型，自然也脫離不了該種構(gòu)造特點(diǎn)。但毋庸置疑的是，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是信息時(shí)代條件下借助網(wǎng)絡(luò)通訊手段實(shí)施的新型犯罪類型，不可避免地具有區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙犯罪的構(gòu)造特點(diǎn)。具體來說，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主要在上述第一和第三階段表現(xiàn)出差異性。

（一）詐騙行為的虛擬性

作為詐騙罪的一種犯罪類型，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與普通詐騙的區(qū)別主要在于是否借助網(wǎng)絡(luò)電子通訊設(shè)施。根據(jù)通訊手段的類別劃分，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙大致又可分為電話詐騙、短信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙等三種形式。但無論通過何種形式實(shí)施詐騙，行為人均是利用技術(shù)手段制造的虛擬場景欺騙受害人。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的虛擬性特征，使詐騙犯罪活動(dòng)出現(xiàn)了新的變化：第一，借助網(wǎng)絡(luò)通訊工具實(shí)施詐騙活動(dòng)，使電信網(wǎng)絡(luò)詐騙具有無需與受害人見面的“遠(yuǎn)程非接觸式”特點(diǎn)。這一特點(diǎn)決定了犯罪分子實(shí)施詐騙犯罪不受空間距離上的限制，可以在任意地方實(shí)施。因而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的實(shí)施者為了逃避打擊，常常租住在偏遠(yuǎn)地區(qū)對(duì)受害人進(jìn)行詐騙，如曾經(jīng)在一段時(shí)間里，廣東茂名、海南儋州、廣西賓陽這三個(gè)地區(qū)是北京地區(qū)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主要源頭，能占到北京地區(qū)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的兩成以上。[9]與此同時(shí)，犯罪分子甚至在境外租用房屋及通信線路，組織相關(guān)人員使用旅游簽證出境，實(shí)施跨國詐騙活動(dòng)，具有較強(qiáng)的隱蔽性，極大地增加了司法機(jī)關(guān)的打擊難度。因而，在已破獲的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，被抓獲的犯罪分子大多是犯罪團(tuán)伙中的下線人員，如“取款員”“話務(wù)員”等，真正的幕后策劃人員難以被繩之以法，且攜款潛逃而無法追贓。第二，通過技術(shù)手段制造的虛擬場景與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在很大不同，其既可以展現(xiàn)真實(shí)的一面，還可以進(jìn)行技術(shù)掩蓋，呈現(xiàn)出與真實(shí)情況完全不同的虛假現(xiàn)象。如行為人利用改號(hào)器撥打電話時(shí)，可以在接聽電話中顯示所需要的各種號(hào)碼；又如，行為人可以將事先拍下的視頻錄像植入正在進(jìn)行的另一視頻聊天中，使受害人對(duì)聊天對(duì)象產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，等等。所以，與傳統(tǒng)詐騙犯罪相比，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不但能夠?qū)κ聦?shí)內(nèi)容進(jìn)行虛構(gòu)，而且還可以虛構(gòu)制造事實(shí)的人。這種社會(huì)交往方式的變化對(duì)習(xí)慣于傳統(tǒng)社會(huì)生活的人來說，是很難適應(yīng)的，他們會(huì)不自覺地將虛擬場景等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，從而在不知不覺中上當(dāng)受騙。第三，網(wǎng)絡(luò)通訊手段具有延伸空間的放大功能，能夠?qū)е履骋惶囟ㄐ袨楫a(chǎn)生更大的行為效果，從而形成詐騙行為的網(wǎng)絡(luò)異化現(xiàn)象。如，網(wǎng)絡(luò)通訊工具能夠進(jìn)行短信群發(fā)，使原本一個(gè)人接收的短信發(fā)送行為產(chǎn)生數(shù)人、數(shù)十人甚至數(shù)百人、數(shù)千人接收的效果。因而在這種情況下，特定詐騙行為的作用大小無法根據(jù)傳統(tǒng)社會(huì)條件下的行為效果進(jìn)行評(píng)價(jià)，必須結(jié)合電信網(wǎng)絡(luò)犯罪環(huán)境重新衡量。

