苗澤一

刑事法律制度失靈風險下的人權(quán)保障*

苗澤一

刑事法律制度的失靈是人權(quán)法治化建設(shè)中所面臨的重大挑戰(zhàn)。刑事法律制度失靈主要表現(xiàn)在刑事法律制度被擱置、制度被限制、制度被投機性選擇，其原因在于刑事制度構(gòu)建的本體制度缺陷、客體人性假設(shè)錯位與制度運行環(huán)境偏差。刑事法律制度失靈風險下的人權(quán)保障，需要通過司法和立法共同推進彌補制度的缺陷，也需要推進司法自身建設(shè)，提升司法權(quán)威與公信，同時司法審判過程中應強化程序正當原則，完善非法證據(jù)排除機制，推進審判公正，從而保障人權(quán)。

刑事制度 人權(quán) 保障 法治中國

法的生命在于實施，刑事訴訟法又被稱為小憲法，是保障人權(quán)的重要法律制度體系，自1979年通過《刑事訴訟法》以來，已經(jīng)歷了1996年和2012年兩次修改，制度體系日趨科學、完善。但是在司法實踐領(lǐng)域，刑事法律制度也有出現(xiàn)失靈的情況，使得立法者設(shè)立保障人權(quán)的基本目的難以充分貫徹實施。因此，對刑事法律制度失靈問題的研究，尤其是對失靈的現(xiàn)象、后果、如何避免等問題的探討，無疑具有重要的理論意義和實踐價值。

一、刑事法律制度失靈的內(nèi)涵與特征

制度，指一定歷史條件下形成的法令、禮俗等社會基本行為準則，社會制度是由“有字的規(guī)則（即正式制度）”和“無字的規(guī)則（非正式規(guī)則）”共同構(gòu)成的[1]。社會的正式制度包括了法律、法規(guī)以及各種政策等，對社會生活的方方面面具有重要的影響，刑事制度就是社會正式制度的重要組成部分。刑事制度指《刑法》以及《刑事訴訟法》制定的、對刑事訴訟主體行為進行規(guī)制的準則，主要包括三個方面：刑事規(guī)則，即刑事審判的禁止與義務(wù)性規(guī)則和命令性規(guī)則；刑事參與者的行為規(guī)范，即公檢法與各類訴訟參與人的行為規(guī)范；刑事價值，包括了審判公開、無罪推定等價值理念。只有一系列刑事程序制度都運行完善、刑事訴訟參與者行為規(guī)范、刑事價值正確，才能真正保證刑事制度設(shè)定目標的實現(xiàn)，使打擊犯罪與保護人權(quán)真正得以實現(xiàn)。然而，“當代法制制度最明顯的事實是，他們所宣揚的與他們實際執(zhí)行情況之間有巨大區(qū)別。”[2]由于法律制定的滯后性和局限性，以及法律在執(zhí)行的過程中所面臨的各種立法者尚未考慮到的問題，任何一種法律制度都存在失靈的風險。

刑事法律制度失靈，主要指由《刑法》和《刑事訴訟法》所規(guī)定的具體刑事制度在實際運行過程中，遭遇了違背、曲解、反對等主觀性的拒絕，從而導致刑事法律制度的執(zhí)行受到影響，刑事法律制度無法發(fā)揮其在立法時所設(shè)定功能的現(xiàn)象。刑事法律制度的失靈，會帶來程序正義受到破壞、司法公信力受到挑戰(zhàn)等嚴重后果。

