宋 鴿

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

從“禁囚告舉”到“立功折罪”
——傳統(tǒng)法制視角下的立功制度

宋 鴿

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

立功制度在司法實(shí)踐中始終面臨著許多問(wèn)題，許多學(xué)者都力求通過(guò)完善制度以彌補(bǔ)這些缺陷，但收效甚微。究其原因，在于立功制度缺乏傳統(tǒng)法制土壤的滋養(yǎng)。歷史上，不論是法家還是儒家，在傳統(tǒng)立法中都對(duì)立功行為持否定態(tài)度?，F(xiàn)行立功制度實(shí)際上是從對(duì)敵政策中演變而來(lái)的刑罰運(yùn)用制度，這導(dǎo)致該制度不但存在著理論上的缺陷，也無(wú)法良好地適應(yīng)當(dāng)今的社會(huì)情況，更不能很好地與傳統(tǒng)法觀念相結(jié)合?？傊?，立功制度將不得不面對(duì)一個(gè)晦暗的未來(lái)。

立功制度；禁囚告舉；刑事政策；唐律

與罪名相比，刑罰由于其量化特征，往往能夠帶來(lái)更強(qiáng)烈的主觀感受。所以，不論是在司法環(huán)節(jié)還是立法環(huán)節(jié)，《刑法》都應(yīng)對(duì)刑罰做出更為謹(jǐn)慎的規(guī)定。對(duì)于量刑情節(jié)來(lái)說(shuō)，由于其直接影響量刑的范圍，并且作用于刑罰的確定，更應(yīng)得到密切的關(guān)注。

自現(xiàn)行1997年《刑法》實(shí)施以來(lái)，立功制度已逐漸成為刑事審判中最為重要的刑罰裁量制度之一。現(xiàn)行《刑法》第68條第1款對(duì)立功制度的規(guī)定如下：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”而在該條第2款中則進(jìn)一步規(guī)定：“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！痹?979年《刑法》中，立功制度曾附屬于自首制度之下，而現(xiàn)行《刑法》改變了這一情況，以專條對(duì)立功的構(gòu)成條件、種類、從寬處罰幅度等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。雖然從立功制度被寫入《刑法》開始，圍繞其優(yōu)劣存廢的爭(zhēng)論始終沒(méi)有停止，但不可否認(rèn)的是，在當(dāng)今司法實(shí)踐中，立功是我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中明文規(guī)定的、具有重要地位的刑罰裁量制度。

盡管立功制度在現(xiàn)行《刑法》中占據(jù)著重要的位置，且立功行為也有著悠久的歷史，但古人卻并未將其寫入法典之中作為法定量刑情節(jié)固定下來(lái)。而通過(guò)對(duì)這種古今差異進(jìn)行對(duì)比，也有助于今人更為全面地認(rèn)識(shí)現(xiàn)行立功制度。

一、傳統(tǒng)立法中的“禁囚告舉”

人類社會(huì)隨著時(shí)間的推移始終在發(fā)生著變化。一些相似的制度在不同的歷史時(shí)期往往有著不同的稱呼，立功制度便是如此。為了能夠在繁雜的古代法律制度中挖掘出立功制度的原型，有必要對(duì)該制度的內(nèi)容及核心特征進(jìn)行梳理。這些核心特征有助于研究者在相關(guān)行為中識(shí)別出立功行為，進(jìn)而找到對(duì)該行為予以規(guī)定的制度。

根據(jù)《刑法》第68條的規(guī)定及1998年4月6日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，立功行為主要包括三種形式，即：揭發(fā)他人犯罪行為并且查證屬實(shí)的立功；提供重要線索，從而得以偵破其他案件的立功；其他形式的立功。在這三種形式中，前兩種立功形式均與告發(fā)他人罪行有關(guān)，是司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)的立功形式，也是自古以來(lái)即存在的方式。因此，有關(guān)于立功行為的古今比較，主要以這種告言立功形式為核心。

