■周玲玲

對外經(jīng)濟貿易大學英語學院，北京市朝陽區(qū)惠新東街10號 100029

作為“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的新興科學技術，文本與數(shù)據(jù)挖掘(Text and Data Mining, TDM)在國際立法界、司法界、出版界以及學術界獲得廣泛的梳理、論證及支持[1-9]。我國在立法及司法上尚未將TDM明文列為版權限制與例外給予直接支撐;但國內學術界對于TDM已展開了一定視角的討論，例如圖書館視角[10-12]、技術應用視角[13-14]、出版商視角[15]，而以科技期刊利益視角對TDM所展開的研究鮮有文獻報道。

科技期刊集聚科學領域的重要學術資源，科學領域的TDM能夠為科學創(chuàng)新帶來多元化契機。由此，基于科技期刊的TDM能夠鼓勵科學創(chuàng)新與發(fā)展。然而，科學領域的TDM存在高額利潤[16]，備受權利相關人(主要為科研人員和出版商)的關注，實踐中科技期刊的TDM一直存在權利之爭。出版商常常通過許可協(xié)議中的具體條款限制科學領域的TDM，從一定程度上阻礙或減緩了科學的創(chuàng)新與發(fā)展。

TDM是否符合版權法宗旨而應當被認定為新型的合理使用？其在國際領域的發(fā)展動態(tài)包括哪些？這些動態(tài)具有哪些共性及特性？國際動態(tài)對于我國科技期刊建設有哪些啟示？在沒有直接立法及司法支撐的基礎上，國內科技期刊應該如何有效地學習國際動態(tài)，為自身爭取更多權利，進而為我國的科學事業(yè)提供更為廣泛的發(fā)展契機？筆者對這些問題進行深入探討及梳理。

1 國際立法動態(tài)

2014年，英國將TDM作為版權限制與例外在立法中予以確認[1]。隨后，歐盟成員國，例如德國、法國、愛爾蘭以及愛沙尼亞，相繼對TDM進行梳理及討論[16]，但目前尚未正式頒布相應修法。2016年，歐盟以指令提案(Directive Proposal)形式就TDM提出宗旨性建議[2]。

1.1 英國

英國于2011年全面啟動知識產權修法工作[17]。2014年，英國政府對現(xiàn)行《版權、設計和專利法案1988》(Copyright,DesignsandPatentsAct1988)做出10項不同立法層面(均低于法案層面)的修訂，其中包括多項版權限制與例外的改革舉措[18]，而TDM例外便是上述修訂中較為顯著的一項限制與例外舉措。依據(jù)第29條款的修訂內容，合法獲取作品的主體基于非商業(yè)性研究目的對作品展開數(shù)據(jù)挖掘、分析的復制行為，不構成版權侵權[1]。

該條款的適用主體為合法獲取(Lawful Access)作品的主體。法案及條款并未就合法獲取進行單獨定義及說明，而是在各項具體條款中體現(xiàn)合法獲取的形式。合法獲取作品的途徑具有多樣性，包括訂閱圖書、數(shù)據(jù)庫許可協(xié)議以及知識共享協(xié)議(Creative Commons License)。

該條款適用于非商業(yè)性目的研究。事實上，英國在此次修法之初已經(jīng)認識到基于非商業(yè)性目的的使用行為并不會損害版權宗旨；相反，這些行為能夠積極地促進創(chuàng)作，最終保障版權宗旨的達成[18]。該條款在充分肯定非商業(yè)性研究目的的同時也排除了基于商業(yè)性研究目的開展TDM例外的可能，這一適用目的的限制從實質上確保了出版商基于商業(yè)性目的在TDM領域享有的經(jīng)濟利益。

該條款的適用條件主要包括2項：第一，合法獲取作品的主體出于非商業(yè)性研究目的對作品進行TDM時所做的復制是基于計算機分析展開的；第二，復制的同時要充分標明作品的相關信息。上述2項適用條件旨在平衡不同權利人之間的各項利益?！胺巧虡I(yè)性研究目的”較為完善地確保了出版商的經(jīng)濟利益，“充分標明作者相關信息”則有效地保障了作者以及出版商的人身權。