當前，我國刑事法律制度失靈風險具有三個特點。首先，刑事法律制度失靈具有發(fā)生的普遍性。在2012年修訂的《刑事訴訟法》中，法學理論界提出的基本所有保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的措施，都有未完全實現(xiàn)的案例?？梢哉f刑事法律制度的失靈風險，存在于刑事法律的多個方面。在偵查環(huán)節(jié)，失靈包括了監(jiān)視居住變?yōu)榱b押、無法會見律師等；在審查起訴環(huán)節(jié)，失靈包括了羈押審查被擱置、退回偵查次數(shù)過多等；在審判環(huán)節(jié)，失靈包括了人民陪審員制度的失位、兩審終審無法具有終局性等。反映出當前刑事法律制度的失靈風險相對較為普遍。其次，刑事法律制度失靈具有發(fā)生的隱蔽性。我國是成文法國家，權(quán)利與義務(wù)均有法律明確規(guī)定，但是在執(zhí)行的過程中，司法人員往往不會明確反對，而是通過擱置等方式進行隱蔽違反，使刑事制度形同虛設(shè)。第三，刑事法律制度的失靈往往具有行為主體的有意識性。刑事訴訟法律所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的對象是刑事司法活動的參與者，而由于部分司法人員輕程序重實體，有意識地違背、拖延相關(guān)規(guī)定，建立利于自己利益的“司法潛規(guī)則”，形成一定的主體意識性。

作為現(xiàn)代法的基本理念，“人權(quán)”貫穿于法律體系的所有分支領(lǐng)域，《刑事訴訟法》不僅是發(fā)現(xiàn)和懲罰犯罪的法律，也是保護犯罪嫌疑人、被告人、罪犯人權(quán)的法律。《刑事訴訟法》必須在致力于懲罰犯罪、維護社會安全的同時，通過刑事法律制度對公民的尊嚴和權(quán)利給予同樣的尊重和保護；必須在追求實質(zhì)正義的同時，同樣追求程序正義。而一旦刑事制度產(chǎn)生了失靈的情況，人權(quán)就有被損害的風險。

二、刑事法律制度失靈的表現(xiàn)

在刑事法律制度中，司法權(quán)由公權(quán)力機關(guān)掌握，權(quán)力的運行是自上而下的，其核心價值在于打擊犯罪的同時保障犯罪人的人權(quán)免受侵害，司法權(quán)力的運行由公權(quán)力的權(quán)威保證實施，而一旦刑事法律制度發(fā)生了失靈，會相應對人權(quán)產(chǎn)生嚴重的影響，會對法治造成嚴重的侵害。

（一）刑事法律制度被擱置

刑事法律制度被擱置指的是在司法實踐中，司法機關(guān)不能貫徹實施《刑法》與《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，造成刑事法律制度被閑置或停止運行。刑事法律制度的擱置是當前制度失靈的重要表現(xiàn)，無論在偵查階段、審查起訴階段、訴訟階段和執(zhí)行階段，均有重要的刑事法律制度被人為擱置，造成人權(quán)保護機制失效，人權(quán)有受到侵害的風險。

在偵查與審查起訴階段，2012年修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定，犯罪嫌疑人有申請變更強制措施的權(quán)利，也設(shè)置了羈押必要性的審查制度，這是我國司法立法對減少未決羈押、保障犯罪嫌疑人人權(quán)的重要舉措。然而在實踐中，申請變更強制措施或者申請取保候?qū)復鶗艿接嘘P(guān)司法機關(guān)的駁回。司法人員在考察申請變更強制措施時，往往會在保障犯罪嫌疑人人權(quán)和“放縱罪犯”、“刺激受害人”的壓力中進行選擇，駁回申請不但沒有任何制度上的風險，而且可以讓受害者感受到“公平、正義”，因此這一訴訟權(quán)利在很大程度上成為了不可能實現(xiàn)的權(quán)利。在這種情況下，羈押的必要性審查制度被司法實踐所基本擱置，司法制度對人權(quán)的保障被明顯限制。同樣的情況，偵查階段的法律援助也往往被擱置，沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人往往到了偵查起訴階段才能獲得法律援助，指定辯護制度在偵查階段形同虛設(shè)。

在審判階段，證人的出庭作證制度也被經(jīng)常性擱置。1998年，最高人民法院出臺《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中首次明確規(guī)定，“證人應當出庭作證”，2012年修訂的《刑事訴訟法》構(gòu)建了證人出庭的強制與保護機制，并明確規(guī)定了不出庭的制裁措施，這些措施體現(xiàn)了立法者在刑事法律制度中強調(diào)證人對于法官的自由心證的重要作用，更是對被告人人權(quán)保護的重要體現(xiàn)。然而，在司法實踐中刑事案件的證人出庭率一直不高，在一些調(diào)研中，刑事案件出庭率甚至低于5%[3]，證人出庭制度被嚴重擱置，庭審為中心轉(zhuǎn)為筆錄為中心，被告人的人權(quán)受到嚴重挑戰(zhàn)。

