黃振華　王馨悅　王帥

而只是單獨(dú)銷售軟件序列號。但由于序列號不涉及對相關(guān)軟件的復(fù)制、發(fā)行，因此就這種行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)、能否追究刑事責(zé)任等方面沒有清晰的法律依據(jù)，需要進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：制造銷售；軟件序列號；法律分析

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.01.060

1主要背景

如今主流軟件公司的軟件發(fā)布形式已發(fā)生了相應(yīng)的變化，一般在其官網(wǎng)直接提供軟件的下載，但這些軟件并非都可以直接免費(fèi)使用，用戶必須通過正規(guī)渠道購買對應(yīng)的序列號（也稱“密鑰”）進(jìn)行激活才能進(jìn)行正常安裝和使用，如果不激活就無法使用或者有功能限制、時(shí)間限制等。

2制造、銷售盜版序列號行為的法律定性

2.1相關(guān)軟件序列號的法律地位

軟件序列號，是指根據(jù)用戶軟件所安裝的計(jì)算機(jī)軟硬件信息進(jìn)行加密計(jì)算而生成的由一串?dāng)?shù)字、字母或者其他符號組成的識別碼。一般而言，在對軟件進(jìn)行初始安裝時(shí)需要輸入相對應(yīng)的軟件序列號，方可對軟件進(jìn)行正版驗(yàn)證。同時(shí)，只有在軟件通過了正版驗(yàn)證之后才可實(shí)現(xiàn)正版軟件的各類功能，用戶才能夠正常安裝、使用軟件以及獲取升級及服務(wù)等。同時(shí)，序列號也逐漸成為了一種新的版權(quán)的授權(quán)方式，軟件的使用期限完全可通過序列號而由版權(quán)人直接控制。

序列號是一種技術(shù)保護(hù)措施。序列號保護(hù)方法是目前共享軟件普遍采用的反盜版措施，也是目前最流行、應(yīng)用最多的一種保護(hù)方式。版權(quán)法上的技術(shù)保護(hù)措施主要分為“接觸控制措施”和“版權(quán)保護(hù)措施”兩種類型，其中“接觸控制措施”主要用于防止在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下接觸作品，如正常運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件；“版權(quán)保護(hù)措施”是為了防止在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下對作品進(jìn)行復(fù)制或傳播等。用戶在沒用序列號的情況下無法將軟件安裝成功，更無法正常運(yùn)行，委托人所采用的序列號保護(hù)方法應(yīng)屬于“接觸控制措施”。

軟件序列號不屬于著作權(quán)法中作品的范疇。首先，它不符合計(jì)算機(jī)軟件的定義。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條對計(jì)算機(jī)軟件的界定，計(jì)算機(jī)軟件指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果，而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列。文檔則是指用來描述程序的內(nèi)容組成、設(shè)計(jì)、功能、規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。顯然，軟件序列號既不符合程序的定義也不符合相關(guān)文檔的定義，而僅僅是在程序設(shè)計(jì)完成之后才增設(shè)的保護(hù)措施。其次，作品是具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。軟件序列號僅由一串?dāng)?shù)字、字母或其他符號組成，其并不具有獨(dú)創(chuàng)性。雖然軟件序列號是通過計(jì)算機(jī)裝置執(zhí)行，但并非作品意義上的“代碼化指令序列”，因此它只是打開著作權(quán)人在其作品外設(shè)置的保護(hù)鎖的一把密鑰，而不屬于著作權(quán)法上的作品。

2.2制造、銷售軟件序列號的行為定性

2.2.1技術(shù)措施規(guī)避行為的法律性質(zhì)

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第48條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條、第19條以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條，對技術(shù)措施的規(guī)避行為而言具體可以分為直接規(guī)避和間接規(guī)避。直接規(guī)避主要指故意避開或者破壞技術(shù)措施，而間接規(guī)避指故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，以及提供技術(shù)服務(wù)的?？傮w而言，間接規(guī)避導(dǎo)致直接規(guī)避現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因，同時(shí)也導(dǎo)致了權(quán)利人的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

在我國目前的司法實(shí)踐中，大多認(rèn)為直接規(guī)避是一種侵犯著作權(quán)的行為。在上海地創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等訴北京萬戶名媒科技有限公司等侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，上海浦東區(qū)人民法院認(rèn)為破解軟件技術(shù)措施的行為是一種侵犯著作權(quán)的行為，這種解讀在法條上有一定合理性。然而，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條第（6）項(xiàng)、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條，對于直接規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任以及行政責(zé)任。但對于間接規(guī)避行為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并未有相關(guān)規(guī)定，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條中，對間接規(guī)避行為卻規(guī)定了行政責(zé)任。如果，僅根據(jù)字面含義解讀《著作權(quán)法》第48條第（6）項(xiàng)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》作為授權(quán)性法規(guī)的調(diào)整范圍將大于民事基本法律《著作權(quán)法》調(diào)整范圍的情形。因此，有學(xué)者認(rèn)為，基于民法學(xué)系解釋原理，對《著作權(quán)法》第48條第一款第（六）項(xiàng)應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋，即我國《著作權(quán)法》同樣禁止間接規(guī)避。

