樂志怡

(東南大學(xué) 反腐敗法治研究中心，江蘇 南京 211189)

刑法介入非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護的邏輯反思

樂志怡

(東南大學(xué) 反腐敗法治研究中心，江蘇 南京 211189)

刑法保護非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)要恪守平等原則，堅持“最后保護手段”的防線。非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)刑法保護的失當(dāng)，既有“重國有”“輕私有”的歷史因素，又有司法“過罪化”的現(xiàn)實因素。從刑事政策來看，立法者有意識地界分公有財產(chǎn)與非公有財產(chǎn)，導(dǎo)致公私領(lǐng)域同類行為不同定性、同類犯罪不同刑罰的不平等現(xiàn)象。從具體司法實踐來看，司法機關(guān)過早介入非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛以及處理程序失當(dāng)，導(dǎo)致某些不宜入罪的行為亂入罪。要想疏解非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)刑法保護的困頓，關(guān)鍵要實現(xiàn)非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪與國有單位財產(chǎn)犯罪在罪名、法定刑結(jié)構(gòu)以及法定刑幅度上的對應(yīng)，同時在能動司法中引入克制因素，防止刑事司法權(quán)的過早介入與不當(dāng)運用。

非公企業(yè)；財產(chǎn)權(quán)；刑法保護；平等化；合理出罪

我國憲法第11條規(guī)定：“法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。”這是我國根本大法對非公有制經(jīng)濟保護的確認。黨的十八屆三種全會再次強調(diào)，公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟都是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，都是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)，必須毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，激發(fā)非公有制經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力；十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》又旗幟鮮明地指出，社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，要健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護。由此可見，在全面深化社會主義市場經(jīng)濟體制改革與全國推進依法治國的今天，確保法律對非公有制經(jīng)濟體財產(chǎn)權(quán)的合理保護具有重要的現(xiàn)實意義。“法律生來就是為了保護財產(chǎn)權(quán)”①[法]弗雷德里克·巴斯夏：《財產(chǎn)、法律與政府》，秋風(fēng)譯，商務(wù)印書館2012年版，第143頁。，從整個法律體系看，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)的保護涉及民商法、經(jīng)濟法、行政法、刑法等，其中刑法作為最嚴厲的法，是其他法律的保障法。因而在宏觀上，刑法的合理介入是貫徹憲法以及執(zhí)政黨重大戰(zhàn)略的基本要求，刑法保護的力度和邏輯反映著公權(quán)力對非公有制經(jīng)濟的官方態(tài)度乃至整個社會主義市場經(jīng)濟、社會主義法治的發(fā)展水平；在微觀上，刑法保護的限度和路徑直接影響著非公有制經(jīng)濟體的成長，決定著每一個非公有制經(jīng)濟單位及相關(guān)個人的具體命運。在整個非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的保護體系中，刑法所關(guān)注的對象不外乎兩點：一是定罪，即當(dāng)某種侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為具有處罰必要性時，如何對犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容進行解讀并對行為構(gòu)成要件符合性進行判斷；二是量刑，即因侵犯不同財產(chǎn)權(quán)而構(gòu)成犯罪的行為，在刑罰裁量時存在何種差異以及如何保證罪責(zé)刑相適應(yīng)。在上述兩個層面，我國刑法在介入財產(chǎn)權(quán)保護時廣泛存在著因所有制性質(zhì)的不同而采取不同態(tài)度的現(xiàn)象，由此導(dǎo)致對公私財產(chǎn)權(quán)保護呈現(xiàn)明顯的不均衡，對此進行學(xué)理分析以及提出疏解方案成為一個亟待討論的時代話題。

一、“重國有”“輕私有”的刑事政策頑疾

我國傳統(tǒng)社會是一個典型的身份社會，身份社會的典型特征是“看人下菜碟”，即根據(jù)不同主體的身份設(shè)置不同的規(guī)制方式以及行為后果，而市場經(jīng)濟或者法治經(jīng)濟第一要求是平等主義，因為財產(chǎn)權(quán)是中性的自然權(quán)利，不存在絕對的性質(zhì)差異。例如，2017年3月15日通過的《民法總則》第4條規(guī)定的第一項原則就是平等原則，即民事主體在民事活動中的法律地位一律平等*第4條不但指明為“法律地位”，而且以“在民事活動中”作限定，這就準確無誤地解決了一個人在社會生活中雖具多重身份且可能上下隸屬但在民事法律關(guān)系中只認“一律平等”的“法律地位”，對其他身份及屬性則暫時忽略不計。參見崔建遠：《我國民法總則的制度創(chuàng)新及歷史意義》，《比較法研究》2017年第3期。。反觀我國刑法，第4條規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)”，這里的“人”首先是自然人，至于是否包括企業(yè)這種單位性質(zhì)的“擬制人”則存在很大疑問。不過，至少可以肯定的是，刑法區(qū)分公有財產(chǎn)與非公有財產(chǎn)并設(shè)置不同罪名與法定刑做法是值得商榷的。