（二）刑事法律制度被限制

刑事法律制度被限制指的是刑事法律制度特別是授權(quán)性制度在運行的過程中，被一些人為規(guī)定的非法律規(guī)定的內(nèi)容所限制，導致制度的適用條件被嚴重篡改，制度無法發(fā)揮應有的保障人權(quán)作用。以辯護人制度為例，1996年修訂的《刑事訴訟法》明確對律師行使辯護權(quán)作了明確規(guī)定，也沒有對辯護手續(xù)和時間作出限制；但是1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中卻建立了“申請—審批—會見”的辯護程序，這種司法解釋限制了上位法的行為，不論法律效力如何，在實踐中嚴重地造成了律師會見難、申請律師辯護難的現(xiàn)象。2012年修訂的《刑事訴訟法》在第三十七條中規(guī)定了看守所安排會見義務(wù)，雖然在法律層面取消了偵查機關(guān)對律師辯護的審批權(quán)，但律師會見難依然是當前律師制度發(fā)展的重要挑戰(zhàn)。法律賦予律師的辯護權(quán)是對犯罪嫌疑人以及被告人人權(quán)保護的重要手段，一旦律師辯護制度被限制、被附加條件，必然造成犯罪人的人權(quán)有受到侵害的風險。

（三）刑事法律制度被投機性選擇

刑事法律制度的投機選擇是制度失靈的重要表現(xiàn)，投機選擇指的是在不同程序制度調(diào)整范圍的交叉和重疊部分，司法官員根據(jù)自身利益需要，在不同刑事法律制度之間做出投機選擇，從而通過分配制度，謀求最大的個人或者單位利益，這也是法律制度設(shè)定中“經(jīng)濟人”和“道德人”沖突的重要表現(xiàn)。

在司法實踐中，法院做出無罪判決和檢察院撤回起訴制度間，就是制度投機性選擇的重要體現(xiàn)。我國2012年修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定，根據(jù)已查明的案件事實和認定的證據(jù)，能夠確認無罪的，應判決無罪。而最高人民檢察院在2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百五十九條規(guī)定，在法院宣判前人民檢察院發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實或者其他不應當追究犯罪嫌疑人刑事責任的，可以撤回起訴。這兩項制度在一定程度上有著明顯交叉，但是對于檢察機關(guān)來說撤回起訴和宣判無罪有著巨大的反差。當前，檢察機關(guān)將公訴質(zhì)量作為檢察工作的最重要生命線，而一旦刑事案件被法院宣判無罪，那么無論是公訴人還是檢察機關(guān)將面對嚴重的后果，承辦檢察官將受到追究，承辦檢察院將在業(yè)績考核方面受到嚴重的影響。相對而言，撤回起訴對承辦檢察官雖然同樣有一定的影響，但是相對較小，且屬于檢察院“實現(xiàn)社會公平正義、保障公民人權(quán)”的重要體現(xiàn)。當面臨兩種制度選擇時，制度的被動投機性就顯現(xiàn)出來?？梢娫谛袩o罪和撤回起訴的制度選擇上，通過撤回起訴來規(guī)避敗訴判決已成為刑事審判工作的“潛規(guī)則”。雖然，撤回起訴和無罪判決最終結(jié)果對于犯罪嫌疑人來說是近似的，而撤回起訴過于隨意，變更公訴行為不規(guī)范，在決定時和決定后忽略被告人程序與實體權(quán)益保障等[4]，都是刑事法律制度失靈的重要體現(xiàn)。

三、刑事制度失靈產(chǎn)生析因

研究刑事法律制度失靈出現(xiàn)的原因，必須從制度的本體、制度的客體和制度所處的環(huán)境等角度對制度進行分析，任何一種制度，如果其外在化的成本和產(chǎn)生的社會效益發(fā)生了嚴重的不匹配，必然會造成制度的失靈。