一般來(lái)說(shuō)，適用立功制度應(yīng)當(dāng)滿足形式及實(shí)質(zhì)兩方面條件。其中，實(shí)質(zhì)條件要求立功主體所提供的信息必須真實(shí)有效，能夠有利于司法機(jī)關(guān)及時(shí)準(zhǔn)確地懲治罪犯，排除社會(huì)的嚴(yán)重隱患，有效地保護(hù)國(guó)家和人民的利益。此外，形式條件中則包括主體條件、時(shí)間條件兩個(gè)重要方面。具體來(lái)說(shuō)，立功的主體應(yīng)當(dāng)是已被司法機(jī)關(guān)所控制的犯罪分子；立功的時(shí)間應(yīng)在犯罪預(yù)備至刑罰執(zhí)行完畢期間，而對(duì)于刑罰裁量情節(jié)的立功來(lái)說(shuō)，應(yīng)發(fā)生在做出判決或裁定之前。

有的教科書中對(duì)于立功進(jìn)行了如下定義：“立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。”[1]623結(jié)合上述有關(guān)立功行為與制度的簡(jiǎn)要介紹，可以將立功行為的核心特征歸納為兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：其一在于主體是否已因犯罪行為而被采取強(qiáng)制措施；其二在于主體是否有告言行為。換言之，立功行為就是一種告發(fā)他人罪行的行為，只是這一行為的主體比較特殊，是被采取強(qiáng)制措施的犯罪行為人。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，即可以判斷中國(guó)古代存在的相關(guān)制度是否屬于立功。

(一)法家“鼓勵(lì)告奸”而不“放任告奸”

先秦時(shí)期，為了對(duì)社會(huì)進(jìn)行有力控制，提高君主與法律在社會(huì)控制中的權(quán)威，法家提出了重要的“鼓勵(lì)告奸”主張。先秦法家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，民眾間的告奸行為可以使君主更為方便地掌握危害其統(tǒng)治的犯罪行為。在商鞅看來(lái)：“王者刑用于將過(guò)，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過(guò)不失?！盵2]79基于這種思想，從秦國(guó)至秦朝明確采取“不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)呈淄p，匿奸者與降敵同罰”[3]4654的制度。從出土文獻(xiàn)中可以發(fā)現(xiàn)，秦簡(jiǎn)中存在大量有關(guān)“誣告”、“告不審”的法律規(guī)定，對(duì)于告奸行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。這說(shuō)明告奸在當(dāng)時(shí)是一種非常普遍的社會(huì)現(xiàn)象。

但是，法家思想主導(dǎo)的立法并非一味放任告奸，其也深知告奸會(huì)造成誣告等弊端。所以，秦律中對(duì)告奸行為進(jìn)行了一些限制。而在這些限制中，就包括對(duì)被囚之人告奸行為的限制。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中記載：“伍人相告，且以辟(避)辜(罪)，不審，以所辟(避)辠(罪)辠(罪)之?！盵4]這一記載清楚地表明，立法者已經(jīng)意識(shí)到了實(shí)踐中存在著以告奸逃避刑罰的現(xiàn)象，而且試圖通過(guò)禁止性規(guī)定來(lái)避免此項(xiàng)陋規(guī)所產(chǎn)生負(fù)面的影響。此外，立法者也清醒地認(rèn)識(shí)到，犯罪之人誣告的可能性高于無(wú)罪之人。因此，立法對(duì)于被囚之人告奸的規(guī)定就更為詳細(xì)與嚴(yán)苛。例如：“完城旦，以黥城旦誣人，可(何)論？當(dāng)黥?！盵4]又如：“當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，可(何)論？當(dāng)黥??！盵4]從上述兩個(gè)例子中可以看出，當(dāng)時(shí)犯罪后誣告他人的現(xiàn)象十分突出，在不同刑等中的犯罪者中都存在誣告的情形。

從司法實(shí)踐角度來(lái)說(shuō)，誣告可謂是告奸制度所必然會(huì)產(chǎn)生的副產(chǎn)品。在崇尚嚴(yán)刑峻法、以刑去刑的法家眼中，為了保證“鼓勵(lì)告奸”的制度設(shè)計(jì)發(fā)揮出其應(yīng)有的功能，必須對(duì)于誣告采取嚴(yán)厲的打擊手段，甚至取消一些特殊身份者的告奸資格。盡管這并不能從根本上解決誣告的問(wèn)題，但卻足以產(chǎn)生不能“放任告奸”的立法觀念與司法實(shí)踐。此外，即使犯罪分子告奸成功，在法家眼中這也不屬于能夠減輕刑罰的理由。所謂“有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過(guò)于后，不為虧法?！盵2]130功過(guò)之間并不存在可以相互抵銷的對(duì)等比較。