(一)同類行為不同定性

“同類規(guī)范指向某類特定法益”*[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第234頁。，類型性地保護法益是刑法的基本功能。刑法中法益的類型化功能，顯然主要是為了實現(xiàn)實體上的平等，即同類行為不應(yīng)當(dāng)由于主體、動機等非核心因素的差異而引起定性上的區(qū)別，行為的性質(zhì)或者行為所侵害的法益在犯罪評價中應(yīng)起到關(guān)鍵作用。需要注意的是，法益是違法要素，是從違法層面來理解行為的，因而具有不完整性。例如，同樣是盜竊1萬元人民幣的行為，未滿14周歲的未成年人實施和已滿18周歲的人實施，在犯罪認定上是存在差異的；但從違法性的角度看，行為人侵害法益的事實依然存在，未滿14周歲的未成年人盜竊依然違法。本文所說的同類行為，主要是從法益的視角進行解讀，即所指的是“同類”違法行為的不同定性問題。

同類行為不同定性，深深地烙印在非公企業(yè)犯罪的立法政策中。例如，同樣是集體私分財產(chǎn)的行為，如果私分的是國有資產(chǎn)的，構(gòu)成刑法第396條的私分國有資產(chǎn)罪；如果私分的是非公企業(yè)財產(chǎn)的，則不構(gòu)成犯罪，無法受到刑事制裁。從立法理由來看，私分國有資產(chǎn)罪的設(shè)立，主要是由于這種行為“實際上是侵吞國有資產(chǎn)的行為，嚴重損害了國家利益，也造成了分配領(lǐng)域的混亂與不公，群眾意見很大”*全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，法律出版社2009年版，第802頁。。但基于同樣的邏輯，私分非公企業(yè)財產(chǎn)的行為，事實上也是侵吞非公企業(yè)財產(chǎn)的行為，嚴重損害非公企業(yè)的利益，造成企業(yè)內(nèi)部的分配混亂，企業(yè)員工以及其他利益關(guān)聯(lián)者也會有歧見。立法者有意識地將集體私分公有財產(chǎn)與集體私分非公有財產(chǎn)的行為區(qū)分開，或許是由于集體私分公有財產(chǎn)行為讓“群眾意見”很大，而集體私分非公有財產(chǎn)的行為能夠在企業(yè)內(nèi)部化解，因而沒有必要入罪。再如，巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立，主要是為了預(yù)防國家工作人員腐敗，要求國家工作人員履行說明財產(chǎn)來源的義務(wù)；然而，非公企業(yè)也存在不少高管腐敗的問題，可能直接或者間接地損害企業(yè)的利益，若國家工作人員有說明的義務(wù)，企業(yè)的高管也應(yīng)當(dāng)有說明的義務(wù)。

其實，這種現(xiàn)象有著深刻的歷史因素。從1979年刑法到1997年刑法的發(fā)展過程中，在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域最顯著的變化是，加強對非公經(jīng)濟的保護，增設(shè)職務(wù)侵占罪、挪用資金罪，分別對應(yīng)貪污罪與挪用公款罪，在實質(zhì)上強化著刑法對對非公有制財產(chǎn)的保護。這種立法背后的主要動因在于：非公有制經(jīng)濟取得較快發(fā)展，立法為應(yīng)對各種破壞非公有制經(jīng)濟的行為，增設(shè)上述犯罪。但從罪名設(shè)置來看，立法者遺漏了非國家工作人員私分企業(yè)財產(chǎn)、非國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明等行為的規(guī)制，依然是一種不平等、不均衡的保護方案。種種跡象表明，隨著非公有制經(jīng)濟快速、全面發(fā)展，國有企業(yè)、集體企業(yè)曾經(jīng)面臨的問題，也在非公企業(yè)內(nèi)部顯現(xiàn)、放大，刑法保護非公經(jīng)濟不周延的問題也愈發(fā)嚴重。在這種背景下，2014年10月23日通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護，清理有違公平的法律法規(guī)條款。創(chuàng)新適應(yīng)公有制多種實現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對國有、集體資產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和各類企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的保護”；2016年11月4日中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》也著重強調(diào)“堅持平等保護。健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”?？梢哉f，這些規(guī)范性文件也透露出國家逐漸認識到現(xiàn)有法律在非公財產(chǎn)權(quán)保護力度上的不足。

從法理的角度看，同類行為類似或同等對待是正義的底線要求，同類行為不同定性，所挑戰(zhàn)的是平等保護法益的觀念，進而形成刑法“重國有”“輕私有”的錯誤傾向。圍繞公有財產(chǎn)保護所設(shè)立的私分國有資產(chǎn)罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等，看似是維護公有財產(chǎn)背后所折射出的“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”，但上述行為未必是在“職務(wù)行為”過程中所實施，況且所謂的廉政建設(shè)也未必屬于刑法上的法益，其本質(zhì)上所展現(xiàn)的依然是刑法重視公有經(jīng)濟輕視私有經(jīng)濟的事實。法益的不平等保護，會損害刑法的統(tǒng)一性，使得某些應(yīng)入罪的行為不入罪或不應(yīng)入罪的行為亂入罪，這種刑事政策的傾向會影響刑法的整體運作，進而與依法治國原則相背離。

