陳麗琛

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

行政首次判斷權(quán)原則的理念與實(shí)務(wù)

陳麗琛

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

行政首次判斷權(quán)原則近年來被國內(nèi)行政法學(xué)者引入，并在行政法學(xué)理論研究與審判實(shí)務(wù)中得到應(yīng)用。從行政首次判斷權(quán)的法理基礎(chǔ)出發(fā)，探究該原則在我國行政訴訟各個環(huán)節(jié)中的適用和問題，并就該原則的適用范圍、程度等提出有關(guān)建議，以期更好地指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確行使監(jiān)督權(quán)，有效處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系。

行政首次判斷權(quán)；原則；正當(dāng)性

行政首次判斷權(quán)原則屬行政法學(xué)傳統(tǒng)理論，無論是大陸法系還是英美法系，均存在著成文或不成文的規(guī)定以體現(xiàn)對行政首次判斷權(quán)的尊重。近年來，行政首次判斷權(quán)原則不僅在法學(xué)界由抽象概念走向深入研究，在國內(nèi)行政訴訟實(shí)務(wù)中也逐步得到應(yīng)用，最高人民法院2014年公布的政府信息公開十大案例中也兩次出現(xiàn)了“行政首次判斷權(quán)”的表述。本文從行政首次判斷權(quán)內(nèi)涵入手，梳理相關(guān)的理論基礎(chǔ)，結(jié)合國內(nèi)外對行政首次判斷權(quán)原則的相關(guān)研究，對當(dāng)前行政訴訟實(shí)務(wù)中對行政首次判斷權(quán)的適用現(xiàn)狀進(jìn)行分析闡述，以期為今后的司法實(shí)踐提供有效建議。

一 行政首次判斷權(quán)原則的內(nèi)涵及演變

行政首次判斷權(quán)原則是指法院在司法審查的過程中，對行政機(jī)關(guān)在其專業(yè)領(lǐng)域和自由裁量范圍內(nèi)的判斷予以尊重，認(rèn)可行政機(jī)關(guān)對行政事務(wù)優(yōu)先判斷及處理的權(quán)利；對于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)未予判斷處理的事項(xiàng)，法院不代替行政機(jī)關(guān)做出決定，應(yīng)待行政機(jī)關(guān)先行處理后，法院再對其作出的行政行為是否合法進(jìn)行審查。行政首次判斷權(quán)原則來源于日本行政訴訟法中的“行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)理論”，而該日本行政法學(xué)傳統(tǒng)理論又深受美國行政訴訟相關(guān)理論的影響，下面筆者就美國與日本的有關(guān)理論和制度進(jìn)行介紹。

(一)美國

美國屬于英美法系國家，主要以判例作為法律淵源，本身并不重視對概念的演繹和分析，但其通過長期的司法實(shí)踐，不斷探索司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，最先形成了行政首次判斷權(quán)原則的相關(guān)理論和制度，其中最有代表性的是首先管轄權(quán)原則和案件成熟原則。