1.2 歐盟

歐盟委員會于2016年9月14日正式發(fā)布《歐盟數(shù)字化單一市場之版權指令提案》(ProposalforadirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCounciloncopyrightintheDigitalSingleMarket)(以下簡稱為“歐盟指令提案”)[2]。該提案以立法建議形式針對歐盟范圍內的版權及其限制與例外做出宗旨性表率。TDM便是3項版權限制與例外之一。

歐盟委員會基于法律效力、經(jīng)濟效益、相關權利人利益以及社會或基本權利影響4個視角對TDM展開多方綜合考量[16]，最終在提案第3條款中確定歐盟的宗旨性態(tài)度。依據(jù)該條款, 為科學研究目的，成員國應當在立法中明確允許研究機構為開展TDM工作所需的各種復制及數(shù)據(jù)提取活動。任何通過合同條款阻止TDM例外的行為都應當視為無效行為。作者有權就TDM所需數(shù)據(jù)在合理范圍內采取必要的措施確保其安全性、完整性。此外，該條款建議成員國通過鼓勵作者(包括出版商)與研究機構協(xié)商達成雙方認可的最佳實踐[2]。

該條款的適用主體為研究機構。在前期討論中，歐盟委員會將適用主體確定為公共利益研究機構。由于后期各方權利人對于公共利益研究機構的界定存在一定分歧，歐盟委員會最終將適用主體籠統(tǒng)地界定為研究機構。主體的細化及最后確認將由各成員國在國內立法修訂中自行決定。歐盟這一舉措不僅為成員國提供了必要的原則性指引，還為各成員國立法機構留有足夠的自由裁量權。

該條款的適用目的為科學研究目的。此條款并未明確限定科學研究目的的性質。換言之，不論是商業(yè)性科學研究目的，還是非商業(yè)性科學研究目的，都可以包括在該條款的適用目的內。與英國的非商業(yè)性研究目的相比，歐盟的適用目的具有更為寬泛的內涵。事實上，歐盟不將適用目的限定為非商業(yè)性科學研究目的，旨在鼓勵公共利益研究依據(jù)該條款積極開展公共機構與社會資本合作的研究項目(Public-Private Partnership)[16]。對于商業(yè)性研究機構而言，其是否可以依據(jù)商業(yè)性科學研究目的適用該限制與例外完全取決于各成員國的國內立法修訂。出于權利人利益平衡的考慮，各成員國在自身的立法修訂中也不可能將該類行為認定為版權限制與例外。實踐中，各大出版商更不會同意將商業(yè)性研究機構出于商業(yè)性科學研究目的開展TDM認定為版權限制與例外。

該條款的實施通過禁止合同條款阻止TDM例外適用予以保障。實踐中，出版商通過合同規(guī)避版權限制與例外的情況時有發(fā)生，這一行為嚴重違背了合同合法原則高于合同自由原則的基本要求[19]。因此，在歐盟指令提案中給予上述宗旨性的禁止規(guī)定是非常必要的。與此同時，該條款鼓勵權利相關人通過自行協(xié)商達成最佳實踐。該舉措為條款的實施提供了必要的靈活度，增強了條款的有效性。

2 國際司法動態(tài)

近年來，通過司法判例將TDM作為版權限制與例外的實例在美國頻頻發(fā)生。法官在依據(jù)成文立法中原則性合理使用條款[20]判定實踐案例符合合理使用要素的同時，確立了轉換性使用[6]的法理本質，進而保障了TDM的合法合理性。在眾多案件中，Authors Guild v HathiTrust[3](以下簡稱為“HathiTrust”)與 Authors Guild v Google, Inc[4](以下簡稱為“Google Book”)成為認可TDM具有合理使用本質的典型案例。

在HathiTrust案件中，HathiTrust數(shù)字圖書館與Google簽訂大型數(shù)字化項目(Mass Digitization Project)，允許Google對參與該項目的高校圖書館中所有作品進行全文掃描形成數(shù)字版本的作品，并提供給HathiTrust及相關高校圖書館使用。HathiTrust向公眾提供3種使用方式：全文搜索、數(shù)字保存以及對經(jīng)認證的視障用戶提供無障礙閱讀[3]。其中，全文搜索涉及大量的TDM。

基于全文搜索，用戶可以對HathiTrust數(shù)字圖書館中的所有作品通過檢索詞進行全文搜索。對于仍處于保護期限內的作品以及未經(jīng)作者授權的作品，HathiTrust僅提供檢索詞出現(xiàn)的頁碼以及該檢索詞在該頁碼出現(xiàn)的頻率。HathiTrust的全文檢索本質上是一種TDM技術的應用，與原作品的使用具有截然不同的目的，并不代替原作品的使用，具有較強的轉換性，最終被法院認定為合理使用[21]。

