摘 要 在我國各城市中，流動商販普遍存在。然而我國現(xiàn)行法律并未對其法律地位作出明確的規(guī)定。本文通過對流動商販存在的合理性和賦予流動商販商主體地位的必要性進行闡述、分析，并通過對商主體資格的條件的解讀，分析流動商販作為商主體的可行性，以期裨益于商法法律體系的完善。

關(guān)鍵詞 流動商販 商主體 商事登記

作者簡介：周樂娟，廣州商學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.050

一、流動商販及其存在合理性

（一）流動商販

流動商販，是指沒有固定營業(yè)場所，從事簡單商品的小規(guī)模交易行為的經(jīng)營者。流動商販具有其特有的特征。

其一，流動商販的人員構(gòu)成多數(shù)為下崗工人、農(nóng)場進城務(wù)工人群等。相對其他企業(yè)人員，這些人員的文化水平較低。其二，大多數(shù)流動商販主要從事簡單商品的交易，如蔬菜、水果、服飾、小件日用品等日常生活用品等，其交易金額往往不大，經(jīng)營所得也不高，其盈利所得僅能夠維持本人及家人的基本生活。其三，流動商販具有一定的流動性，其根據(jù)城市人流的密集情況，自發(fā)地聚集在城市的繁榮地段，例如車站附近、地鐵站站口、學(xué)校周圍、地下通道、菜市場、廣場、天橋等人流較多的地方。只要哪個地段有相對密集人流，他們就會聚集在那里，并不會長時間固定于某一地點，但也不會頻繁的每天更換地方，如果某一地段的客源相對穩(wěn)定，流動商販也會因此具有相對穩(wěn)定性。其四，流動商販的載貨工具多為三輪車、機動車等，也有些以肩挑籮筐或者大行李袋等工具進行載貨。

目前，我國現(xiàn)行的法律及管理制度，并未對流動商販的法律地位給予明確的規(guī)定。2011年公布實施的《個體工商戶條例》中第29條，規(guī)定“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況規(guī)定”。 地方政府對流動攤販多數(shù)持有否定態(tài)度，依靠此為生的商販只能進行無證經(jīng)營。實踐中，在行政執(zhí)法中，城管與流動攤販的沖突報道屢見不鮮。對于流動商販這一群體，其存在于城市中的各個角落里，其存在具有一定的合理性，堵不如疏，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識到這一群體的不可消滅性，如何給予其定性，尤為重要。

（二）流動商販存在的合理性

1.流動商販的存在是社會發(fā)展的必然結(jié)果。自《周禮》起，就已經(jīng)有關(guān)于流動商販的記載。流動商販?zhǔn)窃缙谏鐣闹饕淌禄顒有问健?/p>

2.流動商販的存在是國家城鎮(zhèn)化政策的施行的必然結(jié)果。近現(xiàn)代，隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，大量農(nóng)村人員涌入城市，文化程度不高，資本不足。職業(yè)技能較弱的這些群體，需要選擇一些門檻較低的行業(yè)去維系自己的基本生存。

3.城市規(guī)劃建設(shè)中缺陷催生了流動商販。市場的需求是商業(yè)活動的最好指向標(biāo)。過快的城市化發(fā)展，城市建設(shè)方面的缺陷逐漸凸顯。許多大城市在城市空間區(qū)域上出現(xiàn)兩極分化，這種分化造就了市民多元化需求。只要有需求，就會有市場。在市民多元化需求無法得到滿足的情況下，流動商販的存在就為市民提供了方便快捷的服務(wù)。

4.流動商販有利于解決大量無業(yè)、失業(yè)人員，如進城務(wù)工農(nóng)民、下崗工人、輟學(xué)失業(yè)者等，他們的就業(yè)問題。如能有效管理流動商販，對社會的穩(wěn)定和諧能夠起到很大的作用。