1.首先管轄權(quán)原則。首先管轄權(quán)原則是指當(dāng)法院和行政機(jī)關(guān)對某一案件都有原始管轄權(quán)時，美國聯(lián)邦法院應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)先行使管轄權(quán)，法院只能在行政機(jī)關(guān)作出決定后才進(jìn)行審查，或者本來屬于法院管轄的案件，其中某個問題由于和行政決定有關(guān)，屬于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識或自由裁量權(quán)的范圍，法院對于這個問題暫時不進(jìn)行裁判，由行政機(jī)關(guān)首先決定，法院等待行政機(jī)關(guān)作出決定以后才全案進(jìn)行判決，以上操作至今仍是一個判例法上的原則[1]。同時，美國行政訴訟中采取發(fā)回重審制度，將認(rèn)為不確定或不恰當(dāng)?shù)男姓C(jī)關(guān)的決定發(fā)回，要求其做出更全面的解釋，充分尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，這代替了之前法院要求行政機(jī)關(guān)工作人員出庭作證、做出書面陳述以調(diào)查事實(shí)的做法。發(fā)回重審也不需以撤銷判決為前提，一般結(jié)果為行政機(jī)關(guān)重新說明理由后法院再行審查，或是行政機(jī)關(guān)重新考慮后撤回原行政行為。首先管轄權(quán)原則最早出現(xiàn)在1907年德克薩斯和太平洋鐵路公司訴阿比內(nèi)棉子油公司一案的判決中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為國會設(shè)立一個行政機(jī)關(guān)，通常目的在于對該機(jī)關(guān)所管轄的行政事務(wù)執(zhí)行統(tǒng)一的政策，如果法院對這些事務(wù)同時行使管轄權(quán)，很可能破壞政策的統(tǒng)一性。聯(lián)邦最高法院基于保持政策一致性的考量，在普通法院和州際商業(yè)委員會對阿比內(nèi)棉子油公司的案件都有管轄權(quán)的情況下，最終判決由州際商業(yè)委員會對該案行使首先管轄權(quán)。1922年，在大北方鐵路公司訴裝卸機(jī)商業(yè)公司一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為當(dāng)決定一個問題需要分析和評價大量相互沖突的證據(jù)和復(fù)雜的事實(shí)時，只有專家才能做出結(jié)論，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行這項(xiàng)工作遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)先于法院，故關(guān)于貨物運(yùn)輸費(fèi)用的爭議，應(yīng)由州際商業(yè)委員會先行裁決。該案例進(jìn)一步發(fā)展了首先管轄權(quán)的內(nèi)涵，對行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和自由裁量權(quán)的尊重成為了適用首先管轄權(quán)原則的另一個理由。

2.案件成熟原則。成熟原則是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才能允許進(jìn)行司法審查[2]。1967年以前，美國已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)案件成熟原則的案例，但對何謂“成熟”并未進(jìn)行明確的界定。直至1967年，美國聯(lián)邦最高法院在艾博特制藥廠訴加德納案件中確定了案件成熟原則的標(biāo)準(zhǔn)：其一，所爭議的問題是否適宜司法裁決，該標(biāo)準(zhǔn)主要從兩個方面進(jìn)行判斷：一是案件爭議是否屬于法律問題，二是被訴行政行為是否是行政機(jī)關(guān)的最終決定；其二，推遲司法審査會否導(dǎo)致當(dāng)事人困苦。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，該案中食品和藥品管理局規(guī)定制藥廠商每次使用商業(yè)名稱時必須同時使用藥品的正式名稱是否符合法律規(guī)定，這是一個法律問題，不必然涉及行政機(jī)關(guān)的專門知識和經(jīng)驗(yàn)，故該案可由法院進(jìn)行審理。1998年的Ohio Forestry Ass’n v. Sierra Club案中，聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步完善了案件成熟原則標(biāo)準(zhǔn)，指出符合案件成熟原則的三個條件為：(1)延遲審查是否會造成原告困苦；(2)司法介入是否對行政行為的進(jìn)一步發(fā)展構(gòu)成不適當(dāng)?shù)母深A(yù)；(3)與問題相關(guān)的事實(shí)進(jìn)一步發(fā)展是否更有利于司法審查。相較而言，該標(biāo)準(zhǔn)更加體現(xiàn)出對行政優(yōu)先判斷權(quán)的尊重[3]。