在Google Book案件中，版權爭議主要出現(xiàn)在圖書館項目(Library Project)這一子項目中。基于圖書館項目，Google對參與該項目的圖書館中近2千萬本圖書進行了全文電子化掃描。有些圖書館僅僅允許Google就公共領域的作品進行掃描，有些圖書館則允許Google對所有作品(包括仍在保護期限之內的大量作品)進行掃描。然而，對于受保護的作品，Google并不事先征得權利人的同意，且不向權利人支付任何報酬。Google將掃描后的電子版圖書向用戶提供片段瀏覽(Snippet View)服務。具體而言，Google將掃描圖書的每頁分為8部分，輸入檢索詞進行搜索后，只能出現(xiàn)含有檢索詞的少許片段。從片段瀏覽的本質分析，這一服務實質上是TDM技術的應用。與圖書的原有使用目的完全不同，片段瀏覽旨在為用戶提供更為完善的文字搜索工具，進而提高用戶搜索圖書的效率，具有較高的轉換性，最終被法院認定為是合理使用。

HathiTrust和Google Book依據(jù)現(xiàn)行立法中的原則性合理使用條款，充分地論證了TDM的合理使用本質。盡管這2個案件中所采用的TDM在形式上具有一定的差異，但從使用本質上分析，2種TDM均不以替代原有作品為目的，都可以依據(jù)原則性合理使用條款被認定為轉換性使用，進而被判定為合理使用。

3 國際出版商政策動態(tài)

國際出版商對于TDM技術一直占居主導地位。在TDM法律確定性不夠明確的基礎上，國際出版商主張通過許可協(xié)議以及提供平臺的方式掌控TDM在科學研究中的實踐應用[15]。

作為2013年“歐洲許可對話(Licenses for Europe)”的重要成果，包括愛思唯爾、美國化學學會、英國醫(yī)學雜志出版集團的多家與會出版商承諾將基于非商業(yè)性目的的TDM納入學術機構訂閱許可范圍內，并且開發(fā)共同的基礎設施促進TDM發(fā)展[22]。

2015年，國際科技醫(yī)藥出版商協(xié)會(International Association of Scientific, Technical and Medical Publishers)發(fā)表聲明，將積極通過版權許可協(xié)議在歐盟領域為非商業(yè)性科學研究目的且受保護作品的TDM工作提供支撐。具體而言，簽署該聲明的出版商做出如下3項表態(tài)：首先，簽署出版商表示，將針對科研領域的非商業(yè)性TDM達成樣本條款嵌入至現(xiàn)有許可協(xié)議中；其次，簽署出版商將基于現(xiàn)有的基礎設施進一步促進及提高科研人員的TDM能力；最后，簽署出版商將改善現(xiàn)有的基礎設施確?？蒲腥藛T能夠將許可訂購數(shù)據(jù)與開放存取數(shù)據(jù)共同應用至TDM研究中[5]。與此同時，簽署該聲明的出版商強調，將通過必要的措施對自身數(shù)據(jù)進行技術保護，以免在TDM應用中造成不必要的經(jīng)濟利益損害。

上述戰(zhàn)略表態(tài)表明，出版商目前在一定程度上已經(jīng)認可基于非商業(yè)性目的開展TDM的合理使用性。然而，出版商仍然希望將基于該類目的的TDM進行有效掌控，即希望通過版權許可協(xié)議以及共建平臺的形式對此進行有效控制。

4 國際TDM版權新策特征

4.1 相同之處

將國際立法界、司法界以及出版界就TDM提出的版權新策進行比較梳理，發(fā)現(xiàn)各項新策之間存在一定程度的共性。

首先，TDM的合法合理性在國際立法層面、司法層面以及出版商政策層面都得到了一定程度的認可。不論是成文立法基于不同程度、不同視角的有條件認可，還是司法判例的轉換性法理論證，或是出版商自身政策的妥協(xié)，都一致明確TDM有利于鼓勵創(chuàng)新的本質。