(二)同類犯罪不同刑罰

“對罪犯強加之惡要與罪犯應(yīng)受之惡相當(dāng)”*[英]梅爾：《德國觀念論與懲罰的觀念》，邱帥萍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第26頁。，或者說犯罪應(yīng)與刑罰相稱。早在啟蒙時期，貝卡利亞就提出“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，阻止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱……如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強到最弱的刑罰階梯”*[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第17頁。。在現(xiàn)代刑法中，犯罪人的刑罰量定是由違法和責(zé)任要素共同決定，如果純粹考慮犯罪構(gòu)成要件，其實刑罰之量定主要受到違法因素的影響，即由行為人侵害法益的類型與程度決定的。罪刑均衡原則要求刑法對同類行為設(shè)置相同或者相類似的法定刑，低于或者高于行為人罪行限度的刑罰都可能是不妥當(dāng)?shù)摹＠?，各種形式的盜竊行為都統(tǒng)一在盜竊罪中，不論是在何種場所、以何種方式進行盜竊，都被認定為盜竊罪，在量刑規(guī)則上也具有一致性。現(xiàn)行刑法中也存在例外情形，如詐騙罪與合同詐騙罪就屬于分離立法的模式，但正由于二者法定刑的不統(tǒng)一，而招致不少批判*舒洪水：《合同詐騙罪疑難問題研究》，《政治與法律》2012年第1期。。

同類犯罪不同刑罰現(xiàn)象在公有與非公有財產(chǎn)刑法保護中普遍存在。譬如，貪污罪與職務(wù)侵占罪在行為方式上都可以表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利獲取單位的財物，在侵犯財產(chǎn)權(quán)這點上沒有實質(zhì)的區(qū)別，在刑罰配置上也應(yīng)當(dāng)保持一致性。*時延安：《非公經(jīng)濟刑法保護應(yīng)遵循三項原則》，《檢察日報》2017年3月11日第3版。也許有人認為，公有財產(chǎn)與非公企業(yè)財產(chǎn)的區(qū)別在于，前者的公有性往往標(biāo)識著特殊身份。例如，貪污罪所侵犯的不僅僅是財產(chǎn)權(quán)，更有國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，是對國家廉政制度的侵犯。然而，從刑法第383條的規(guī)定可以看出，貪污罪量刑完全是以數(shù)額為依據(jù)的，“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”、“數(shù)額特別巨大，并使國家財產(chǎn)和人民利益遭受特別巨大損失”四個量刑幅度，只是展現(xiàn)侵犯財產(chǎn)權(quán)的數(shù)量或程度，并沒有呈現(xiàn)出其背后的特殊身份。因此，將侵犯公有財產(chǎn)與非公有財產(chǎn)犯罪行為予以區(qū)別對待，在量刑邏輯上也是很難說明的。同樣的問題也存在于挪用公款罪與挪用資金罪的刑罰設(shè)置上。從某種意義上說，這種罪刑的不均衡與1997年刑法在非公財產(chǎn)權(quán)保護上“留有余地”有關(guān)，即1997年刑法雖然增設(shè)職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等以保護非公財產(chǎn)，但在法定刑設(shè)置上明顯低于貪污罪、挪用公款罪等行為同類的犯罪，造成刑法保護公有財產(chǎn)與非公有財產(chǎn)的不協(xié)調(diào)。

在刑法領(lǐng)域，對侵犯公有財產(chǎn)和非公有財產(chǎn)的行為區(qū)別對待，主要歸因于歷史因素，即在早期非公有制經(jīng)濟發(fā)展程度較低的情況下，侵犯非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較少見，也沒有引起充分的重視。但是，伴隨著非公有制經(jīng)濟的迅速發(fā)展，同類犯罪不同刑的問題也逐漸彰顯：首先，同類犯罪不同刑罰，有違刑罰的正義性。正當(dāng)?shù)膽土P應(yīng)是“由于已犯之惡而被宣告的懲罰”，因而懲罰的程度應(yīng)當(dāng)與“已犯之惡”的程度相適應(yīng)*[英]梅爾：《德國觀念論與懲罰的觀念》，邱帥萍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第26-27頁。。如前所述，評價貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪的核心在于侵犯財產(chǎn)的數(shù)量，侵犯財產(chǎn)的數(shù)量越多，相應(yīng)的罪行也越嚴重。同樣惡行的犯罪，若財產(chǎn)權(quán)之“公”與“私”的標(biāo)識成為影響量刑的因素，無疑等同于人為創(chuàng)設(shè)量刑因素，使得刑罰與犯罪之惡不相稱。其次，同類犯罪不同刑，容易招致實踐難題。例如，在共同犯罪的場合，國家工作人員與非國家工作人員串通，分別侵吞國有財產(chǎn)與非公企業(yè)財產(chǎn)，此時應(yīng)當(dāng)如何處理就曾引起不少爭議。顯然，不論是按照較輕的國家工作人員犯罪處理，還是按照較重的非國家工作人員犯罪處置，在法理上都是難以周全論證的。其實，即便是已經(jīng)實現(xiàn)“流水化”量刑的司法工作人員，在面臨這種問題時，也會感到明顯的棘手，因為這種差異化背后缺乏事理與法理的支撐。