(二)日本

二戰(zhàn)后日本深受美國行政法學(xué)的影響，也逐步確立“行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)”理論。日本傳統(tǒng)行政法學(xué)學(xué)者田中二郎提出“司法界限論”，認(rèn)為行政權(quán)具有積極性、能動性與裁量性，而司法權(quán)具有消極性、被動性，鑒于權(quán)力分立以及行政權(quán)與司法權(quán)的不同特性，司法權(quán)不得超過本身存在的界限，干預(yù)行政權(quán)的行使或領(lǐng)導(dǎo)行政[4]。隨后，田中二郎進(jìn)一步在司法界限論的基礎(chǔ)上提出了行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)理論，即“有關(guān)行政的首次判斷權(quán)必須保留于行政權(quán)，而司法權(quán)以行政權(quán)的首次判斷作權(quán)作為前提，僅僅止于在其違法的情況下予以排除。在行政機(jī)關(guān)作出第一次判斷之前，由司法權(quán)代替其進(jìn)行判斷是對行政權(quán)的首次判斷權(quán)的侵犯”[5]。隨著日本現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，日本傳統(tǒng)行政法學(xué)理論過度保障行政權(quán)優(yōu)越性的弊端日益凸顯，日本法學(xué)界逐漸對行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)理論提出了質(zhì)疑。特別是在行政審判實(shí)踐中出現(xiàn)了“剃頭案”等案例后，行政首次判斷權(quán)的支配地位受到挑戰(zhàn)，一是認(rèn)為田中說過度保障了行政權(quán)的優(yōu)越性，從而造成了司法在監(jiān)督行政權(quán)力運(yùn)行中的消極被動和不作為，使民眾在司法中未能得到有效救濟(jì)，二是認(rèn)為行政相對人的權(quán)益不能得到有效救濟(jì)和保障，從而違背了法治國家的原則。

為了謀求“對國民權(quán)利利益更為實(shí)效的救濟(jì)”，日本法學(xué)界進(jìn)行了一些突破性的理論探索。通說認(rèn)為，在法院就是否應(yīng)當(dāng)作出或不作出某種行政行為的要件明確時，可以作為課予義務(wù)判決或停止判決，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的緩和。2004 年，日本通過修改《行政事件訴訟法》，增設(shè)了課予義務(wù)訴訟和停止訴訟，有效地避免了行政相對人的某些不可恢復(fù)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)違法行為的侵害。預(yù)防性訴訟的建立，是對傳統(tǒng)行政首次判斷權(quán)的理念的明確突破，但該類型訴訟同時附加的“損害的重大性”、“補(bǔ)充性”等限制要件，體現(xiàn)了對行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)尊重，既避免了課予義務(wù)訴訟的“濫訴”問題，又能使得合理的訴訟能夠被法院受理。雖然預(yù)防性訴訟在一定程度上“縮小”了行政首次判斷的適用范圍，但這并不能否定行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)理論在日本行政訴訟法上的基礎(chǔ)理論地位，及其對我國行政法學(xué)理論發(fā)展和制度構(gòu)建的重要借鑒意義。

二 行政首次判斷權(quán)原則的正當(dāng)性

(一)權(quán)利分立與制衡的內(nèi)在要求

孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說是分權(quán)制衡理論的代表學(xué)說，將國家權(quán)力劃分為立法、司法、行政三部分，強(qiáng)調(diào)三種權(quán)力之間應(yīng)相互獨(dú)立相互制衡，是西方各國依憲治國組建政府的理論基礎(chǔ)。我國雖不實(shí)行三權(quán)分立的政治制度，但在國家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使國家權(quán)力的基礎(chǔ)上，也將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，分別由不同的國家機(jī)關(guān)行使，其中行政機(jī)關(guān)代表國家管理各項(xiàng)社會活動，追求高效的行政效率，法院則是國家審判機(jī)關(guān)，以實(shí)現(xiàn)公平正義為目標(biāo)。法院通過司法審查監(jiān)督制約行政權(quán)力，但行政權(quán)具有相對獨(dú)立性，法院也不能由此對行政行為進(jìn)行無限的審查。從行政權(quán)和司法權(quán)的分工定位來說，行政機(jī)關(guān)對行政事務(wù)的判斷是“一次判斷”，而司法機(jī)關(guān)的司法審查則是“二次判斷”[6]。司法權(quán)對行政權(quán)的審查在很大程度上是一種否決權(quán)，而不是一種創(chuàng)制權(quán)，故法院不能代替行政機(jī)關(guān)作決定，只能在行政機(jī)關(guān)作出決定后，用裁判來否決不合法的行政決定，而沒有直接的首次決定權(quán)。行政首次判斷權(quán)理論即是通過界定法院介入行政權(quán)的時機(jī)和程度來平衡司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，從而在保障司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的基礎(chǔ)上，保持行政權(quán)的獨(dú)立性。由于司法權(quán)與行政權(quán)是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，所以司法機(jī)關(guān)只能消極地對被訴行政行為進(jìn)行審查，并得出自己的結(jié)論，法院如不尊重行政機(jī)關(guān)的最初判斷權(quán)，就違背了裁判的基本含義。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)只有各司其職、各負(fù)其責(zé)，才能最大限度地實(shí)現(xiàn)效率與公正，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