其次，上述各項新策都希望在進一步應用TDM的過程中，協(xié)調網(wǎng)絡環(huán)境中各方權利相關人之間的利益平衡，進而在鼓勵創(chuàng)新的同時保障各方權利人的基本利益。不論是英國修法中適用目的的限定，還是歐盟指令提案中適用主體的限定，都是基于各方權利人利益平衡的考慮。司法判例從法理上更為徹底地論證了TDM不會影響權利相關人現(xiàn)有利益的本質。與此同時，國際出版商通過將非商業(yè)性TDM例外樣本條款嵌入至許可協(xié)議的方式表明了其對文本與挖掘的立場和態(tài)度。

4.2 不同之處

首先，上述各項新策對于TDM的認可程度存在一定的差異。TDM在司法層面得到了最大程度的認可。法官依據(jù)成文立法原則性條款[20]，在具體案例中判定TDM的轉換性本質，進而無條件認可了TDM的合法合理性。TDM在立法層面上也獲得了一定程度的認可，而立法層面上的認可均通過多重方式對TDM的合理開展予以靈活性限定。出版商則僅僅認可出于非商業(yè)性研究目的開展TDM的可行性，認可方式相對單一，并且對該類認可進行了樣本條款及專屬平臺的雙重監(jiān)管及掌控。

其次，上述各項新策對于TDM的認可方式存在一定差異。在司法上，TDM依據(jù)其轉換性本質從法理上已經(jīng)獲得了無條件認可。在立法上，上述國家及地區(qū)根據(jù)具體條款，通過設定限定條件的方式認可TDM的合法合理性。英國立法通過設立“適用目的”的方式限定TDM的合理使用，而歐盟指令提案則通過明確“適用主體”的方式限定TDM的合理使用。與英國立法相似，國際出版商也從“適用目的”上對TDM進行了限定。有所不同的是，出版商們愿意通過在現(xiàn)有許可協(xié)議中逐一嵌入樣本條款的方式(而非立法普遍認可的方式)對TDM進行認可，研究機構需要通過實踐談判才有機會獲得開展TDM的機會。這一方式對于出版商而言非常有利，然而其實施效力低下，不利于平衡各方權利相關人之間的利益。國際TDM版權新策的特征見表1。

表1 國際TDM版權新策特征

5 國際TDM版權新策對我國科技期刊建設的啟示

科技期刊作為科學研究的重要傳播載體，不僅是我國科學發(fā)展的真實見證，還為進一步的科學創(chuàng)新提供堅實支撐?？萍计诳瘍群S富多樣的科學數(shù)據(jù)，而科學數(shù)據(jù)的TDM是助力我國期刊科學創(chuàng)新及發(fā)展的有效方法及良好契機。因此，科技期刊的TDM對于鼓勵我國科學創(chuàng)新及發(fā)展至關重要。目前，我國科技期刊對于TDM的價值已有一定認識[23-24]，主要從技術層面對TDM在科技期刊中的應用展開初步探討。然而，科技期刊界目前對于TDM的國際發(fā)展動態(tài)以及法理本質討論較少，也尚未就TDM在期刊中的實踐應用形成有力的政策支撐?；诘?節(jié)中TDM國際發(fā)展動態(tài)的梳理及比較論證，筆者提出以下建議。

5.1 明確TDM鼓勵創(chuàng)新的法理本質

國際司法動態(tài)表明，TDM具有典型的轉換性本質。這一本質決定TDM不具有替代原有作品的目的性及可能性，不會影響原有作品的潛在市場，也不影響作者及出版商的現(xiàn)有利益，并且充分保障了鼓勵創(chuàng)新的立法宗旨。事實上，轉換性本質的考量及確認也極大地降低了“商業(yè)性目的”在具體案例中的考量比重。

基于國際司法動態(tài)，中國科技期刊應當正確厘清TDM的轉換性本質，廣泛梳理、跟進TDM目前在國外的法理研究，積極收集相關真實判例例證及文獻，為期刊TDM的政策建設及同行實踐提供堅實的法理基礎。

5.2 夯實科技期刊TDM政策聯(lián)盟

目前，科技期刊界對于TDM的理論研究存在梳理角度較為單一、文獻不夠充實的問題?，F(xiàn)有的文獻梳理主要從技術視角展開，且數(shù)量相當有限。政策缺失是導致上述現(xiàn)象的根源之一。實踐中，科技期刊界尚未對TDM給予足夠的重視，未形成專門政策支撐TDM工作的開展。

