吳鉤

作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們在舞臺上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現(xiàn)的就是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮京當(dāng)馬涼”的笑話了?，F(xiàn)在我們有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統(tǒng)。

包拯是宋朝人，但宋代的戲曲并沒有什么“包公戲”?！鞍珣颉笔窃谠d起的，至晚清時終于蔚為大觀。數(shù)百年間，包公審案的故事被編入雜劇、南戲、話本、評書、小說、清京劇，以及眾多地方戲中；近代以來，包公案”還被多次改編成影視劇。無數(shù)中國人都通過“包公戲”了解古代的司法制度與司法文化；一些學(xué)者也以“包公戲”為樣本，煞有介事地分析傳統(tǒng)的“人治司法模式”，反思“中國傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

然而，作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們在舞臺上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現(xiàn)的就是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮京當(dāng)馬涼”的笑話了?，F(xiàn)在我們有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統(tǒng)。

宋代司法重不重程序？

“包公戲”中的包拯，是一個權(quán)力大得嚇人的法官，集偵查、控訴、審判、執(zhí)行四權(quán)于一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當(dāng)庭就問個清楚，然后大喝一聲“堂下聽判”，義正詞嚴(yán)地宣判后，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，“這種權(quán)力混同行使的現(xiàn)象一直是我國古代司法制度所無法突破的障礙”，“正是中國傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

問題是，“包公戲”展現(xiàn)的完全不是宋代的司法制度，因為宋朝司法特別強調(diào)“分權(quán)與制衡”。為實現(xiàn)“分權(quán)與制衡”，宋朝的立國者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先，偵查與審訊的權(quán)力是分立的，宋代的緝捕、刑偵機構(gòu)為隸屬于州、路衙門的巡檢司，以及隸屬于縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當(dāng)于今天的警察局，其職責(zé)是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據(jù)、主持司法檢驗等，但按照宋朝的司法制度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規(guī)定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府。”

案子進入州府的庭審程序之后，先由一名法官審查事實，叫做“推勘”。這位推勘官將根據(jù)證人證言、證物、法醫(yī)檢驗、嫌犯供詞，將犯罪事實審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至于犯人觸犯的是什么法，依法該判什么刑，他是不用管的。被告人畫押之后，便沒有推勘官什么事了。但如果審訊出錯，則由他負(fù)責(zé)任。

這一道程序走完，進入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人復(fù)核案情，詢問被告人供詞是否屬實，有沒有冤情。這道程序叫做“錄問”。如果被告人喊冤，前面的庭審程序推倒重來，必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位獨立的法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點，如發(fā)現(xiàn)疑點，退回重審；如沒有疑點，則由他根據(jù)卷宗記錄的犯罪事實，檢出嫌犯觸犯的法律條文，這叫做“檢法”。推勘與檢法不可為同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”制度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權(quán)力制衡，防范權(quán)力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。

檢法之后，將案子移交給一個判決委員會。判決委員會負(fù)責(zé)起草判決書，交委員會全體法官討論。若對判決沒有異議，則集體簽署，將來若發(fā)現(xiàn)錯案，所有署名的法官均追究責(zé)任。這叫做“同職犯公坐”。對判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，這叫做“議狀”，日后若證實判決確實出錯了，“議狀”的法官可免于問責(zé)。

判決書必須獲得全體法官簽署，才可以進入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，還需要對被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時被告人若稱不服判，有冤要伸，那么將自動啟動“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避，由上級法院組織新的法庭復(fù)審，將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機會。

如果被告人在聽判之后，表示服法，那么整個案子告一段落，呈報中央派駐各地的巡回法院（提刑司）復(fù)核。巡回法院若發(fā)現(xiàn)疑點，案子復(fù)審。若未發(fā)現(xiàn)疑點，便可以執(zhí)行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報中央法司復(fù)審。