（一）制度本體制度缺陷與制度的失靈

在刑事法律制度設(shè)定的初始，立法者必然希望設(shè)計出一種較為完善的法律制度來打擊犯罪與保障人權(quán)，這種制度應符合社會發(fā)展的需要，能促進社會的經(jīng)濟政治文化發(fā)展。然而，刑事法律制度是一種基于成文法的法律制度，因此存在著不全面性和相對滯后性，即刑事法律制度本身存在著影響其功能發(fā)揮、制約其價值實現(xiàn)的本體性缺陷，這些缺陷在司法的運行過程中影響刑事司法制度的依法運行。

刑事法律制度關(guān)于程序性制裁的不完善容易引發(fā)刑事法律制度失靈。例如，我國2012年修訂的《刑事訴訟法》中，明確確立了非法證據(jù)排除這一司法原則，但是新修訂的《刑事訴訟法》并沒有對獲得、使用非法證據(jù)的公安或者司法機關(guān)進行懲罰。另外，在《刑事訴訟法》規(guī)定的若干保障被告人權(quán)利的法條中，都沒有對違反該條文的相關(guān)人員進行懲處，法律設(shè)定的人權(quán)保護條例得不到強制力的保護?？梢?，程序性制裁的缺失，使得在司法過程中如果違反義務(wù)性規(guī)范，可能不會導致訴訟無效的后果、也不會受到懲罰，即程序性制裁的不完善引致刑事法律制度失靈。要保證刑事法律制度的正確運行，必須通過刑事法律制度限制司法機關(guān)的公權(quán)力，保障公民的人權(quán)，確立程序性制裁機制，讓刑事訴訟法律剛性運行，保障刑事法律制度的正確運行。

刑事法律制度內(nèi)部制度相互關(guān)系的不完善也易引發(fā)刑事法律制度失靈。我國2012年版的《刑事訴訟法》中共有290條規(guī)定，其中闡述法律原則和法律精神的有12條，公安部、國家安全部與最高人民檢察院、最高人民法院公布的有關(guān)刑事法律制度的司法解釋卻已達到了2000條左右，雖然司法解釋的精細化對司法實務(wù)工作有著巨大的幫助，但是解釋主體過多，必然導致解釋內(nèi)容不同衍化，解釋權(quán)屬不明，造成制度間的矛盾，同時由于司法解釋的出臺過程中，不同部門職能主義傾向嚴重，導致在刑事司法制度的交叉制度中部門之間易產(chǎn)生權(quán)責不詳、相互推諉，形成刑事司法制度失靈風險。

（二）制度的客體人性假設(shè)錯位與制度的失靈

刑事法律制度的客體是人，是刑事司法活動中各類參與者，包括了行使國家司法權(quán)的公檢法人員，刑事司法活動的當事人包括被告、被害人與利益相關(guān)人，以及其他訴訟參與人包括證人等。立法者只有立足于抽象的人性假設(shè)，才可能對不特定的規(guī)制對象的決策心理和行動邏輯做出合理預期，進而在法律上設(shè)置恰當?shù)姆磻绞絒5]，從而構(gòu)建符合基本人性假設(shè)的刑事法律制度。刑事制度中各種參與者，影響著刑事司法功能的發(fā)揮，決定著刑事司法價值的實現(xiàn)?？腕w在參與制度的過程中，往往會根據(jù)自身情況根據(jù)不同的利益需求選擇進行如何行動，如果在制度設(shè)計之初對客體的預設(shè)發(fā)生偏差，刑事司法制度必然發(fā)生狀態(tài)的改變導致制度失靈風險。

在刑事法律制度設(shè)置中，對司法人員的要求是公正無私的道德人。立法機關(guān)在立法過程中，認為法官和檢察官都應具有較高的職業(yè)素質(zhì)與優(yōu)良的職業(yè)操守，其行為服從高尚的道德準則。在以崇尚高道德水準的法官、檢察官的司法環(huán)境中，司法人員被認為是“道德人”[6]，所謂道德人強調(diào)的是具有同情心、正義感（合宜感）和行為的利他主義傾向，可以為了他人與公眾利益而放棄了自身的利益。在這種理念的支持下，立法者在司法制度的設(shè)立過程中往往會忽略檢察官、法官的自身利益追求和機會主義存在的可能。但是，道德人是一種不可能出現(xiàn)的理想情況，在司法的實際運行中，所有法官、檢察官都是“經(jīng)濟人”[7]，選擇做出任何行為均需要考慮自身利益，在行為過程中考慮自身需求，是一種自利性的體現(xiàn)。而在法律設(shè)定中用“道德人”來作為刑事法律制度的邏輯起點，使制度的運行與人的自利性發(fā)生基本沖突，造成刑事法律制度的失靈。