科技期刊界應當充分認識到TDM對于助力未來數(shù)字環(huán)境中科學發(fā)展的無限潛力，加強同行之間交流及宣傳，借鑒國際發(fā)展動態(tài)及理論梳理，爭取達成適合于我國國情發(fā)展的行業(yè)政策聯(lián)盟，有理有節(jié)地將TDM這一新型技術應用至期刊自身業(yè)務發(fā)展中。

5.3 加強科技期刊國際合作談判中TDM的談判

目前，科技期刊與國際出版商就數(shù)據(jù)庫進行許可談判時，常常忽略數(shù)據(jù)庫TDM權利的協(xié)調。事實上，上述國際出版商對TDM做出的表態(tài)已經(jīng)充分認可基于非商業(yè)性目的開展TDM的合理使用性。

我國科技期刊可以以此為據(jù)，結合TDM的法理本質以及業(yè)界政策聯(lián)盟，在數(shù)據(jù)庫許可訂購談判中主動提出非商業(yè)性TDM的實踐需求，要求國際出版商切實在許可談判中嵌入相應許可條款，有效獲取數(shù)據(jù)庫TDM的合理使用權利。

5.4 加強科技期刊界與技術產業(yè)界合作，聯(lián)合建立國內科技期刊數(shù)字平臺

目前，我國科研人員在實踐中很難就國內科學數(shù)據(jù)展開TDM的合理使用研究。原因可歸納為：第一，包括中國知網(wǎng)在內的商業(yè)數(shù)據(jù)庫商一般允許用戶基于商業(yè)許可訂購獲取TDM權利，訂購費用較高；第二，商業(yè)數(shù)據(jù)庫商通?；谏虡I(yè)許可條款限制科研人員開展TDM的合理使用；第三，目前市場上尚未專門針對我國科技期刊形成科學類數(shù)據(jù)庫平臺，以供科研人員展開TDM研究；第四，我國科技期刊的技術力量相對薄弱，還有相當一部分科技期刊以單刊編輯部形式經(jīng)營，無論從業(yè)務范圍還是人員架構以及技術儲備上，都不具備自身開展TDM的最基本能力。

基于TDM的轉換性合法合理本質，以及我國科技創(chuàng)新的實踐需求，我國科技期刊界可以引薦歐盟鼓勵公共機構與社會資本合作開展TDM的策略，充分加強自身與技術產業(yè)界的合作，在厘清法理基礎的前提下，由科技期刊提供數(shù)據(jù)資源，由技術產業(yè)界提供專業(yè)技術，共贏合作，聯(lián)合建立國內科技期刊數(shù)據(jù)庫平臺，為我國科研人員就本國科學數(shù)據(jù)提供TDM的合理使用研究。

6 結束語

近年來，TDM在國際立法界、司法界以及出版界均得到了廣泛的梳理。從司法判例的轉換性本質論證，到建立在具體限定條件下的版權限制與例外立法修訂，再到出版商提出的樣本條款及平臺共建，都在不同程度上論證了一個事實，即TDM具有鼓勵創(chuàng)新的合法合理性，應當積極被應用至科學研究中?？萍计诳鳛橹铱茖W發(fā)展的重要資源，應當積極梳理TDM的國際發(fā)展動態(tài)，厘清其法理本質，夯實相關行業(yè)政策聯(lián)盟，在國際合作談判中主動嵌入相關合理使用許可談判，并且考慮加強與技術產業(yè)界合作，聯(lián)合建立國內科技期刊數(shù)字平臺，為科研人員開展TDM合理使用提供堅實支撐。

[1] The UK Parliament. The copyright and rights in performances (research, education, libraries and archives) regulations 2014[EB/OL]. (2014-05-19)[2017-05-08]. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2014/1372/pdfs/uksi_20141372_en.pdf.

[2] The European Commission. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market[EB/OL]. (2016-09-14)[2017-05-08]. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/proposal-directive-european-parliament-and-council-copyright-digital-single-market.

[3] Authors Guild v HathiTrust[EB/OL]. (2016-05-15)[2017-05-08]. https://cases.justia.com/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2011cv06351/384619/156/0.pdf.

[4] Authors Guild v Google, Inc[EB/OL].(2016-05-15)[2017-05-08]. https://www.authors-guild.org/wp-content/uploads/2014/10/2013-Nov-14-AGvGoogleOpinion-SDNY.pdf.

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