（二）犯罪行為的離散性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與傳統(tǒng)詐騙相比具有行為離散性的特點(diǎn)，即整體行為較為分散，往往由不同的行為人分別實(shí)施相互聯(lián)系的不同行為。這一特點(diǎn)是由電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的復(fù)雜性和技術(shù)性所決定的。首先就復(fù)雜性而言，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通常具有較多環(huán)節(jié)。行為人先是通過網(wǎng)絡(luò)或通訊工具與受害人進(jìn)行接觸，然后虛構(gòu)事實(shí)引誘受害人上當(dāng)，受害人上當(dāng)后將資金轉(zhuǎn)入行為人指定的賬戶，最后進(jìn)行逐個(gè)賬戶取款。這一行為過程往往分為“一線”“二線”“三線”等不同階段，涵蓋了購買設(shè)備、撥打電話（群發(fā)短信）、假冒身份虛構(gòu)事實(shí)、騙取錢款、轉(zhuǎn)賬取款等行為過程。而且為了增強(qiáng)欺騙效果，行為人通常還要扮演不同角色來欺騙被害人。如在“酒托”詐騙類型中，組織者通常雇傭“鍵盤手”以虛假的女性身份與男性進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聊天，獲取被害人信息后由“傳號(hào)手”傳遞給“酒托女”，“酒托女”再以“鍵盤手”身份引誘被害人到指定場所消費(fèi)。又如在電話詐騙過程中，具體實(shí)施詐騙的“話務(wù)員”中也往往分為三線人員，一線冒充電信工作人員，二線偽裝成辦案民警，三線假冒檢察官或者法官。其次就技術(shù)性而言，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一項(xiàng)利用技術(shù)手段實(shí)施的犯罪行為，必然離不開技術(shù)設(shè)備和手段。如通過QQ聊天方式詐騙的行為人往往需要盜號(hào)軟件的支持；利用網(wǎng)絡(luò)虛假信息詐騙的行為人往往需要制作虛假網(wǎng)站，并進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣和鏈接；利用撥打電話詐騙的行為人往往需要改號(hào)器來變更顯示號(hào)碼，等等。

鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的復(fù)雜性和技術(shù)性要求，實(shí)踐中單靠個(gè)人的力量難以實(shí)現(xiàn)，因而絕大多數(shù)的犯罪以團(tuán)伙作案的形式出現(xiàn)，由團(tuán)伙成員進(jìn)行分工協(xié)作。如有的進(jìn)行組織、策劃，指揮整個(gè)犯罪活動(dòng)的開展；有的提供技術(shù)支持和保障，負(fù)責(zé)建設(shè)、維護(hù)硬軟件技術(shù)平臺(tái)；有的負(fù)責(zé)撥打電話、發(fā)送信息，誘騙受害人交出錢款；有的負(fù)責(zé)洗錢，將受害人賬戶中或者轉(zhuǎn)出的資金從一個(gè)賬戶分散至多個(gè)賬戶，方便即時(shí)取現(xiàn)；有的負(fù)責(zé)取款，通過ATM機(jī)或者銀行柜臺(tái)提取賬戶中的資金，并進(jìn)行轉(zhuǎn)移。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京法院有50%以上的電信詐騙案件出現(xiàn)三人及三人以上的詐騙團(tuán)伙。[5]另外，對(duì)于團(tuán)伙成員的管理常以企業(yè)化的運(yùn)作模式進(jìn)行，如成員入伙常是以公司招聘的方式；入伙后進(jìn)行“業(yè)務(wù)”培訓(xùn)，傳授詐騙技巧；分贓時(shí)根據(jù)個(gè)人“業(yè)績”進(jìn)行提成或者分紅。

（三）行為結(jié)果的延遲性

根據(jù)筆者對(duì)中國裁判文書網(wǎng)上公布的255件電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中單純以電腦作為犯罪工具的僅占1.6%，而同時(shí)以電腦和銀行卡作為犯罪工具的比例高達(dá)52.5%，另外，除了利用電腦、銀行卡還同時(shí)使用電話作為犯罪工具的比例達(dá)到了45.9%。這樣一來，銀行卡的使用率就高達(dá)98.4%。這說明，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，接近全部的行為人是通過銀行卡接收贓款的。這就意味著，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所指向的贓款并不是隨著受害人的財(cái)產(chǎn)處分行為馬上進(jìn)入行為人的手中，而是增加了一個(gè)銀行卡中轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)。而且，為了防止受害人發(fā)現(xiàn)被騙后申請金融機(jī)構(gòu)凍結(jié)該銀行卡賬戶，繼而會(huì)將贓款以金字塔的形式迅速轉(zhuǎn)移到數(shù)個(gè)二級(jí)、三級(jí)賬戶中，從而使贓款最大限度地避免被凍結(jié)和追回。