刑事法律制度針對訴訟參與人的假設(shè)是“社會人”，立法者強調(diào)訴訟參與人的社會責任。以律師辯護為例，《律師法》第二條明確規(guī)定：“律師應當維護法律正確實施，維護社會公平和正義”，然而《刑事訴訟法》中第四十六條明確規(guī)定，辯護律師對在“執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密”，同時四十六條也規(guī)定了保密義務(wù)的例外，就要求在社會公共利益與律師的辯護職責發(fā)生沖突的時候律師需要將社會公益放在首位。但是在刑事辯護中，律師往往面對“社會人”與“經(jīng)濟人”選擇的沖突，這也必然導致刑事法律制度的失靈的可能。同時，針對證人，《刑事訴訟法》要求證人應當出庭，證人作證本身是一種社會人行為，其目的是維護社會公平正義，但是當作證行為有可能損害證人利益的時候，如果一味地以社會責任要求證人而忽略了證人包括了證人經(jīng)濟需求、榮譽需求、社會群體需求、個人安全需求等個人基本需求，必然導致證人在社會法益與個人利益之間進行博弈，這也必然會對刑事法律制度的實施造成影響。刑事制度的設(shè)計者如果不能明確道德人、社會人和經(jīng)濟人之間人性假設(shè)的錯位，那么無論制度設(shè)計的多么完美，都會面臨出現(xiàn)失靈的風險。

（三）制度運行環(huán)境偏差與制度的失靈

刑事法律制度的環(huán)境指的是執(zhí)行法律制度的司法機關(guān)。當前司法機關(guān)在執(zhí)行刑事法律方面，依然存在著各種挑戰(zhàn)。獨立司法是法治國家的必然選擇，司法機關(guān)獨立司法的主要挑戰(zhàn)是司法機關(guān)內(nèi)部的行政化與外部的地方化。雖然司法去行政化的呼聲不絕于耳,但行政方式管理司法依然是我國司法審判管理中的重要特色。由于司法機關(guān)系統(tǒng)參照公務(wù)員系統(tǒng)管理，各級法官、檢察官被劃分為相應對應行政級別的等級，這種“級別本位”易造成司法的行政化。如果行政式地干預辦案，法官審判和檢察官行使檢察權(quán)的責任心就會有所下降。特別是當前判審分離的情況相當普遍，有些法院的審判委員會代替合議庭做出裁判決定或指導意見，司法權(quán)的行使受到來自司法系統(tǒng)內(nèi)部的干預。同樣，司法的地方化問題來源已久，司法機關(guān)的人財物都由地方行政機構(gòu)進行調(diào)配管理，這很容易讓行政機關(guān)產(chǎn)生司法機關(guān)隸屬于行政機關(guān)的錯覺，并可能造成行政權(quán)侵犯司法權(quán)的錯誤行為。司法的本質(zhì)屬性表現(xiàn)在，法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用，全國所有司法系統(tǒng)都是以國家的名義并代表國家行使權(quán)力，依據(jù)法律對各類矛盾糾紛進行的裁決，裁判結(jié)果都在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生法律效力。司法權(quán)具備全國性公共事務(wù)的屬性，屬于完全的中央事權(quán)，而不應該帶有地方化色彩；否則，國家法律制度就會受到嚴重挑戰(zhàn)，刑事法律制度產(chǎn)生失靈風險。

四、強化司法對人權(quán)的保障

刑事法律制度設(shè)立之初的根本目的就是打擊犯罪和保障人權(quán)，但是由于多種原因，刑事法律制度產(chǎn)生了失靈風險和現(xiàn)象，必然導致對人權(quán)的保障機制受到影響，因此強化對人權(quán)的保障，必須首先從法律制度本身出發(fā)，強化司法對人權(quán)的保障，推進法治中國建設(shè)。司法從產(chǎn)生之初，就包含了保護公民權(quán)利的價值追求，人民司法的內(nèi)涵就是服務(wù)人民、維護公民正當權(quán)利。