(二)行政自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要

行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)自主地對行政事務(wù)作出及時有效的處理，而不必處處受制于司法機(jī)關(guān)的牽制，這是行政機(jī)關(guān)發(fā)揮其正常功能的前提與保證。行政自由裁量權(quán)的行使不僅有利于行政機(jī)關(guān)行政工作效率的提高，也有利于行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自身的專業(yè)知識更好地解決行政相對人之間的行政糾紛，進(jìn)而從實(shí)質(zhì)上保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。但行政自由裁量權(quán)運(yùn)用不是絕對的自由，孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！爆F(xiàn)代法治社會所要求的并不是消除行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而是能夠合理控制它的行使邊界，使行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)更好地發(fā)揮其行政職能。為此，在司法實(shí)務(wù)中，就需要在法律規(guī)定的行政裁量范圍內(nèi)給予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的尊重，不過分干預(yù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi)優(yōu)先判斷的權(quán)利。哈特穆特·毛雷爾在《行政法學(xué)總論》中指出：“行政機(jī)關(guān)通過裁量授權(quán)獲得活動空間，通過不確定的法律概念獲得判斷余地。法律約束的松動相應(yīng)地引起行政法院審查的松動，因?yàn)樾姓ㄔ褐粚彶樾姓袨榈暮戏ㄐ?，一旦行政機(jī)關(guān)享有裁量空間和判斷余地，它就享有最后決定的權(quán)利?！盵7]我國行政訴訟僅限于“明顯不當(dāng)”的情況下對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，體現(xiàn)了對行政自由裁量權(quán)的審慎態(tài)度。

(三)現(xiàn)代行政專業(yè)性的必然選擇

隨著社會分工的精細(xì)化，行政訴訟涉及大量技術(shù)性和政策性的問題，需要借助行政機(jī)關(guān)的知識、技能和經(jīng)驗(yàn)來解決，如，對于學(xué)位論文的評審，法官一般不具備評定論文是否達(dá)到學(xué)術(shù)要求的知識水平；面對繁多的稅務(wù)制度和規(guī)則，法官也很難判斷一家公司的稅務(wù)賬目是否真實(shí)合法；對環(huán)境影響評估報(bào)告書的結(jié)論是否準(zhǔn)確等?，F(xiàn)代行政多數(shù)要建立在高度專業(yè)的技術(shù)分析、大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及政策統(tǒng)一性的基礎(chǔ)之上，而法官僅是法律問題的專家，缺乏其他專業(yè)技術(shù)知識和行政管理經(jīng)驗(yàn)，故對上述問題,只適宜進(jìn)行程序性審查。實(shí)體問題上及行政管理上行政機(jī)關(guān)是專家，法官是外行，外行審查內(nèi)行，會導(dǎo)致審判權(quán)的濫用。為此，對高度技術(shù)性、專業(yè)性問題，應(yīng)尊重行政首次判斷權(quán)，并實(shí)行司法自限，法院不能以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，不能以司法權(quán)代行行政權(quán)[8]。