宋代刑事司法程序之繁復(fù)、嚴(yán)密，堪稱歷代之冠，即使在今日看來，也會覺得過于“繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那么斷案，毫無疑問，屬于嚴(yán)重違反司法程序，早就被臺諫官彈劾下臺了。遺憾的是，恰如民國法學(xué)學(xué)者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原之后，宋朝優(yōu)良的司法制度，大被破壞，他們?nèi)∠舜罄硭?，取消了律學(xué)，取消了刑法考試，取消了鞠讞分司和翻異別勘的制度?！鄙钤谠髑鍟r期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序設(shè)計，只能憑著自以為是的想象編造包公審案的過程。

大義滅親與司法回避

為了無限拔高包公執(zhí)法如山的高大全形象，后人還創(chuàng)造了一個大義滅親、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，為蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相后，下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮(zhèn)》《鍘包勉》演的就是這個故事。

有人以《赤桑鎮(zhèn)》《鍘包勉》為樣本，著文批判：“法官擔(dān)任與自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認(rèn)定事實清楚‘適用法律準(zhǔn)確的裁判案件的話，都會被冠以‘青天的美譽。這正體現(xiàn)中國人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當(dāng)性——程序正義。”

編造出“包公鍘侄”故事的舊時文人，與將“包公鍘侄”行為當(dāng)靶子的今日學(xué)者，其實都誤以為傳統(tǒng)司法制度不講究親嫌回避，才會出現(xiàn)大義滅親的司法官，只不過前者將“大義滅親”吹捧為美德，后者視“大義滅親”為司法回避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案決不可能發(fā)生在宋朝。

包拯生前留有一條家訓(xùn)：“后世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之后，不得葬于大塋之中。不從吾志，非吾子孫?！彼淖訉O也確實沒有辱沒祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然并沒有一個成了貪污犯的侄兒，又何須大義滅親？即便包拯確有侄子犯罪，也輪不到包拯來大義滅親。因為宋代司法特別講求親嫌回避，在司法審判的各個環(huán)節(jié)，都設(shè)置了非常嚴(yán)格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起訴訟案，在開庭前要做的第一件事，就是核定回避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關(guān)系，或者曾經(jīng)有過薦舉關(guān)系者，都必須自行申報回避。如果有回避責(zé)任的法官不申報呢？許人檢舉、控告。不用說，這自然是為了防止法官的裁斷受到私人關(guān)系、私人情感影響，出現(xiàn)假公濟私、公報私仇的情況。實際上也可避免發(fā)生親鍘侄兒之類的人倫悲劇。如果包拯的侄兒因為貪贓枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，決不可能親自審訊此案。

不但與訴訟人有親嫌關(guān)系的法官需要回避，在一起案子的審判過程中，負(fù)責(zé)推勘、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關(guān)系，否則也必須回避。而且，法律還嚴(yán)禁推勘官、錄問官與檢法官在結(jié)案之前會面、商討案情，否則“各杖八十”。

如果是復(fù)審的案子，復(fù)審法官若與原審法官有親嫌關(guān)系，也需要回避；對隱瞞回避義務(wù)的法官，處罰非常嚴(yán)厲。甚至上下級法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級。這樣的司法回避制度，可以說已經(jīng)嚴(yán)密得無以復(fù)加了。那些批判傳統(tǒng)司法制度欠缺程序正義的人，顯然是將戲說誤當(dāng)成歷史了。

宋亡之后才批量出現(xiàn)的“包公戲”，實際上跟宋代司法制度已毫無關(guān)系，頂多只能反映元明清時期的一部分司法觀念與實踐而已。借助“包公戲”批判傳統(tǒng)司法模式是大而無當(dāng)?shù)模驗椤鞍珣颉睂嶋H上遮蔽了發(fā)達的宋代司法文明。我寫此文的目的，是為揭破這層遮蔽，重新發(fā)現(xiàn)優(yōu)良的司法傳統(tǒng)（高銘薦自《人民周刊》）

責(zé)編：Ester