基于上述理由，犯罪分子在立法上已失去告奸資格，也失去了通過(guò)告奸獲得刑罰減免的可能性。以現(xiàn)代刑法理論的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，立功制度并未被法家納入其立法規(guī)劃當(dāng)中。

(二)儒家“禁囚告舉”的政治考量與立法實(shí)踐

秦朝的兩世而亡宣告了法家思想作為治國(guó)理論的破產(chǎn)。漢代遠(yuǎn)承宗周，逐歩確立了以禮制為核心的儒家思想作為官方統(tǒng)治理論。至漢武帝時(shí)期，儒家終于獲得了獨(dú)尊地位，社會(huì)生活中的方方面面都滲透了儒家思想的印記。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，最顯著的特征即是法律儒家化的進(jìn)程已經(jīng)勢(shì)不可擋，“禮”對(duì)于法律制度與法律觀念的影響越來(lái)越深，而“禮”的精神也成了統(tǒng)治者面對(duì)立功行為時(shí)最重要的政治考量因素。

1.以“禮”為核心的政治考量

對(duì)于一個(gè)人口眾多、幅員遼闊的農(nóng)業(yè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，建立一個(gè)大一統(tǒng)的政權(quán)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)意味著將會(huì)面臨更大的困難。統(tǒng)治者必須采取妥當(dāng)?shù)姆绞綄⑷伺c人之間松散的關(guān)系凝聚在一起。所以，中國(guó)傳統(tǒng)文化十分強(qiáng)調(diào)應(yīng)妥善調(diào)整人與人之間的關(guān)系。在先秦時(shí)期的諸子學(xué)說(shuō)中，儒家、法家、墨家都在自己的理論中提供了不同的組織方式。最終，作為儒家理論核心的“禮”脫穎而出，成為了最行之有效的凝聚手段。

“禮”作為法的傳統(tǒng)淵源之一，非常強(qiáng)調(diào)人與人之間的差等關(guān)系。一方面，這是因?yàn)椤岸Y”本身就不具有“法”所具備的公平性特征；另一方面，則是因?yàn)椤岸Y”坦然地面對(duì)并承認(rèn)了人都以自己為行為出發(fā)點(diǎn)的事實(shí)。儒家認(rèn)為，人與人之間的關(guān)系可以用“十倫”(1)來(lái)概括。這十種社會(huì)關(guān)系以具體的個(gè)人為圓心，共同組成了一個(gè)類似于標(biāo)靶的同心圓結(jié)構(gòu)。以距離靶心的距離為標(biāo)準(zhǔn)，不同關(guān)系處在不同的圓環(huán)之上。經(jīng)常提及的“修齊治平”就是由里至外地展現(xiàn)了這種結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)自身具有很強(qiáng)的彈性與包容性，其核心是處在靶心位置的具體個(gè)人。

在傳統(tǒng)社會(huì)中，不同的人都會(huì)為自己構(gòu)建一個(gè)以自我為中心的倫理結(jié)構(gòu)。置身于這種專屬結(jié)構(gòu)當(dāng)中，不同倫理關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近一目了然。當(dāng)人與人之間不同的倫理結(jié)構(gòu)相互重疊之時(shí)，處理其相互關(guān)聯(lián)的依據(jù)仍然是這種差序原則。而在長(zhǎng)期的專制社會(huì)中，這一原則也同樣適用于處理國(guó)家利益與個(gè)人利益相沖突的情境。當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)涉及個(gè)人利益與國(guó)家利益的時(shí)候，傳統(tǒng)法制并不會(huì)簡(jiǎn)單地用國(guó)家利益犧牲個(gè)人利益。從立法精神上講，這是對(duì)于人的尊重，與現(xiàn)代法治精神中的“以人為本”觀念有著異曲同工之妙；而從司法實(shí)踐上講，這種做法也有助于化解由不同利益間的對(duì)立而產(chǎn)生的尖銳矛盾。