三 當(dāng)前行政首次判斷權(quán)原則的司法適用性

(一)我國行政首次判斷權(quán)理論的研究現(xiàn)狀

目前，我國行政權(quán)力過于強(qiáng)勢的現(xiàn)實(shí)存在，加之民眾對司法監(jiān)督的期待不斷提升，我國學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)法院對行政機(jī)關(guān)的制衡，而忽略了對行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)問題的研究。隨著行政訴訟理論的發(fā)展，目前也有一些學(xué)者在司法權(quán)與行政權(quán)相互獨(dú)立制衡等方面做了分析和探索，逐步引入行政首次判斷權(quán)概念。鄧剛宏認(rèn)為“行政訴訟法律關(guān)系的形成，是基于原告訴權(quán)的行使，是司法權(quán)對行政首次判斷權(quán)的司法審查”[9]。陳伏發(fā)提出“行政首次判斷權(quán)理論影響了行政行為可訴性的認(rèn)定，及訴訟類型的構(gòu)建?！盵10]同時，司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了采用行政首次判斷權(quán)理念進(jìn)行裁判的相關(guān)案例，如最高人民法院在其公布的趙樹金訴上海市楊浦區(qū)房屋土地管理局信息公開的指導(dǎo)案例中指出，“法院應(yīng)當(dāng)盡量避免以司法意志取代行政機(jī)關(guān)的基本判斷權(quán)和首次判斷權(quán)”[11]。最高人民法院在公布全國法院政府信息公開十大案例時也兩次使用了“行政首次判斷權(quán)”的表述。

(二)行政首次判斷權(quán)原則在我國司法實(shí)務(wù)中的適用及問題

1.立案階段。我國行政訴訟法第四十九條規(guī)定，提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)，該條規(guī)定表明行政訴訟需以存在行政機(jī)關(guān)判斷處理過的行政行為為前提，這也是行政首次判斷權(quán)的在立法中的體現(xiàn)。如在起訴行政機(jī)關(guān)不履行行政復(fù)議法定職責(zé)案件中，原告應(yīng)當(dāng)證明其向復(fù)議機(jī)關(guān)提出過復(fù)議申請，如果其只是向復(fù)議機(jī)關(guān)陳述事實(shí)但沒有提出過明確的復(fù)議申請或因郵寄地址錯誤導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)沒有收到復(fù)議申請，那么原告要求復(fù)議機(jī)關(guān)履行復(fù)議職責(zé)就沒有事實(shí)依據(jù)，其起訴就不符合法定條件，應(yīng)當(dāng)予以裁定駁回。另外，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第三條規(guī)定，行政行為對當(dāng)事人合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實(shí)際影響的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。由此可知，提起行政訴訟不僅要求有事實(shí)根據(jù)，同時被訴行政行為還應(yīng)當(dāng)對行政相對人產(chǎn)生了實(shí)際影響，這類似于美國的案件成熟原則，即行政行為只有發(fā)展到一定程度，才可以進(jìn)入行政訴訟范圍。例如對行政機(jī)關(guān)發(fā)布的對某一事項(xiàng)的通知、公示，因未設(shè)定新的權(quán)利義務(wù)，明顯不對行政相對人產(chǎn)生實(shí)際影響，法院即可在立案階段裁定不予立案或在立案后裁定駁回起訴。

2015年5月1日行政訴訟立案登記制實(shí)施以來，行政案件數(shù)量持續(xù)快速增長，但由于民眾的法律素養(yǎng)不高，缺乏對行政首次判斷權(quán)的認(rèn)識和理解，在訴訟外救濟(jì)無門的情況下，原告往往寄希望于法院能提前介入行政程序或代替行政機(jī)關(guān)作出決定，由此造成的濫訴現(xiàn)象日益嚴(yán)重，法院疲于應(yīng)付。同時，大量案件立案后被法院裁定駁回起訴，不僅造成了程序的空轉(zhuǎn)，浪費(fèi)訴訟資源，也容易造成當(dāng)事人的誤解，降低司法權(quán)威和公信力。