另外在實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人為了防止公安機(jī)關(guān)利用銀行卡信息查獲到本人，其指定用于接收贓款的銀行卡大多并不是本人所辦理，而是通過冒用他人身份證辦理或者來自網(wǎng)絡(luò)購買，所以進(jìn)入上述銀行卡中的贓款仍然處于他人名下。在這種情況下，行為人為了真正將贓款變?yōu)閭€(gè)人財(cái)產(chǎn)，還必須進(jìn)行取款或者刷卡消費(fèi)。所以，無論是贓款接收后的轉(zhuǎn)賬，還是此后實(shí)施的取款亦或是刷卡消費(fèi)，都使詐騙行為的結(jié)果形成了時(shí)間上的延遲，不可能像傳統(tǒng)詐騙犯罪所具有的取得贓款的同步性。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法適用

鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在行為方面的獨(dú)特性，導(dǎo)致司法適用中產(chǎn)生了較大分歧。從近年來電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的審理情況看，實(shí)踐中需要探討以下幾個(gè)方面的適用問題：

（一）共同犯罪的成立范圍與主從犯的認(rèn)定問題

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為具有離散性特征，團(tuán)伙成員分工負(fù)責(zé)、相互配合，具有較高的組織化程度，因而多被認(rèn)定為共同犯罪。然而，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉及人員范圍較廣，如既有具體實(shí)施者，也有聯(lián)絡(luò)協(xié)助者，還有提供物質(zhì)幫助者、事后取款者，他們是否都成立共同犯罪，以及在共同犯罪中處于怎樣的地位，需要加以明確。

1.關(guān)于共同犯罪的成立范圍。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中實(shí)施組織、策劃和進(jìn)行詐騙的具體實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共同犯罪一般不存在爭議。但是對(duì)于為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)提供幫助條件的人員是否屬于共同犯罪則需要加以區(qū)分，這些人員包括提供信用卡、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的人員、對(duì)新招募成員進(jìn)行培訓(xùn)的人員、為詐騙分子提供飲食、住宿的人員等。對(duì)于此種情況，只要明知他人實(shí)施詐騙犯罪仍為其提供幫助的人員就成立共同犯罪，否則不予認(rèn)定。但需要注意的是，這里的“明知”包括確定性明知和不確定性明知兩種情形，確定性明知是非常明確地知道他人實(shí)施詐騙，而不確定性明知?jiǎng)t是對(duì)于他人實(shí)施的詐騙并不是明確地知道，但其根據(jù)相關(guān)情形能夠認(rèn)識(shí)到他人在實(shí)施詐騙，這也同樣構(gòu)成“明知”。這里還要注意的一點(diǎn)是，提供幫助條件的人員如果在開始時(shí)不知道他人在實(shí)施詐騙，但在提供幫助過程中發(fā)現(xiàn)了自己正在幫助他人實(shí)施詐騙的，如果其不予制止并繼續(xù)提供服務(wù)，此時(shí)屬于上述司法解釋中的“明知”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪。

但對(duì)于同樣是為詐騙活動(dòng)提供幫助的取款人員是否屬于共同犯罪，在實(shí)踐中存在較大爭議。如有學(xué)者對(duì)“北大法意”中包含“電信詐騙”判決書統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在62個(gè)案例中，有50個(gè)均將幫助取款人之幫助取款行為認(rèn)定為詐騙罪，有12個(gè)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[10]實(shí)際上，導(dǎo)致分歧的原因在于對(duì)取款行為是否屬于詐騙犯罪的加功因素存在不同認(rèn)識(shí)。同意認(rèn)定為共同犯罪的觀點(diǎn)是出于取款行為具有加功作用的認(rèn)識(shí)，不同意者則認(rèn)為取款行為僅是事后協(xié)助處理贓款，對(duì)詐騙犯罪沒有加功作用。筆者認(rèn)為兩種觀點(diǎn)并不矛盾，將其結(jié)合起來正是認(rèn)定取款行為是否屬于共同犯罪的判斷依據(jù)?；诖耍绻】钚袨槿耸孪扰c詐騙人同謀，則取款人的行為就成為詐騙犯罪活動(dòng)的一部分，構(gòu)成共同犯罪；否則，僅是事后知道而協(xié)助取款的，不能認(rèn)定為共同犯罪。