當(dāng)面對(duì)立功行為時(shí)，歷史上的統(tǒng)治者并沒(méi)有被相關(guān)現(xiàn)實(shí)利益所蒙蔽。其清楚地認(rèn)識(shí)到，雖然解除對(duì)立功的限制可以使其更為明確且更為高效地追究犯罪行為，但會(huì)不可避免地?fù)p害到作為其統(tǒng)治基礎(chǔ)的社會(huì)倫理基礎(chǔ)。從維護(hù)社會(huì)倫理關(guān)系穩(wěn)定的目的出發(fā)，其最終堅(jiān)定地選擇了限制立功行為的制度設(shè)計(jì)。換言之，歷史上的統(tǒng)治者承認(rèn)并且接受了這樣的一個(gè)事實(shí)，即：犯罪行為無(wú)法根除，更不可能全部予以懲處，為了社會(huì)更為長(zhǎng)久的安定，必須有節(jié)制地使用律法追究犯罪。

2.以“禁囚告舉”為核心的立法實(shí)踐

儒家思想始終強(qiáng)調(diào)人與人之間的等級(jí)差異，強(qiáng)調(diào)不同等級(jí)之間有區(qū)別的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而在其看來(lái)，負(fù)罪被囚者的地位自然低于安分守法的普通人。因此，對(duì)于負(fù)罪被囚者的行為，特別是那些涉及其他人的行為，其始終以一種謹(jǐn)小慎微的審慎態(tài)度予以面對(duì)，并且認(rèn)為只有這樣才是對(duì)保障社會(huì)長(zhǎng)久安定這一政治考量的回應(yīng)。

因此，在告奸問(wèn)題上，儒家天然地對(duì)被囚禁者抱持著懷疑的態(tài)度。基于此，在立法上予以鼓勵(lì)幾乎是不可能的事情。

以孔子那句“必也使無(wú)訟乎”[6]165為代表，儒家始終堅(jiān)持著息訟、無(wú)訟的價(jià)值追求。對(duì)于追求民風(fēng)淳厚的統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)，誣告對(duì)于這種價(jià)值追求有著極大的破壞力。在過(guò)秦反思的影響之下，統(tǒng)治者也逐漸認(rèn)識(shí)到，刑禁無(wú)法從根本上解決誣告問(wèn)題，必須從告奸這一根源入手予以解決?；谶@一認(rèn)識(shí)，漢代以降，法律對(duì)于告奸的態(tài)度逐漸淡漠，甚至頒布律令以禁止告奸。在禁止告奸的規(guī)定中，禁止囚犯告奸是一項(xiàng)十分重要的規(guī)定。

(1)“負(fù)罪不得告人事”。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，禁止囚犯告奸的目的已不再單純局限于防范被囚者誣告他人。在《隋書·刑法志》中記載了如下案例：

“時(shí)有司折獄，又皆酷法。訊囚則用車輻??杖，夾指壓踝，又立之燒犁耳上，或使以臂貫燒車釭。既不勝其苦，皆致誣伏。七年，豫州檢使白手剽為左丞盧斐所劾，乃于獄中誣告斐受金。文宣知其奸罔，詔令按之，果無(wú)其事。乃敕八座議立案劾格，負(fù)罪不得告人事。于是挾奸者畏糾，乃先加誣訟，以擬當(dāng)格，吏不能斷。又妄相引，大獄動(dòng)至千人，多移歲月。”[7]208

上述案例實(shí)際上反映了北齊《案劾格》的制定過(guò)程。從這一過(guò)程中可以看出，禁止囚犯告奸可以減少因官員濫權(quán)拷訊而產(chǎn)生的冤案。盡管“負(fù)罪不得告人事”的規(guī)定也存在一些副作用，并且這些負(fù)面影響并未得到有效的解決，但在當(dāng)時(shí)立法者的觀念中，仍有必要做出這一規(guī)定。