總之，我國現(xiàn)行刑法典的規(guī)范設(shè)置表現(xiàn)出對非公有企業(yè)與公有企業(yè)區(qū)別對待的態(tài)度，使得在分則很多犯罪構(gòu)成要件以及刑罰裁量上都具有“重國有輕私有”的保護偏見，表現(xiàn)為對某些嚴重侵害非公有制企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的行為沒有規(guī)定為犯罪、因單位性質(zhì)不同而對相同類型的侵害行為規(guī)定為不同罪名并配置不同法定刑等，這種差別對待導(dǎo)致非公有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護不力、相關(guān)侵害行為違法成本過低等問題，最終將會挫傷非公企業(yè)的積極性，是“以法律的方式”妨礙社會主義市場經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展，是必須要引起關(guān)注的刑事政策問題。

二、刑事司法“過罪化”的困境

與刑法典罪刑規(guī)范設(shè)計不平等即刑法對非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)立法保護不力相對照的是，司法機關(guān)適用侵犯非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)犯罪時卻表現(xiàn)得相當(dāng)積極，司法介入非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛屢見不鮮，由此造成了“刑罰過量與過罪化”*[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第2-3頁。?！斑^量刑罰與過罪化”是當(dāng)代刑事司法在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域的鮮明特征，近年來以財產(chǎn)犯罪高發(fā)的時代背景為契機，各地公安部門相繼組織打擊財產(chǎn)犯罪的專項行動，其中企業(yè)財產(chǎn)犯罪屬于重點打擊的領(lǐng)域?？傮w而言，當(dāng)前針對企業(yè)財產(chǎn)犯罪的階段性刑事政策以嚴厲為主，試圖借用高壓刑事政策遏制日益嚴峻的企業(yè)財產(chǎn)犯罪。不過，在企業(yè)財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，階段性刑事政策由“寬嚴相濟”轉(zhuǎn)向“以嚴為主”，意味著在價值立場上重“秩序”與“效率”而輕“正義”與“公平”，容易造成定罪失衡與出罪路徑封閉。

(一)定罪失衡或入罪的早期化

財產(chǎn)糾紛與財產(chǎn)犯罪在處理方式與處理規(guī)則上存在實質(zhì)差異：財產(chǎn)糾紛屬于民事糾紛，適用民法規(guī)范，所主要考量的是利益衡平等問題；財產(chǎn)犯罪則適用刑事規(guī)范，其目的在預(yù)防“民法之利益分配狀態(tài)遭受現(xiàn)實上的破壞”*張?zhí)煲唬骸稌r代變動下的財產(chǎn)犯罪》，元照出版社2015年版，第51頁。。換言之，財產(chǎn)犯罪雖然可能與財產(chǎn)糾紛有密切聯(lián)系，但只有民事規(guī)范無法規(guī)制的財產(chǎn)糾紛，才有必要由刑法干涉。然而，在司法實踐中，不少原本屬于財產(chǎn)糾紛的案件都被作為刑事犯罪處理，刑事司法機關(guān)越位處理民事糾紛，導(dǎo)致定罪的失衡。

非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛與非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪存在微妙的聯(lián)系，甚至有時候立法與司法解釋也不能準確區(qū)分二者。實踐中，刑事手段不當(dāng)干預(yù)非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛，主要表現(xiàn)為以下兩種情形：一是在偵查階段，未全面考察案件形成的原因，也沒有按照法定程序理清案件事實之間的關(guān)聯(lián)性，造成刑事權(quán)力的過早介入。一般而言，立案偵查的前提是，偵查機關(guān)能夠確信有初步證據(jù)能夠證明犯罪事實成立。例如，在一起設(shè)備購買案件中，實際控股人劉某某自行委托評估機構(gòu)對林某以公司名義所購買的設(shè)備進行鑒定，鑒定結(jié)論顯示這批設(shè)備比市場價高出833萬余元，遂以職務(wù)侵占為由向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)受理后，直接以上述鑒定結(jié)論為依據(jù)，認定林某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而沒有考慮到實際控股人劉某某從其他公司所收到的920多萬元資金，也沒有對林某與設(shè)備賣出公司的法定代表人陳某之間借條是否合法、有效，顯然屬于程序違法，在證據(jù)考察上也不充分*董磊讓：《有恒產(chǎn)者有恒心——從典型案例看如何加大對非公財產(chǎn)的刑法保護力度》，《經(jīng)濟日報》2017年3月5日第14版。。這種現(xiàn)象從側(cè)面反映出兩項事實：一方面，非公企業(yè)內(nèi)部的矛盾激化后，開始主動尋求刑事司法途徑解決問題，但說到底大多是利用刑事司法權(quán)來打擊其對立面；另一方面，在嚴厲打擊經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的政策高壓下，偵查機關(guān)受“有罪思維”的影響較重，個別偵查人員也沒有嚴格遵循司法程序辦案，在沒有仔細甄別案件事實的情況下就徑行偵查。二是在審判的過程中，對民事規(guī)范尚未明確的事項視而不見，直接按照刑事思維裁判。例如，在股權(quán)代持案件中，股權(quán)的歸屬切實地影響案件事實的認定，但在公司法規(guī)范對股權(quán)代持的性質(zhì)、股權(quán)變更的事實尚未有明確規(guī)定的情況下，有些直接進行有罪判決*湘潭市中級人民法院：(2014)潭中刑再終字第5號。。其實，在這類案件中，法律關(guān)系尚不明確，相應(yīng)的案件事實也不清晰，刑事審判機關(guān)直接認定構(gòu)成犯罪，顯然有違罪刑法定原則。在涉及到非公企業(yè)產(chǎn)權(quán)案件的過程中，法律與司法解釋規(guī)定不明確、罪與非罪界限不清晰的情形依然有不少，對于這些案件，司法機關(guān)“先刑”觀念比較嚴重。