（一）推進人權(quán)法治化建設(shè)，彌補制度缺陷

所謂法治，即良法善治。法律是治國之重器，良法是善治之前提。在刑事法律制度中，良法指的是應有科學的刑事法律規(guī)范作為法律支撐，而隨著人權(quán)理念的不斷發(fā)展更應該將人權(quán)保障理念觀貫徹在刑事法律制度的各個方面。司法對人權(quán)的保障基礎(chǔ)是法律賦予司法的職權(quán)，推進司法對人權(quán)的保障首先應推進人權(quán)的法治化進程。

美國的人權(quán)保障憲法化自1787年憲法頒布至今一直在不斷發(fā)展，從憲法第一修正案開始，關(guān)于人權(quán)的內(nèi)容、范圍和效力均在不斷發(fā)展，特別是美國憲法第四、第五、第六、第七、第八、第十四和第十五修正案中，都對公民的憲法權(quán)利特別是刑事被告人的權(quán)利進行了較為全面的規(guī)定，強化了人權(quán)的憲法保障。雖然美國的人權(quán)保障法規(guī)有著鮮明的英美法系特點，對大陪審團起訴、小陪審團定罪以及保釋制度進行了全面的規(guī)定，但是美國憲法和其眾多修正案也逐步完善了正當程序的刑事基本原則，這對《世界人權(quán)公約》和歐洲其他國家的人權(quán)法治化發(fā)展提供了借鑒。歐洲諸多國家有關(guān)人權(quán)保障的立法推進也是在20世紀末21世紀初有了突飛猛進的發(fā)展。1975年希臘頒布了《希臘共和國憲法》，其中28條明確規(guī)定了將《歐洲人權(quán)公約》作為本國法律的一部分。1998年英國在《歐洲人權(quán)公約》和《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上制定了《英國人權(quán)法》，強化了在包括羈押時間、完善非法證據(jù)排除等方面對人權(quán)的保護，同時對審限作出了進一步限制；2000年英國通過了《偵查權(quán)法》，進一步限制了偵查機關(guān)權(quán)力，將人權(quán)保障體現(xiàn)在刑事法律制度的各個方面。而在德國，由于德國直接加入了《歐洲人權(quán)公約》并將公約作為了《德國基本法》的直接淵源和國內(nèi)法的組成部分，因此德國刑事制度中較多地直接使用了《歐洲人權(quán)公約》和《世界人權(quán)宣言》所規(guī)定的基本權(quán)利，包括了不受非法拘禁權(quán)利、公平受審權(quán)和正當程序權(quán)等?？梢?，隨著人權(quán)觀念在世界范圍的逐步深化，人權(quán)的法治落地也成為了當今世界法治發(fā)展的重要組成部分。

2004年我國憲法修正案提出，國家尊重和保障人權(quán)，推進人權(quán)法治化進展，這是我國法治發(fā)展的重要組成部分，也是當前刑事法律制度發(fā)展的重要路徑。而人權(quán)法治化發(fā)展離不開立法和司法的共同推進。立法推進，指的是立法機關(guān)通過修改法律使得法律在科學性、民主性水平上有進一步提升，這也是我國刑事法律制度發(fā)展的重要手段，通過修改法律的方式避免刑事法律司法實踐中出現(xiàn)違法性危機，從制度拉動層面推進制度缺陷的彌補；而在立法推進的過程中，也必須回歸司法人員的理性人性假設(shè)，明確司法人員“經(jīng)濟人”的根本特征，在立法推進中，既要滿足司法人員對財力、權(quán)力、名譽和尊重的物質(zhì)利益和精神利益需求，又必須構(gòu)建完善的司法內(nèi)部監(jiān)督機制，提升制度被擱置、制度被限制、制度被投機性選擇所產(chǎn)生的成本，才能真正促進司法人員遵守刑事法律制度，保障公民人權(quán)，從本質(zhì)上推進良法的生產(chǎn)和構(gòu)建。司法推進，指的是司法機關(guān)在司法實踐中通過探索各種措施彌補法律制度的缺陷，推進善治的實現(xiàn)。司法權(quán)的不恰當使用，往往是對公民基本權(quán)利的最大挑戰(zhàn)，因此保障人權(quán)離不開從“法律保障”到“司法保障”，只有司法恪守法律邊界，服從刑事法律制度，才能真正成為保護公民權(quán)利的最后一道防線。離開了司法推進的立法推進，立法者往往站在理想主義的高度，構(gòu)建的是法理上的理性制度，而這種理性制度在實踐中，并非都能獲得正面效果，法律的理念和制度的超前會對司法實踐造成一定負面的影響；而離開了立法推進的司法推進，一旦與現(xiàn)有法定程序產(chǎn)生違背，必然違反程序正義的基本原則，損害了法律的權(quán)威，也超越了憲法賦予司法機關(guān)的地位和權(quán)力，造成司法權(quán)高于立法權(quán)，帶來國家基本權(quán)力間的沖突。因此，必須立法推進和司法推進相互合作，二者相輔相成，缺一不可。