2.審理階段。在行政訴訟的審理過程中，法院對行政首次判斷權(quán)的尊重主要體現(xiàn)在審查原則上?！缎姓V訟法》第六條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查。”，從立法的角度確立了法院對行政行為進(jìn)行合法性審查的基本原則。合法性原則也稱為“司法審查有限原則”，主要是指法院在審理案件過程中原則上只審查行政行為的合法性，不審查行政行為的合理性，以合法性審查為原則，合理性審查為例外，其本質(zhì)是尊重行政權(quán)的專業(yè)性判斷。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法>(草案)的說明》指出：“人民法院對行政案件應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審理，但不要對行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)的行政行為進(jìn)行干預(yù)，不要代替行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力，以保障行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理”。實(shí)踐中，法院主要是對行政機(jī)關(guān)的證據(jù)是否充分，行政職權(quán)、法律適用、行政程序等方面是否合法進(jìn)行審查，“如果涉及行政裁量，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)?！盵12]

法院在審查行政行為的合法性時需要面對的基本問題就是對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的適用。大陸法系國家傳統(tǒng)上并不對行政行為所涉及的法律問題和事實(shí)問題進(jìn)行區(qū)分，而以相同的標(biāo)準(zhǔn)和態(tài)度對全部的事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行審查。英美法系在對行政行為進(jìn)行司法審查時，嚴(yán)格區(qū)分法律問題的事實(shí)問題，法院對法律問題進(jìn)行嚴(yán)格、全面審查，對事實(shí)問題進(jìn)行寬松的審查，對行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定采取尊重的態(tài)度。行政機(jī)關(guān)對行政事務(wù)享有當(dāng)然的優(yōu)先判斷權(quán)，司法審查建立在行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的初步判斷與行政行為基礎(chǔ)之上。筆者認(rèn)為，法院在行政訴訟中審查的是被訴行政行為的合法性，也就意味著法院在行政訴訟中解決的不是原告行為的合法性，法院事實(shí)審查的對象應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，著重對行政行為的事實(shí)依據(jù)進(jìn)行審查。雖然法官可以在實(shí)質(zhì)合法的意義上理解合法的概念，從而對行政行為的合法性作更深入的判斷，但由于人民法院和行政機(jī)關(guān)在國家權(quán)力體系中的角色分工不同，人民法院的司法審查是對行政行為的審查而不是重復(fù)行政程序，是人民法院對行政程序中所作的事實(shí)認(rèn)定的合法性的審查，而不是重新認(rèn)定事實(shí)。尤其是涉及技術(shù)性問題和政策性的事實(shí)問題，法院并不必然具有行政機(jī)關(guān)所具有的專門知識，也缺乏專門的設(shè)備等物質(zhì)方面的條件，如果由法院代替行政機(jī)關(guān)對事實(shí)問題進(jìn)行裁判，那么將是又聾又瞎的人堅(jiān)持說他的視力和聽力要比不聾不瞎的人強(qiáng)[13]。故法院不必再審查所有的事實(shí)，但對于案件性質(zhì)有決定性影響的先決性事實(shí)，法院可進(jìn)行有限審查。

但是，在當(dāng)前的行政訴訟審理過程中，由于我國司法審查原則較為籠統(tǒng)，司法審查標(biāo)準(zhǔn)模糊，對行政首次判斷權(quán)的適用缺乏具體規(guī)定，這就導(dǎo)致了審查標(biāo)準(zhǔn)不一的情況。同時，由于行政首次判斷權(quán)的相關(guān)制度不完善，法院在審理行政訴訟過程中不能及時有效解決行政爭議，對涉及專業(yè)問題的事實(shí)認(rèn)定無從把握，不利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