二、賦予流動商販商主體的必要性

（一）有利于完善商法體系

營業(yè)權(quán)，是憲法、法律賦予公民的基本的權(quán)利。營業(yè)權(quán)包含了營業(yè)機會的平等享有、營業(yè)資格的自然取得、營業(yè)方式的自我決定、經(jīng)營管理的獨立決策以及營業(yè)侵權(quán)請求的救濟等。 任何自然人都享有經(jīng)營權(quán)，均可以自主選擇是否從事經(jīng)營活動。商法是調(diào)整商行為而形成的商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，商行為是商主體行使?fàn)I業(yè)權(quán)的行為，其具有營利性和營業(yè)性。商法的存在目的在于根據(jù)不同層次的商業(yè)活動，賦予其對應(yīng)位置的商事活動參加者在商事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。流動商販的存在是我國的國情，其在商法中的缺位，不符合營業(yè)權(quán)這一憲法賦予的基本權(quán)利，也不符合商法的存在目的。將流動商販納入到商主體的范疇，有利于完善商法體系，構(gòu)建和諧社會。

（二）有利于保障公民的生存權(quán)、就業(yè)權(quán)

如上所述，流動商販的主體多為幾類人員；進城務(wù)工農(nóng)民、下崗工人等失業(yè)人群、輟學(xué)等無業(yè)人員等。他們多數(shù)具有低學(xué)歷、低技能的特點。由于自身資金的限制，除進入服務(wù)行業(yè)從事單純勞動力工作外，創(chuàng)業(yè)的條件又無法滿足，如固定的經(jīng)營場所租金、設(shè)備等費用問題。城市就業(yè)崗位有限，基于生存壓力，流動商販則成為這些群體的重要選擇，低成本、易操作，不需要學(xué)歷、不需要高技能，通過購買小件商品，掙取其中差價。流動商販無證經(jīng)營，政府屢屢打擊取締，但仍無法消滅這一群體，是這些弱勢群體的生存的需求的結(jié)果。在無法消除這一群體的背景下，政府要么提供其就業(yè)機會，滿足其最低基本的生存，或者，嘗試將流動商販納入商法的調(diào)整范圍內(nèi)，賦予其商主體地位，使其合法化，并進一步出臺相關(guān)法律及制度，流動商販的合法化有利于社會弱勢群體的就業(yè)與生存。

三、賦予流動商販商主體地位的可行性

（一） 商主體資格

商主體是商法的核心。在傳統(tǒng)商法中，商主體亦稱為“商人”，其指的是依據(jù)商法的規(guī)定參加商事活動，享有商事權(quán)利，并承擔(dān)商事義務(wù)的個人或組織。一般認(rèn)為，商主體具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的能力參與商事法律關(guān)系，并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)。在我國，要成為商主體，需要滿足實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和形式要求。

1. 實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，商事主體資格的取得需滿足幾個條件。

首先，需具有商事能力，即商事權(quán)利能力和商事行為能力。商事能力，本質(zhì)上，是從民事能力衍生出的，由商法所賦予從事商事行為的能力，其主要表現(xiàn)為行為人從事營利性營業(yè)活動的資格限制。這種資格或能力，是成為商主體的前提條件。

其次，需以營利為目的。商主體是從事以營利為目的的營業(yè)活動的主體，“商人謀利”，通過賺取成本與收益之間的差價，獲得利潤。營利是商主體從事商業(yè)行為的根本目的。

再者，需以營業(yè)為方式。營業(yè)活動，即以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動或行為。其與偶發(fā)性的營利行為不同，營業(yè)活動應(yīng)當(dāng)是在相對固定的一段時間內(nèi)，從事相對穩(wěn)定，連續(xù)性的商事活動。

2. 形式要求。商主體是一種法律擬制的主體，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，商主體的設(shè)立、變更或消滅，都必須經(jīng)過商事登記程序，未經(jīng)商事登記的個人和組織，不得從事商事行為，否則視為違法經(jīng)營。商事登記制度起源于商人習(xí)慣法時代，現(xiàn)已成為各國的商法中的通行規(guī)則。

（二） 流動商販的商主體資格分析

1. 流動商販的營利性。雖然流動商販獲得的收益并不顯著，很多時候，僅能維持自身或家庭的基本生活水平，但不能否認(rèn)流動商販的商品交易行為具有營利性。判斷是否營利性行為，可以通過其客觀行為予以判斷。營利性，其注重于行為的目的，而不在于行為的最終結(jié)果。商行為的營利性可以比作“為再次出售而購買”。流動商販通過批量購買小件商品，低成本、低價格、小利潤的出售其商品，其目的就是為了獲得成本與收益之間的差價，也就是利潤。通過獲得利潤，去增加個人收入，從而達到生存、生活的目的。不管流動商販的最終結(jié)果是盈利還是虧損，其銷售商品的目的在于營利。