（二）推進司法自身建設(shè)，提升司法權(quán)威與公信

推進公民權(quán)利的司法保障離不開推進司法的自身建設(shè)，只有提升了司法權(quán)威和司法公信力，才能為公民權(quán)利保障提供制度和現(xiàn)實基礎(chǔ)。構(gòu)建權(quán)威和具有公信力的司法機關(guān)，是實現(xiàn)社會公平正義的必要條件，是保護公民權(quán)利的重要保障。提升司法權(quán)威和司法公信，可以最大程度地發(fā)揮司法在法治中國建設(shè)中的重要作用，促進社會公平正義。

刑事訴訟法奉行“尊重和保護人權(quán)”的原則和無罪推定的基本原理，其中對刑事司法程序的設(shè)計，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)和司法行政機關(guān)之間相互合作和制約的權(quán)力配置格局等，都體現(xiàn)了尊重和保障人權(quán)、防范刑事司法權(quán)力專橫濫用的思路和原則。因此，推進司法改革的建設(shè)，進一步完善刑事法律制度現(xiàn)實執(zhí)行的落地，健全司法機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和預防機制，防止冤假錯案和侵犯公民權(quán)利行為的發(fā)生。同時，在司法機關(guān)內(nèi)部，強調(diào)去地方化和去行政化。司法機關(guān)去地方化，主要是指對司法機關(guān)的人、財、物等司法資源的配置和管理，宜采取上下一體式的縱向垂直管理模式，均由中央統(tǒng)籌作出安排，去除當前中央地方條塊分治的司法機關(guān)管理體制；司法機關(guān)去行政化，主要指在審判過程中減少行政化的層層審批，去除各種不必要的考核機制，讓公訴者起訴、審理者裁判，各司其職，各自負責，在真正意義上推進審判權(quán)、檢察權(quán)的獨立運行。同時，進一步推進法院執(zhí)行工作的發(fā)展，讓公民在每一個個案中都能體會到公平正義。與此同時，提升司法權(quán)威與司法公信也離不開對公民的法治教育，只有讓每個公民都相信了司法具有權(quán)威性和公信力，才能使公民在刑事制度失映、權(quán)利受到侵害時可以向司法機關(guān)進行反映，做到有權(quán)利就有救濟。

（三）強化人權(quán)的司法救濟

人民是權(quán)力的所有者，司法機關(guān)作為代表人民行使司法權(quán)的重要國家機關(guān)，必須要在權(quán)力所有者的意志范圍內(nèi)活動。因此，一切司法活動都應保障公民的權(quán)利。[8]而無救濟則無權(quán)利，無論刑事法律制度規(guī)定的如何全面，離開了對人權(quán)的司法救濟，刑事法律體系的價值都無法體現(xiàn)。隨著法治社會的不斷發(fā)展和司法改革的不斷推進，司法逐漸在人權(quán)救濟的維度內(nèi)積極拓展，從而使司法成為人權(quán)保護的重要途徑。人權(quán)的司法救濟體現(xiàn)在兩個方面，首先是在司法必須通過完善內(nèi)部監(jiān)督機制，向在刑事程序內(nèi)人權(quán)受傷害的公民提供切實有效的反應、監(jiān)督、處理等救濟途徑，保障司法權(quán)的運行也處于監(jiān)督之中；其次更應該加強對公權(quán)力的監(jiān)督，當公權(quán)力侵犯公民人權(quán)時應提供多種保障途徑，司法機關(guān)應強化對基于人權(quán)的積極請求權(quán)的義務(wù)之訴、基于人權(quán)的消極請求權(quán)的撤銷之訴和確認之訴的訴權(quán)保障。