概括而言，非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛的處理越位動用刑法規(guī)范而非優(yōu)先考慮適用民事規(guī)則的情況較為普遍。財產(chǎn)糾紛與財產(chǎn)犯罪的界域并非絕對無法明確，在多數(shù)情況下，借助該當(dāng)構(gòu)成要件的形式判斷與證據(jù)規(guī)則，能夠較為精確地過濾掉某些不應(yīng)由刑法處理的案件。越界處理這些非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛，看似有效地遏制了“財產(chǎn)犯罪”，實則是通過不斷降格入罪標(biāo)準以接納新的內(nèi)容，而這個過程也正是罪刑法定原則迷失的過程。至于因民事規(guī)范不明確而影響財產(chǎn)權(quán)歸屬難以判定的案件，則更不應(yīng)當(dāng)作為刑事犯罪處理，因為既然問題根源于民事規(guī)范的不明確性，那么應(yīng)當(dāng)明確的是民事規(guī)則而非刑法的內(nèi)容。

(二)出罪路徑封閉

從邏輯上看，出罪主要是將那些符合犯罪形式構(gòu)成要件，但實質(zhì)上社會危害性較小或“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為不作為犯罪處理?！叭胱镒⒅睾戏ㄐ裕鲎镒⒅睾侠硇浴笔乾F(xiàn)代刑事法治的精髓，是人權(quán)保障思想的重要體現(xiàn)*儲槐植：《出罪應(yīng)注重合理性》，《檢察日報》2013年9月24日第3版。。出罪在刑事法治中雖然屬于例外情形，但這種例外往往蘊含著正義與秩序的交鋒、理性與感性的較量，能否做到合理的出罪，是衡量現(xiàn)代法治發(fā)展程度的重要標(biāo)尺。我國刑法第3條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，由于前半段屬于積極定罪處刑的提示，更使得“出罪”在我國刑法適用中具有非凡意義。正如有學(xué)者提出，第3條所謂“中國特色”罪刑法定原則缺乏正確的出罪機制，這是主張實質(zhì)犯罪論的根本理由，也是實質(zhì)犯罪論存在的正當(dāng)化根據(jù)*劉艷紅：《刑法目的與犯罪論的實質(zhì)化》，《環(huán)球法律評論》2008年第1期。。因此，刑法介入非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)避免出罪路徑封閉現(xiàn)象。

非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪案件的出罪路徑封閉，主要表現(xiàn)為兩個方面：第一，涉及到非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)糾紛的案件，一旦進入到刑事司法途徑，很少有無罪的情況。以職務(wù)侵占為例，筆者從裁判文書網(wǎng)共搜集到5438份判決書，其中無罪判決書0分，即在已公布的職務(wù)侵占案件中，無罪率為0%。由此可見，司法機關(guān)在處理職務(wù)侵占的案件中，很少考慮適用出罪規(guī)范。第二，在很多輕微刑事案件中，可以適用出罪規(guī)范，但依然判處緩刑甚至實刑。例如，在一則職務(wù)侵占案件中，被告人楊某某在任職中國石油化工股份有限公司河南商丘某加油站站長(非國家工作人員)時，利用技術(shù)手段秘密給客戶少加油，并將未加的油取出賣給趙某，其價值15600元。該案中，人民法院認定楊某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑1年，緩刑兩年；以趙某“銷售價格偏低，深夜到楊某某所在的加油站交易等細節(jié)足以判斷出不是正常的經(jīng)營行為，趙某某在明知油來路不正的情況下，為貪圖便宜而多次低價購買，屬收購贓物行為”，認定其構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年(一審免除處罰)*參見商丘市中級人民法院：(2014)商少刑終字第23號。。就本案而言，楊某某行為符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件，確實不存在多大疑問，但結(jié)合楊某某前后行為表現(xiàn)，依然可以考慮免刑。況且，從2013年12月23日最高人民法院頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(2014)(法發(fā)[2013]14號)的規(guī)定，職務(wù)侵占數(shù)額在1萬元到2萬元之間的時候，基準刑為拘役，而非有期徒刑。從這個角度來看，楊某某的刑罰量定也是不合適的。