3.判決階段。行政判決的形式和內(nèi)容可以直接反應(yīng)行政權(quán)和司法權(quán)的邊界，在我國行政判決以撤銷判決、重作判決及確認(rèn)違法判決等判決形式較為普遍，是對違法行政行為的主要判決方式。上述判決形式均不代替行政機(jī)關(guān)作決定，而是要求行政機(jī)關(guān)重作決定或?qū)π姓C(jī)關(guān)的決定進(jìn)行撤銷或確認(rèn)違法，蘊(yùn)含著對行政權(quán)判斷的尊重，也是恪守權(quán)力分立的體現(xiàn)。此外，在行政不作為案件中,如法院經(jīng)審理認(rèn)為行政主體不履行法定職責(zé)的行為違法，在確認(rèn)違法的同時，是否直接判決行政主體作出某種行政行為，目前司法界有不同的認(rèn)識。例如，在武華玉訴華中農(nóng)業(yè)大學(xué)教育行政行為案中，法院出于對“高校學(xué)術(shù)自治權(quán)”的尊重，只審查學(xué)校不頒發(fā)碩士學(xué)位證書的事實(shí)依據(jù)是否清楚、程序是否合法，對武華玉的學(xué)術(shù)水平是否達(dá)到學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)不予介入，最終在學(xué)校依據(jù)不足、程序違法的情況下，判決確認(rèn)華中農(nóng)業(yè)大學(xué)不向武華玉頒發(fā)碩士學(xué)位的行為違法并責(zé)令重新對武華玉是否具備碩士學(xué)位水平進(jìn)行審查[14]。法院這種實(shí)事求是的態(tài)度體現(xiàn)出了對行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定上的尊重。但在謝文杰訴山西師范大學(xué)不履行頒發(fā)畢業(yè)證法定職責(zé)案中，法院已查明謝文杰完成了大學(xué)的全部課程且考試合格，符合獲得畢業(yè)證的法定條件，如不直接判決行政主體為當(dāng)事人頒發(fā)畢業(yè)證書，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也使訴訟失去了實(shí)際意義，最終法院判決山西師范大學(xué)在期限內(nèi)依法為謝文杰頒發(fā)本科畢業(yè)證書[15]。在行政主體對于是否做出某種行政行為已經(jīng)沒有裁量余地的案件中，法院直接判決行政主體做出某種行政行為，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還能有效地監(jiān)督行政主體依法行政。值得一提的是，最高人民法院在2009年12月14日公布的《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第十一條中規(guī)定：“人民法院審理不予行政許可決定案件，認(rèn)為原告請求準(zhǔn)予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由寫明，并判決撤銷不予許可決定，責(zé)令被告重新作出決定。”該條指出了對不予許可類案件，可以在撤銷不予許可決定的同時在判決理由中指明重作行政許可決定的內(nèi)容，這對于其他類型的案件無疑具有借鑒意義。

由于我國目前仍處于強(qiáng)行政、弱司法的政治環(huán)境下，法院裁判行政案件時存在過度強(qiáng)調(diào)行政權(quán)、司法救濟(jì)不充分的情況，導(dǎo)致應(yīng)有的監(jiān)督功能受到制約。對于違法的行政行為，我國在審理案件過程中缺乏合理的糾錯制度，只能通過撤銷判決、確認(rèn)違法判決、重作判決等進(jìn)行事后監(jiān)督，但上述判決方式往往具有滯后性，且存在對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督力度不足、對當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)有限的問題。由于司法權(quán)的過度謙抑，對一些事實(shí)清楚、法律適用錯誤的行政決定，法院在判決時往往只責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作，而不指定重作的具體內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)即使又作出與原具體行政行為基本相同的行政決定，法院只能再次撤銷并責(zé)令重作，導(dǎo)致訴訟陷入“處理——撤銷重作——再處理——再撤銷重作”的循環(huán)中，行政爭議遲遲不能得到有效解決。

四 我國行政首次判斷權(quán)理論適用的相關(guān)建議

法院在司法審查過程中，應(yīng)綜合考慮行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系，對權(quán)力運(yùn)行的機(jī)制及可能產(chǎn)生的后果進(jìn)行分析、權(quán)衡和取舍，在審判的各個環(huán)節(jié)把握行政首次判斷權(quán)的適用原則，以更好地實(shí)現(xiàn)司法的監(jiān)督及救濟(jì)功能，為此筆者提出如下建議：