2. 流動商販的營業(yè)性。營業(yè)性，具有連續(xù)性、職業(yè)性的特征。所謂連續(xù)性，并無一定時間的限制。連續(xù)性、職業(yè)性，表示主體在一段時間內(nèi)，持續(xù)不斷地從事某種性質(zhì)相同的營利活動，以此作為職業(yè)。 流動商販一般情況下，會出售一些日常用品，商品存貨一般都不會很大，具有一定的靈活性。趨利性使得流動商販會根據(jù)不同人流的需求，提供不同的商品。但這種更改并不是時時刻刻都是變化的，仍然具有相對穩(wěn)定性，在一定的時期內(nèi)販賣某種商品或者某幾種商品。流動商販的資本也不允許其一次性進貨太多，壓貨會給其造成生活負(fù)擔(dān)。并且，流動商販雖然會根據(jù)人流需求更換商品，但其基本仍屬于日常生活用品的范疇。流動商販的這種經(jīng)營行為，在范圍上具有相對的穩(wěn)定性，經(jīng)營活動具有持續(xù)性。

3. 流動商販的商事登記問題。根據(jù)我國現(xiàn)行商事立法規(guī)定，任何個人、組織，必須履行登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，方可從事營利性營業(yè)行為。未履行登記手續(xù)的個人和組織不得從事營利性營業(yè)活動。也就是說，流動商販如需合法從事經(jīng)營行為，必須達到法律規(guī)定的商事登記的條件，完成商事登記手續(xù)后，方可取得商主體資格，獲得商事權(quán)利能力和商事行為能力。

但現(xiàn)實中，流動商販基于這一群體的特殊性，很多時候難以達到商事登記的條件，如固定的營業(yè)場所等。要賦予流動商販商主體地位，使其合法化，則必須理清流動商販與商事登記這一強制性的形式要件的關(guān)系。能否豁免流動商販的商事登記程序，成為流動商販商主體地位合法化的重要問題。

從商事登記的功能才看，商事登記主要起著促進交易便捷、保障交易安全，以及有利于政府的監(jiān)管工作和國家的征稅工作。首先，流動商販大多從事面對面的交易，其產(chǎn)品大多為簡單的日常生活用品，其經(jīng)營能力資本等信息都是公開的，其不需要通過信息登記制度來維護交易安全。其次，流動商販多為弱勢群體，他們解決的是生存壓力，其收益不大，對全社會的經(jīng)濟影響并不明顯，對于這一群體，可以免于征稅。因此，豁免流動商販的商事登記手續(xù)，并不會影響到政府的監(jiān)管和國家的征稅。

四、結(jié)語

城市流動商販存在于社會，屢禁不止，是有其存在的緣故的。本文通過分析城市流動商販的存在合理性，得出對于城市流動商販，禁不如疏，將其合法化是未來的必然趨勢。通過分析賦予城市商販商主體地位的必要性和可行性，提出將城市流動商販納入到商販的調(diào)整范疇，賦予其商主體地位。將流動商販納入商主體地位，需要配備齊全的法律制度，如對于流動商販商事登記的問題；城市流動商販導(dǎo)致的交通問題、衛(wèi)生問題等，需要進一步地予以完善。

注釋：

張安毅.城市流動商販合法化的障礙及對策——以流動商販商事登記問題為視角.西部管理經(jīng)濟論壇.2015.01.26（1）.64.

參照《個體工商戶條例》.

錢宇丹、尹奎杰.中小企業(yè)營業(yè)權(quán)平等法律保護制度研究.社會科學(xué)戰(zhàn)線.2014.

雷浩.論我國流動性商販的法律地位.公民與法.2015（2）.37.

參考文獻：

[1]羅麗.小商販立法問題研究.南昌：南昌大學(xué).2011.

[2]劉瑩.城市流動商販法律地位研究.甘肅：甘肅政法學(xué)院.2013.