其實，非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)糾紛案件出罪路徑封閉，與階段性嚴厲刑事政策的實施和“有罪思維”的形成有很大關(guān)系。如前所述，當(dāng)前階段，在非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪中適用嚴厲刑事政策，要求刑事司法機關(guān)從嚴處理此類案件，往往意味著對于可出罪可不出罪的“兩可”案件，司法機關(guān)會優(yōu)先選擇不出罪。“有罪思維”引導(dǎo)刑事司法工作人員主動將案件事實與形式構(gòu)成要件相匹配，當(dāng)匹配成功時便容易得出有罪的結(jié)論，這種先入為主的“有罪思維”會限制司法工作人員對出罪規(guī)范的適用。而且，從現(xiàn)實角度來看，適用出罪規(guī)范不僅需要在判決書中運用大量說理內(nèi)容，而且容易引起非公企業(yè)對法院判決不滿情緒。然而，從法治的視角觀察，封閉了出罪路徑，意味著刑法寬恕精神的極度萎縮，也不利于探索非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)糾紛案件處理的法治模式。

三、非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)刑法保護的路徑選擇

盡管自1997年以來，我國不斷通過多種途徑加強對非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的刑法保護，但依然存在立法保護不周延與司法過罪化的兩極格局。要想從根本上解決非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)刑法保護不當(dāng)?shù)膯栴}，就必須要有針對性地解決上述問題，確保刑事政策的平等化與司法介入的克制性。

(一)罪刑規(guī)范的平等化

我國歷次刑法修正案在非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護方面并未作出大幅度修改，基本上沒有新的罪名填補，貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪等相對應(yīng)犯罪的法定刑差異也基本上原汁原味地保留下來。從本質(zhì)上看，要想彌補公有財產(chǎn)與非公企業(yè)財產(chǎn)刑事保護差別化，就必須要實現(xiàn)同類行為在立法上的對應(yīng)，保證同類犯罪量刑的均衡。

首先，集體私分資產(chǎn)的行為不僅存在于國有單位，也存在于非公企業(yè)中，這種集體行為具有非法性，損害了企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)，破壞了企業(yè)資產(chǎn)的分配規(guī)則，具有處罰的必要性。因此，為與私分國有資產(chǎn)罪相照應(yīng)，可以考慮設(shè)置私分企業(yè)資產(chǎn)罪，在罪狀描述與刑罰設(shè)置上參照私分國有資產(chǎn)罪；也可以考慮將私分國有資產(chǎn)罪的主體進行擴大，直接設(shè)置私分單位資產(chǎn)罪，不區(qū)分國有單位與非公企業(yè)。從短期來看，前一方案較為可行，這主要是由于私分國有資產(chǎn)罪位于刑法第8章，如果將該罪的主體擴大至一般單位，則其在刑法典中的位置就很難安放。況且，刑法中明確將侵犯國有單位財產(chǎn)與侵犯非國有財產(chǎn)的犯罪相區(qū)分，這種立法模式在短期內(nèi)也難以改變。但是，從長遠來看，為了實現(xiàn)刑罰量定的統(tǒng)一性，將主體范圍擴展至一般單位是最為經(jīng)濟與合適的方案，因為只有消弭公有與非公有財產(chǎn)在刑法上的評價意義，立法保護平等化的目標(biāo)才能實現(xiàn)。

其次，貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪等應(yīng)實現(xiàn)量刑的對應(yīng)與均衡。具體而言，一是法定刑結(jié)構(gòu)的對應(yīng)。例如，貪污罪有“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”以及“數(shù)額特別巨大，并使國家財產(chǎn)和人民利益遭受特別巨大損失”四檔情節(jié)，而職務(wù)侵占罪僅有“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”兩檔情節(jié)，這顯然是不對應(yīng)的；從罪狀描述來看，貪污包括“侵吞”、“竊取”、“騙取”以及其他手段非法占有公共財產(chǎn)，而職務(wù)侵占罪以“將本單位財物非法占位己有”來描述行為方式，在處罰范圍上能夠?qū)崿F(xiàn)對應(yīng)。因此，應(yīng)當(dāng)調(diào)整職務(wù)侵占罪的法定刑幅度，考慮設(shè)定四檔法定刑，與貪污罪法定刑的結(jié)構(gòu)對應(yīng)。二是各個幅度法定刑的均衡。如前所述，同類犯罪不同量刑有損刑罰的正義性，但“絕對的公正是不存在的……選擇何種刑罰制度，‘公正’并不知道”*[德]馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第24-25頁。。因此，在調(diào)整職務(wù)侵占罪的法定刑結(jié)構(gòu)之后，可以考慮將職務(wù)侵占罪的法定刑幅度與貪污罪的法定性幅度進行匹配，稍微比貪污犯罪的法定刑低一些。譬如，貪污罪四檔的法定刑分別是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”、“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”；與之相照應(yīng)，職務(wù)侵占罪的四檔法定刑可以考慮設(shè)置為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”、“二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”、“七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”、“無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)”四個幅度。之所以不完全照搬貪污罪的法定刑，是因為在立法者的觀念中，貪污罪所侵犯的法益較之于職務(wù)侵占罪而言更加嚴重，其中涵蓋“國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”，這種長期在“公有”標(biāo)識下所形成的法益觀，短期內(nèi)幾乎難以改變。基于這種考慮，以貪污罪為參照，適當(dāng)調(diào)低職務(wù)侵占罪的法定刑較為妥當(dāng)。同樣的，挪用公款罪與挪用資金罪的法定刑調(diào)整也可以參照上述思路。當(dāng)然，從長遠的角度看，可以將貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪合并，如此才能真正去掉“公有”的標(biāo)識，實現(xiàn)公有財產(chǎn)與非公有財產(chǎn)保護的平等化。