(一)明確行政首次判斷權(quán)的適用范圍，準(zhǔn)確把握適用行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系

由于行政權(quán)與司法權(quán)的功能和定位不同，司法權(quán)在介入行政權(quán)領(lǐng)域時必須保持對行政權(quán)的尊重，我國可通過立法對行政首次判斷權(quán)的理念進(jìn)行明確，并對行政首次判斷權(quán)的適用范圍作出具體規(guī)定，以明晰行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。法院一般情況下應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，但對于行政機(jī)關(guān)在法律上沒有裁量余地，或者行政機(jī)關(guān)已經(jīng)行使了裁量權(quán)，經(jīng)法院審查后確認(rèn)裁量權(quán)已經(jīng)限縮為零時，可以判決行政機(jī)關(guān)作出某種行政行為，以直接滿足原告的訴求。

(二)準(zhǔn)確區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，并適用不同的審查強(qiáng)度

我國法院對事實(shí)問題和法律問題模糊的、不進(jìn)行區(qū)分的審查標(biāo)準(zhǔn)已不符合現(xiàn)實(shí)需求，區(qū)分事實(shí)問題和法律問題是完善行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的前提。對于事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行區(qū)分，主要理由有兩點(diǎn)，一是符合憲政體制，法院直接對事實(shí)問題調(diào)查取證進(jìn)而作出判斷與其職能分工不符；二是優(yōu)化司法與行政資源配置，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事。在行政訴訟中，法院應(yīng)重點(diǎn)審查法律問題，對事實(shí)問題不宜過度審查，對于爭議較大的基礎(chǔ)性事實(shí)，應(yīng)根據(jù)案件類型、涉及行政相對人利益大小和行政程序履行等情況，綜合決定審查強(qiáng)度。將事實(shí)問題與法律問題進(jìn)行區(qū)分同時采用二元審查的標(biāo)準(zhǔn)，有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)和法院各自的專長，最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)依法行政。

(三)完善行政首次判斷權(quán)的相關(guān)制度，創(chuàng)建解決行政爭議新途徑

對行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識或自由裁量權(quán)范圍的問題，可以借鑒美國行政訴訟中發(fā)回行政機(jī)關(guān)先予判斷的制度，減少程序空轉(zhuǎn)，提高訴訟效率。同時，我國以撤銷訴訟為中心，以事后救濟(jì)為基礎(chǔ)的行政訴訟制度，存在諸多救濟(jì)漏洞，不能有效保障公民的合法權(quán)益，也不利于行政爭議的有效化解，只有建立預(yù)防性行政訴訟制度，為公民提供事前救濟(jì)的機(jī)會，才能順應(yīng)現(xiàn)代法治的發(fā)展。

[1][2]王名揚(yáng).美國行政法(下)[M].北京：中國法制出版社，2005.

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(責(zé)任編校：簡小烜)

The Principle and Practice of the Theory of Administrative Primary Jurisdiction

CHEN Lichen

(School of Law, Central South University, Changsha Hunan 410083, China)

In recent years, the Theory of Administrative Primary Jurisdiction has been introduced by domestic administrative law scholars, applied in the theoretical research and trial practice of administrative law. This paper explores the legal basis of the Theory of Administrative Primary Jurisdiction, expounds the application and problems of the principle in all aspects of administrative litigation in our country, and puts forward recommendations of the scope and degree of the application of the principle, so as to guide the judiciary to exercise the right to trial, and deal with the relationship between administrative power and judicial power effectively.

administrative primary jurisdiction; principle; legitimacy

2017-02-21

國家社科基金項(xiàng)目“司法與行政互動的法律規(guī)制研究”，編號：15BFX013。

陳麗琛(1986— )，女，湖南婁底人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士生。研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

D922.1

A

1008-4681(2017)03-0079-05