在儒家思想的影響下，統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到，負(fù)罪者告奸是一個(gè)普遍的情形，如果告奸能夠輕易引發(fā)訴訟將勢(shì)必導(dǎo)致訴訟數(shù)量大幅增加。即使這些大量的訴訟當(dāng)中存在屬實(shí)的犯罪信息，其對(duì)社會(huì)安定所帶來(lái)的負(fù)面沖擊也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于獲得的收益。這種利益衡量充分體現(xiàn)了儒家思維中追求政治穩(wěn)定的傾向。

(2)“囚不得告舉”。作為中華法系的代表性法典，唐律承襲了前代法律中的大量條款。在“一準(zhǔn)乎禮”的立法精神下，《唐律疏義》對(duì)于囚犯告舉的行為做出了嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的規(guī)定。其核心條款即為第352條：官司受理被囚禁者或老小篤疾不得告舉之事。該條中規(guī)定：“諸被囚禁，不得告舉他事。其為獄官酷己者，聽之。即年八十以上，十歲以下及篤疾者，聽告謀反、逆、叛、子孫不孝及同居之內(nèi)為人侵犯者，余并不得告。官司受而為理者，各減所理罪三等?！盵8]765從整體上看，該條將被囚禁者和老小篤疾者并列為限制告訴能力主體，剝奪了其告發(fā)他人犯罪的資格。此處的被囚禁者，并不僅指囚犯，依該條中的疏義所述，其包括“流囚在道，徒囚在役，身嬰枷鎖，或有援人”等情況。這說(shuō)明在立法者眼中，處在特殊人身狀況下的被囚禁者與生理受限的老小篤疾者一樣，是極易產(chǎn)生妄告、誣告的群體，必須禁止其告舉。在此規(guī)定之下，對(duì)于一般類型的刑事犯罪，被囚禁者即使知道一些信息也無(wú)法告發(fā)，因此也就無(wú)從立功抵刑。

從國(guó)家主義出發(fā)，上述律條在兩類犯罪中有限地允許被囚禁者予以告舉。其一，可以告舉反、逆、叛罪?！短坡墒枇x》第340條中規(guī)定：“知謀反及大逆者，密告隨近官司，不告者，絞。知謀大逆、謀叛不告者，流二千里。”[8]740此外，唐代《獄官令》中也有“囚告密者，禁身領(lǐng)送”的規(guī)定。此處的“密”即指反、逆、叛等嚴(yán)重危及統(tǒng)治安全的犯罪。其二，可以告舉監(jiān)獄官吏虐待自己的犯罪。這兩類允許告發(fā)的犯罪或與統(tǒng)治者的統(tǒng)治安定息息相關(guān)，或與被囚禁者的自身利害緊密相連，故允許其告舉。但是，即使被囚禁者予以告舉，律典中也沒(méi)有對(duì)其施予功賞的條款。這是因?yàn)樵诮y(tǒng)治者看來(lái)，告舉上述兩類犯罪是臣民的義務(wù)與責(zé)任，而非其權(quán)利或權(quán)力。所以，法律對(duì)于不告舉者施以刑罰，對(duì)于告舉者不予獎(jiǎng)賞。在此觀念與制度之下，被囚禁者對(duì)上述兩類犯罪的告舉只能算是盡了自己的義務(wù)與責(zé)任，既然無(wú)從獲賞，也就無(wú)所謂立功。

唐律在認(rèn)識(shí)到被囚禁者極易妄告、誣告的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到被囚禁者的弱勢(shì)地位。為了避免因官吏拷訊囚犯而引發(fā)的誣告，唐律在前述條款的基礎(chǔ)上，又對(duì)官員的訊問(wèn)行為進(jìn)行了規(guī)范?！短坡墒枇x》第480條中規(guī)定：“諸鞫獄者，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論?！盵8]974依此規(guī)定，官員在刑事立案、審理的過(guò)程中只能圍繞原告的告狀范圍展開。這種限制意在減少因官員濫用權(quán)力拷訊而導(dǎo)致的屈打成招，也使得官員無(wú)法利用被囚禁者的誣告來(lái)陷害他人。同時(shí)，從另一個(gè)側(cè)面來(lái)看，這種限制也在一定程度上避免了買功、賣功情況的發(fā)生。被囚禁者即使通過(guò)賄賂等不正當(dāng)手段獲得了他人犯罪的信息，也無(wú)法進(jìn)行告舉，官員也不能鞫問(wèn)。這種嚴(yán)格劃定的辦案范圍從制度上徹底打消了被囚禁者告舉的可能性，也導(dǎo)致立功行為無(wú)所依附。