除了刑事立法與刑事政策之外，對非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護的平等化也是一項重要的司法要求。例如，2016年11月28日最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》第1條再次提出堅持平等保護原則，即“堅持各種所有制經(jīng)濟權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，對各類產(chǎn)權(quán)主體的訴訟地位和法律適用一視同仁，確保公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯。注重對非公有制產(chǎn)權(quán)的平等保護”。因此，基于非公有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護不力的現(xiàn)狀，當(dāng)前刑事司法也應(yīng)將刑法典中本已平等保護的立法落到實處，最大限度地彌合因所有制不同而產(chǎn)生的保護差異，將刑事政策上的裂痕減到最小。

(二)刑事司法的合理克制

有關(guān)司法之意識形態(tài)，理論上存在能動司法與克制司法之別*陳金釗：《司法意識形態(tài):能動與克制的反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。.，前者偏重于個案裁量，后者側(cè)重于法律規(guī)范。不少學(xué)者過分夸大了能動司法與克制司法之間的區(qū)別，如認為克制司法與法條主義同源，而能動司法是超越法條主義的*李清偉：《司法克制抑或司法能動——兼論公共政策導(dǎo)向下的中國司法能動》，《法商研究》2012年第3期。。這種觀點在西方判例法語境下可能成立，但在大陸法系或者成文法國家，該結(jié)論卻未必妥當(dāng)。因為不論是克制司法還是能動司法都是在法治國原則下展開的，只不過在實踐中允許對法律解釋的張力有所差異而已，而這種差異只有在少數(shù)情況下才會存在，因而并不影響司法的整體面貌?？傮w而言，社會需求催生司法能動，而司法能動又能夠反饋社會需求，能動司法是當(dāng)今刑事司法的主流形態(tài)。然而，能動與克制并不矛盾，在能動司法中融入克制因素，是刑事司法自我約束的體現(xiàn)，也是司法機關(guān)在非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域應(yīng)秉持的基本立場。關(guān)鍵問題在于，如何在刑事司法中融入克制因素，以便于確保在處理非公企業(yè)案件時不至于失當(dāng)。

第一，堅持“最小化原則”*何榮功：《經(jīng)濟自由與刑法理性：經(jīng)濟刑法的范圍界定》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2014年第3期。，準確區(qū)分非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛與非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪，避免刑事司法的提早介入。非公企業(yè)財產(chǎn)區(qū)分與非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪的區(qū)分關(guān)鍵不在于程序而在于實體層面，準確地說，就是對非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪中的核心構(gòu)成要件進行個別化的考察。以職務(wù)侵占罪為例，在主體適格的情況下，構(gòu)成該罪主要需要考察兩個要素，分別是“利用職務(wù)上的便利”與“非法占為已有”。這兩個要素均應(yīng)作實質(zhì)的考察，只有形成能夠證明行為人具有符合上述要件的初步證據(jù)鏈，才可考慮立案偵查，如果行為人沒有“非法占有目的”，或者說行為人客觀上占有的并非本單位的財物，則考慮直接不進入刑事司法程序。在證據(jù)不清晰，或者某些案件在民事定性上依然存在疑慮的情況下，也不宜率先通過刑法解決。