而在司法對人權(quán)救濟的運行過程中，首先必須強調(diào)明確司法的正當程序性，正當程序在保障人權(quán)方面有著極為重要的作用，強化正當程序原則，為各個訴訟法和訴訟階段提供了人權(quán)保障的基礎(chǔ)，也是判斷司法程序是否保障了人權(quán)的重要依據(jù)；只有刑事法律相對人獲得了正當?shù)乃痉ǔ绦?，他們的人?quán)才有得到保障的可能。其次，推進司法對人權(quán)救濟應完善非法證據(jù)排除制度，非法證據(jù)本身就是對公民人權(quán)的侵害。排除非法證據(jù)從本質(zhì)上來說是司法的一種程序性制裁，通過無效性宣告來遏制偵查階段的違法行為，對被告人人權(quán)提供司法救濟。對非法證據(jù)排除機制進行了規(guī)定，這種規(guī)定體現(xiàn)了《刑事訴訟法》法律本身的價值，是法律形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一，只有堅持排除非法證據(jù)，才能真正實現(xiàn)司法對人權(quán)的保障。再者，司法對人權(quán)的救濟最終離不開司法機關(guān)提供公正的審判。在訴訟過程中，被告人雖然是審判對象，但其人權(quán)屬性并不因此改變，如果離開了公正審判，則必然剝奪了被告人的尊嚴和基本人權(quán)，因此司法機關(guān)在審判過程中必須保證司法本身的公正性，而這種公正性也是現(xiàn)代社會的重要體現(xiàn)。

[1]林梅：《環(huán)境政策實施機制研究——一個制度分析框架》，《社會學研究》2003年第1期，第27頁

[2]（美）勞倫斯·弗里德曼：《法律制度從社會科學角度觀察》，林欣等譯，中國政法大學出版社，2004年，第28頁

[3]左衛(wèi)民：《刑事證人出庭作證程序：實證研究與理論闡述》，《中外法學》2005年第6期，第35頁

[4]龍宗智：《論新刑事訴訟法實施后的公訴變更問題》，《當代法學》2014年第5期，第64頁

[5]余楓霜:《刑事程序失靈和程序法的人性假設(shè)》，《湖南大學學報》2013年第6期，第37頁

[6]（英）亞當·斯密：《道德情操論》，謝宗林譯，中央編譯出版社，2008年，第35～39頁

[7]（英）亞當·斯密：《國富論》，謝祖鈞譯，中華書局，2012年，第16～17頁

[8]楊春福：《保障公民權(quán)利——中國法治化進程的價值取向》，《中國法學》2002年第6期，第17頁

Human Rights Protection under the Risk of Criminal Legal System Failure

Miao Zeyi

The malfunction on the criminal legal system is the major challenges faced by the law construction of human rights.The failures of Criminal law system reflect on different terms such as the criminal law system being put on,the system being limited,the system being chosen by speculative reasons.The reasons of the malfunction lie on the flaw of the construction for the ontology system of criminal system,the misplace of the human nature hypothesis and the deviation of the system operating environment.The human rights protection under the risk of the malfunction needs the judicial and legislative to make up for the defect of system,also needs to promote judicial self building to improve the judicial authority and trust,at the same time should strengthen in the process of judicial due process principle,improve the mechanism of the illegal evidence exclusion,promote justice to safeguard human rights.

criminal law system,human rights,safeguard,rule of law in china

南京大學法學院 江蘇南京 210009

2014年國家社科基金重點項目“完善我國人權(quán)司法保障制度研究”（批準號：14AFX003）。