2.關(guān)于主從犯的認(rèn)定。由于網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的虛擬性特點(diǎn)，傳統(tǒng)意義上的犯罪行為在技術(shù)手段的作用下出現(xiàn)了變異，即網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步特別是進(jìn)入第三網(wǎng)絡(luò)代際之后，網(wǎng)絡(luò)參與主體捆綁更加緊密，網(wǎng)絡(luò)幫助犯對(duì)犯罪結(jié)果所創(chuàng)造的貢獻(xiàn)通過網(wǎng)絡(luò)空間的放大器作用往往會(huì)超越正犯，如深度鏈接行為、網(wǎng)絡(luò)軟件著作權(quán)侵害行為、網(wǎng)絡(luò)病毒軟件提供行為等均是其適例。[11]因而在這種背景下，原有的主從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)便受到了挑戰(zhàn)。

實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪主從犯認(rèn)定較為棘手的難題主要體現(xiàn)在“話務(wù)員”和提供特殊幫助人員身上。首先，“話務(wù)員”對(duì)于自己實(shí)施的詐騙行為存在主觀明知，同時(shí)又積極通過電話與受害人接觸，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，撥打電話實(shí)施具體詐騙行為的人員應(yīng)被認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主犯。[12]筆者認(rèn)為對(duì)此不能一概而論，因?yàn)閷?shí)踐中大多數(shù)“話務(wù)員”只是實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，雖然這一環(huán)節(jié)直接針對(duì)被害人，但由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)是多個(gè)環(huán)節(jié)相互作用的結(jié)果，單純針對(duì)被害人的撥打電話并非屬于核心功能，而且他們在整個(gè)詐騙團(tuán)伙中僅處于附屬地位，所得收益也相對(duì)較低，因而沒有必要將其認(rèn)定為主犯。從近年來的法院審理情況來看，許多“話務(wù)員”是被認(rèn)定為從犯的，這種做法較為符合罪刑相適應(yīng)原則。其次，在涉及網(wǎng)絡(luò)這一全新領(lǐng)域的犯罪中，幫助者的行為危害性可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實(shí)施具體犯罪行為人的危害性。[13]如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中改號(hào)軟件提供者的作用是不可替代的，因?yàn)殡娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙的最大特點(diǎn)就是通過電信技術(shù)手段誘使受害人上當(dāng)受騙，因而在這一過程中，將主叫號(hào)碼修改為任意號(hào)碼的行為實(shí)施者對(duì)于詐騙活動(dòng)的成功與否發(fā)揮著決定性的作用?；诖朔N考量，當(dāng)幫助犯對(duì)危害結(jié)果發(fā)生所具有的作用大于正犯時(shí)，與其相匹配的刑罰也應(yīng)大于正犯。

（二）既遂未遂認(rèn)定

財(cái)產(chǎn)犯罪中的犯罪既遂一般以犯罪人是否實(shí)際取得財(cái)物進(jìn)行判斷，而犯罪未遂則是犯罪行為已經(jīng)對(duì)一定數(shù)額的財(cái)物著手實(shí)施，因意志以外的原因而未得逞。然而，盡管電信網(wǎng)絡(luò)詐騙屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的一種類型，但由于其是利用電信設(shè)備實(shí)施的非接觸式詐騙，犯罪分子不是直接從受害人手中取得錢款，而是通過獲取對(duì)方賬戶信息或誘使對(duì)方將錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶后再進(jìn)行轉(zhuǎn)移取現(xiàn)，這種特殊的犯罪過程決定了其難以根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪既遂與未遂。因?yàn)樵跊]有提出具體詐騙數(shù)額又沒有詐騙成功的情況下，無法根據(jù)指向的數(shù)額認(rèn)定詐騙未遂；也無法在獲取受害人賬戶信息或受害人已經(jīng)將錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶，卻沒有實(shí)際控制的情況下認(rèn)定為詐騙既遂。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中犯罪分子一般是通過掌握受害人賬戶信息或者誘使受害人將錢款轉(zhuǎn)入指定賬戶的方式來非法占有他人財(cái)產(chǎn)，在認(rèn)定時(shí)要區(qū)分不同情況。首先，如果行為人誘使被害人存入的賬戶是被害人所有，并同時(shí)被行為人所掌握，一旦犯罪分子控制了被害人的賬戶實(shí)際上也就控制了他人財(cái)產(chǎn)，因而也就構(gòu)成了犯罪既遂。這就意味著沒有必要等到犯罪分子將賬戶中的錢款轉(zhuǎn)移取現(xiàn)后再認(rèn)定為犯罪既遂，否則在犯罪分子不取現(xiàn)的情況下就一直無法認(rèn)定犯罪既遂，而此時(shí)的受害人大多已經(jīng)損失了財(cái)產(chǎn)，這顯然不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。但需要注意的例外情形是，當(dāng)犯罪分子掌握受害人賬戶信息時(shí)如果沒有進(jìn)行賬戶更改，此時(shí)的受害人實(shí)際上同時(shí)也掌握著賬戶中的錢款，其并沒有喪失對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的控制，因而此時(shí)犯罪分子被查獲的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。其次，如果行為人誘使被害人轉(zhuǎn)入的賬戶是行為人所掌握且非被害人所有，此時(shí)一旦錢款轉(zhuǎn)入就意味著被行為人實(shí)際控制，即便此后行為人再次進(jìn)行分級(jí)轉(zhuǎn)賬，雇傭取款人取款等諸多環(huán)節(jié)，但行為人實(shí)際控制并導(dǎo)致被害人失去財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果已經(jīng)客觀出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。