我國學(xué)術(shù)界對規(guī)避技術(shù)措施的行為的法律性質(zhì)持有與上述判決不一樣的看法。代表性學(xué)者認(rèn)為，在我國《著作權(quán)法》的第47、48條所列舉的各項(xiàng)侵權(quán)行為中，除了規(guī)避技術(shù)措施及刪改權(quán)利管理信息的行為之外，其他行為均受《著作權(quán)法》規(guī)定的專有權(quán)利控制，而規(guī)避技術(shù)措施的行為并不受任何專有權(quán)利的控制，也并非是針對專有權(quán)利的侵權(quán)。因此，規(guī)避技術(shù)措施的行為并不構(gòu)成版權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為，而是因?yàn)槠溥`反了版權(quán)法專門作出的禁止性規(guī)定，這種觀點(diǎn)在《著作權(quán)法（送審稿）》第78條得到了體現(xiàn)。《著作權(quán)法（送審稿）》對“直接規(guī)避”和“間接規(guī)避”均只規(guī)定行政責(zé)任，未規(guī)定民事責(zé)任。

2.2.2制造、銷售軟件序列號的行為是間接規(guī)避行為

部分軟件專業(yè)人員（下稱“銷售商”）為出于愛好或其他目的，對技術(shù)措施進(jìn)行研究并發(fā)明相應(yīng)的破解方法或破解工具，并在網(wǎng)絡(luò)上銷售或免費(fèi)發(fā)布供網(wǎng)絡(luò)用戶使用，為用戶使用相關(guān)軟件提供了便利。這些軟件序列號并非軟件權(quán)利人提供，也沒有經(jīng)過軟件權(quán)利人授權(quán)提供，用戶能以極低的價(jià)格通過銷售商獲取序列號，

使用戶獲得相關(guān)軟件的成本近乎于“盜版”，這種行為損害了軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。銷售商制造并通過網(wǎng)絡(luò)銷售、發(fā)布序列號的行為，性質(zhì)上屬于間接規(guī)避行為，應(yīng)受到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條的調(diào)整。

3制造、銷售軟件序列號行為的法律責(zé)任

3.1民事責(zé)任

從目前的司法案例情況看，直接規(guī)避技術(shù)措施的行為是一種著作權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《著作權(quán)法》第48條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條承擔(dān)民事和行政責(zé)任。根據(jù)上文分析，制造、銷售軟件序列號的行為屬于技術(shù)措施的間接規(guī)避行為，不屬于我國《著作權(quán)法》中對作品權(quán)利人的直接侵權(quán)行為，不承擔(dān)民事責(zé)任。

3.2行政責(zé)任

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條規(guī)定了間接規(guī)避行為的行政責(zé)任。根據(jù)該條規(guī)定，著作權(quán)行政管理部門有權(quán)對裝置或部件提供者予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備；非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款。

3.3刑事責(zé)任

3.3.1缺乏間接規(guī)避行為的專門刑法條文

提供規(guī)避技術(shù)措施手段的行為因其嚴(yán)重的社會危害性而將其納入刑法規(guī)制范圍，這已成為當(dāng)前世界主要國家或地區(qū)的普遍做法。以美國為例，美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第1201條明確規(guī)定：“任何人不得生產(chǎn)、進(jìn)口或者向公眾推銷、供應(yīng)或者以其它方式販賣任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、零件或其它部件”，違反此規(guī)定者將會被處以50萬美元以下罰金或5年以下有期徒刑。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條并未明確所列行為的刑事制裁，立法者采用了條文引致技術(shù)將所列違法行為交給相關(guān)法律處理，即“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而在《刑法》中卻沒有專門條文規(guī)制這種行為的條款，根據(jù)罪刑法定原則，這種行為不能入罪。

3.3.2間接規(guī)避行為亦不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

《刑法》第二百一十七條構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪主要規(guī)制了對作品的原件及復(fù)制件的非法復(fù)制、發(fā)行行為，而軟件序列號并不屬于作品。因此，單獨(dú)制造、銷售軟件序列號的行為不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助行為。

4法律建議

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條（2）款，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。對于可能構(gòu)成間接侵權(quán)的，可依據(jù)《著作權(quán)法》第48條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條要求銷售人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條，可向著作權(quán)行政管理部門進(jìn)行投訴。

參考文獻(xiàn)

[1]包蕾，陳長福.軟件序列號及正版證明標(biāo)簽的刑法保護(hù)[J].人民司法，2013，（21）.

[2]李嘉，李興國.共享軟件的序列號保護(hù)方式研究[J].情報(bào)科學(xué)， 2005， 23（11）：17291733.

[3]見杜靈燕.破解技術(shù)保護(hù)措施后使用軟件構(gòu)成侵權(quán)[J].人民司法，2010，（2）.

[4]（2008）浦民三（知）初字第453號[Z].

[5]祝建軍.對我國技術(shù)保護(hù)措施立法的反思——以文泰刻繪軟件著作權(quán)案一審判決為例[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2010，（6）.

[6]王遷.論提供規(guī)避技術(shù)措施手段的法律性質(zhì)[J].法學(xué)，2014 ，（10）：42 .