第二，理性調(diào)控刑事司法政策，正確理解和適用“寬嚴相濟”的內(nèi)容。如前分析，“以嚴為主”的階段性刑事政策，或許能夠在某種程度上遏制非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪，但在實際上卻偏重于秩序維護與犯罪打擊效果，有時刻侵犯人權(quán)的風(fēng)險。當(dāng)代中國的刑事政策應(yīng)當(dāng)是“寬嚴相濟”的，這并非意味著要對刑事政策作“當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴則嚴”的形式理解*魏東：《刑事政策原理》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第179頁。，而是否定對非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪進行片面打擊、一律從嚴的傾向?！氨Ｕ瞎駛€人自由不受國家侵犯”*梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫：《中德刑法學(xué)者的對話：罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第72頁。是最核心、最基礎(chǔ)的理念，它要求罪之判定、刑之衡量都必須由法律明確規(guī)定，刑事政策(包括刑事司法政策)只能例外地對刑法量定產(chǎn)生影響，不可成為入罪依據(jù)，也不能加重刑罰。而且，即便階段性刑事政策能夠控制非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪的增長，但當(dāng)刑事政策的風(fēng)聲過后，非公企業(yè)財產(chǎn)犯罪也很容易反彈；換言之，階段性的嚴厲刑事政策，往往只有一時性的效果，充其量只是治標(biāo)之法，而非治本之策，且有侵犯人權(quán)之虞。從這個角度看，“以嚴為主”的階段性刑事政策的施行，反而容易使得刑事政策偏離正確的方向，是形成非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛“過罪化”的重要誘因。因此，刑事司法機關(guān)在制定預(yù)防非公有制企業(yè)財產(chǎn)犯罪時，不宜過度強調(diào)犯罪打擊力度，盡可能少地采取專項行動這種帶有嚴厲刑事政策色彩的方略，重點在于提升司法偵查手段的實效性，用證據(jù)事實來遏制犯罪增長。

第三，暢通非公企業(yè)中財產(chǎn)犯罪的出罪路徑。實踐中，非公企業(yè)人員實施的挪用資金罪、職務(wù)侵占罪等均有輕重之別，對于其中的輕罪犯，在仔細考察構(gòu)成要件的實質(zhì)該當(dāng)性后，可以與《刑法》第13條的但書規(guī)定相結(jié)合，從刑事政策上為行為人提供免刑的途徑。例如，行為人挪用本單位資金雖然已經(jīng)超過3個月，但是如果挪用的數(shù)額不多、超過的期限不長、原因也比較特殊，可以考慮不與入罪。其實，相關(guān)司法解釋也有對涉民事糾紛案件無罪化的傾向，譬如，2016年7月7日最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進科技創(chuàng)新的意見》第7條指出，“堅持罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，禁止以刑事手段插手民事經(jīng)濟糾紛。對于法律和司法解釋規(guī)定不明確、法律政策界限不明、罪與非罪界限不清的，不作為犯罪處理”，明確了包括非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)案件在內(nèi)的民事經(jīng)濟糾紛的出罪標(biāo)準。出罪標(biāo)準的確立，并非要挑戰(zhàn)罪刑法定原則，而是在形式罪刑法定主義的基礎(chǔ)上，融入當(dāng)今刑法所應(yīng)具備的實質(zhì)規(guī)范評價，確保處罰結(jié)論的合理、適正。

四、結(jié)語

習(xí)近平總書記多次強調(diào)：“公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟都是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，都是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)；國家保護各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)和合法利益，堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，激發(fā)非公有制經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力。要健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護制度，加強對各種所有制經(jīng)濟組織和自然人財產(chǎn)權(quán)的保護”。因此，強化對非公有制經(jīng)濟體的保護是一項舉足輕重的經(jīng)濟任務(wù)、法治任務(wù)和政治任務(wù)，制度保護的不合理可以在龐大的大國經(jīng)濟體系上留下難以愈合的傷口。在全面推進依法治國的新階段，法律在社會生活中的地位和作用將愈發(fā)彰顯，刑法積極參與經(jīng)濟治理的需求被不斷放大，刑法介入非公有制經(jīng)濟治理的失當(dāng)，將對社會主義法治造成不可挽回的沖擊。由于歷史與現(xiàn)實因素的共同作用，我國現(xiàn)行刑法對非公企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護存在諸多問題，主要表現(xiàn)為刑事政策上對公有財產(chǎn)權(quán)與非公有財產(chǎn)權(quán)保護的不平等以及刑法適用中對非公企業(yè)財產(chǎn)糾紛的“過罪化”，即立法“不作為”與司法“亂作為”的兩極化。對于前者最理想的解決方式是回歸到立法路徑，按照行為方式與法益類型采用漸進的修訂手段，逐步實現(xiàn)二者保護的融合，構(gòu)建統(tǒng)一的罪刑規(guī)范體系；對于現(xiàn)實催生的司法問題，根源于當(dāng)前司法缺乏自我克制，而在刑事司法中融入克制因素，就需要堅持“最小化原則”，注重區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的邊界，準確理解和適用寬嚴相濟的刑事司法政策，暢通實質(zhì)出罪的通道，保障刑法適用的實體公正性。

2017-09-15

樂志怡，東南大學(xué)反腐敗法治研究中心特聘研究員，研究方向為經(jīng)濟刑法。

本文系教育部人文社科規(guī)劃項目“刑法出罪機制問題研究”(項目編號：2015YJA820015)的階段性研究成果，并受到江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)重點研究基地基金資助。

D920

A

1003-4145[2017]11-0099-07

(責(zé)任編輯：周文升)