（三）犯罪數(shù)額認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的犯罪數(shù)額認(rèn)定遵循共同犯罪中的犯罪數(shù)額認(rèn)定理論，即對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙中的首要分子，應(yīng)當(dāng)按照團(tuán)伙詐騙的總數(shù)額認(rèn)定；對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的共同詐騙的數(shù)額認(rèn)定；對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同詐騙的數(shù)額確定數(shù)額，對(duì)此一般沒有爭議。但實(shí)踐中存在分歧意見的是撥打電話人員的犯罪數(shù)額認(rèn)定問題。第一種做法是將詐騙團(tuán)伙的全部數(shù)額認(rèn)定為每個(gè)撥打電話人員的犯罪數(shù)額，第二種做法是僅將撥打電話人員實(shí)際參與詐騙的數(shù)額認(rèn)定為他們的犯罪數(shù)額。這兩種不同的做法對(duì)于同樣是受雇傭并均被認(rèn)定為從犯的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被告人來說，顯然對(duì)于前者來說是不公平的。

刑法理論中關(guān)于詐騙共犯數(shù)額如何認(rèn)定存在如下幾種典型觀點(diǎn)：一是“責(zé)任說”，即所有共同詐騙犯罪分子都應(yīng)當(dāng)對(duì)他們共同詐騙的全部總額負(fù)責(zé)；二是“獨(dú)立責(zé)任說”，即每個(gè)犯罪成員僅對(duì)他們自己實(shí)際所得的數(shù)額負(fù)責(zé)；三是“綜合責(zé)任說”，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪成員的實(shí)際所得數(shù)額和在共同犯罪中的地位、作用來綜合認(rèn)定犯罪數(shù)額。[14]如果對(duì)號(hào)入座，顯然第一種做法采用了“責(zé)任說”，即不管各個(gè)撥打電話人員在犯罪中的實(shí)際作用，均對(duì)全部總額負(fù)責(zé)。第二種做法既不符合“責(zé)任說”，也不符合“獨(dú)立責(zé)任說”，因?yàn)閾艽螂娫捜藛T僅能拿到詐騙成功數(shù)額的提成，也即實(shí)際所得的數(shù)額遠(yuǎn)低于所參與詐騙的數(shù)額。而比較起來較為符合“綜合責(zé)任說”的觀點(diǎn)。首先，撥打電話人員的所得僅限于其參與詐騙成功的情況，也即只能在自己詐騙成功的情況下才能取得提成。其次，撥打電話的人員除了自己參與的詐騙活動(dòng)以外，對(duì)于他人實(shí)施的詐騙活動(dòng)沒有施加作用力，因而他人的詐騙數(shù)額與自己的行為不具有因果關(guān)系。最后，撥打電話的人員之間并不意味著均構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，即便他們共處于同一個(gè)犯罪團(tuán)伙之內(nèi)，相互之間如果沒有相互配合實(shí)施某一具體詐騙行為，也就不成立共同犯罪。所以，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中按照“綜合責(zé)任說”認(rèn)定撥打電話人員詐騙數(shù)額的做法是符合罪刑相適應(yīng)基本原則的。

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