由于唐律體系完備，立法技術(shù)高超，達(dá)到了前代法典所未能企及的水平，故后世在制定律典時(shí)對(duì)于其中的規(guī)定大多予以承襲。宋代以后，雖然律典的體例形式多有變遷，但前述條款始終存于歷朝基本法典之中。因此，直到清末，法典之中始終沒(méi)有出現(xiàn)立功制度所需要的制度基礎(chǔ)。儒家對(duì)于立功制度的政治考量始終被立法實(shí)踐所貫徹。

總之，不論是在以法家思想為立法思想的時(shí)期，還是法律儒家化以后的歷朝歷代，中國(guó)古代立法中始終缺乏產(chǎn)生立功制度的土壤。不論是“限囚告舉”還是“禁囚告舉”，法律都對(duì)以“告言抵刑”為基本特征的立功制度持反對(duì)態(tài)度。

二、從政策到立法的“立功折罪”

雖然在古代法典中并不存在立功制度的歷史淵源，但在近代以來(lái)的刑事政策與刑事立法中，仍能找到些許現(xiàn)行立功制度的直接淵源。

(一)刑事政策中的立功制度

1947年7月，解放戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)入到戰(zhàn)略反攻階段。為了動(dòng)員全黨、全軍和全國(guó)人民加倍努力奪取解放戰(zhàn)爭(zhēng)的全面勝利，經(jīng)毛澤東同志起草，于同年10月10日公布了《中國(guó)人民解放軍宣言》(《雙十宣言》)。在這份宣言中提出，“本軍對(duì)于蔣方人員，并不一概排斥，而是采取分別對(duì)待的方針。這就是首惡者必辦，脅從者不問(wèn)，立功者受獎(jiǎng)?！贬槍?duì)立功的形式，在這份宣言中指出了兩種形式：其一是“凡是已經(jīng)做過(guò)壞事的人們，趕快停止作惡，悔過(guò)自新，脫離蔣介石，準(zhǔn)其將功贖罪”；其二是“對(duì)于起義加入本軍的蔣軍部隊(duì)和公開或秘密為本軍工作的人們，則給予獎(jiǎng)勵(lì)”。從這份宣言中可以看出，雖然其中所提出的“立功者受獎(jiǎng)”的政策被當(dāng)今學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)行立功制度的直接淵源，但此時(shí)所謂的立功仍與今天刑事審判中所適用的立功存在較大差距。簡(jiǎn)言之，這是在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期為爭(zhēng)取對(duì)方的人員而采用的政策。

建國(guó)后，由于刑法典的缺位，我國(guó)刑法處于刑事政策化時(shí)期。在上述政策精神的支撐下，逐漸形成了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策。中央人民政府委員會(huì)于1951年2月批準(zhǔn)了《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》。該條例中第14條第2款規(guī)定：“凡犯本條例之罪而有下列情形之一者，得酌情從輕、減輕或免予處刑：……(二)在揭發(fā)、檢舉前或以后真誠(chéng)悔過(guò)立功贖罪者。”作為“寬大”政策的體現(xiàn)，實(shí)踐中立功贖罪的做法繼續(xù)發(fā)揮著作用，并通過(guò)制度化形式固定下來(lái)。隨著社會(huì)主義改造基本完成，國(guó)內(nèi)主要矛盾發(fā)生了變化。正是在這一背景下，中共八大于1956年召開。在此次會(huì)議上，劉少奇同志在報(bào)告中首次提出了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。此外，羅瑞卿同志在題為《我國(guó)肅反斗爭(zhēng)的主要情況和若干經(jīng)驗(yàn)》的報(bào)告中將該政策的具體內(nèi)容確定為“首惡必辦，脅從不問(wèn)，坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪，立大功受獎(jiǎng)”六個(gè)方面。其中，立功不僅依舊是“寬大”政策的體現(xiàn)，還被細(xì)化為“立功”與“立大功”兩種情況。這也成了后來(lái)在《刑法》中區(qū)別一般立功與重大立功的直接淵源。至此，懲辦與寬大相結(jié)合的政策取代了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政策。而這兩個(gè)政策均將立功作為“寬大”政策的落實(shí)依據(jù)。

在制定之初，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策僅適用于反革命案件。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，其才被推廣適用于一切犯罪，進(jìn)而成為我國(guó)基本的刑事政策。盡管在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中時(shí)常受到特定社會(huì)狀況的影響，該刑事政策并未能夠得到全面的貫徹執(zhí)行，但其中的立功政策始終得以沿用，并逐漸成為一種制度。

(二)刑法典中的立功制度

立功制度雖然早已在司法實(shí)踐被廣泛應(yīng)用，但作為制度正式寫入刑法典的時(shí)間卻并不久遠(yuǎn)。直到1979年制定我國(guó)第一部刑法典時(shí)，該制度才被寫入。

雖然被作為法定量刑情節(jié)之一被寫入法條，但此時(shí)的立功仍未獲得足以作為一種獨(dú)立制度的地位。1979年《刑法》第63條規(guī)定：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰?！北举|(zhì)上說(shuō)，該條所規(guī)定的內(nèi)容并非是立功制度，而是自首制度。從法條結(jié)構(gòu)上看，適用該法條的前提是自首。對(duì)于有自首情節(jié)的犯罪者來(lái)說(shuō)，如果所犯的罪行較重，則只有當(dāng)其存在立功行為的時(shí)候，才有可能享受到減輕或者免除處罰的優(yōu)待。如果沒(méi)有自首情節(jié)，則不存在立功的前提。所以，此時(shí)刑法典中的立功還只是自首制度下的一個(gè)特殊情況，是自首制度的附屬(2)。

直到1997年現(xiàn)行《刑法》公布時(shí)，立功才獲得了正式的獨(dú)立制度地位?，F(xiàn)行《刑法》基于1979年《刑法》的規(guī)定及當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中的慣常做法，明文確認(rèn)了立功在量刑情節(jié)中的獨(dú)立地位。并針對(duì)立功行為的不同，分別對(duì)一般立功與重大立功的情況進(jìn)行了規(guī)定。結(jié)合后來(lái)的相關(guān)司法解釋，立功制度在實(shí)踐中的可操作性也較之以往得到了大幅度的提高。同時(shí)，在脫離自首這一前提后，立功制度的門檻降到了史無(wú)前例的最低水平，使得其在具體案件中的應(yīng)用范圍變得更加廣泛。這意味著可以通過(guò)適用該制度減免刑罰的犯罪者群體得以擴(kuò)大，原本用于對(duì)敵的量刑情節(jié)被擴(kuò)大應(yīng)用到了普通犯罪者群體身上?，F(xiàn)行《刑法》明確規(guī)定立功制度在一定程度上豐富了我國(guó)《刑法》中刑罰運(yùn)用的方式。

從1947年到1997年的50年之間，立功制度經(jīng)歷了從無(wú)到有的誕生過(guò)程，也經(jīng)歷了從政策到立法的成長(zhǎng)蛻變過(guò)程。不可否認(rèn)，在特定時(shí)期，立功制度發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，為達(dá)到特定的目的起到了推動(dòng)效果。也正是基于這一原因，在過(guò)去的幾十年中，立功制度始終徘徊在我國(guó)刑事法律規(guī)范的視野之內(nèi)。然而，也必須承認(rèn)，在人類法律實(shí)踐的漫長(zhǎng)歷史中，這不過(guò)是晚近才剛剛生長(zhǎng)出的一棵制度幼苗。對(duì)于這樣一個(gè)缺乏歷史土壤的制度來(lái)說(shuō)，不論是在理論上還是在實(shí)踐中，都必然伴隨著大量問(wèn)題。

三、現(xiàn)行立功制度的困境

從當(dāng)今世界各國(guó)的刑事立法來(lái)看，立功制度并未被廣泛采納?！翱疾焓澜绺鲊?guó)的刑法典發(fā)現(xiàn)，無(wú)論大陸法系還是英美代表性國(guó)家的刑法典均沒(méi)有規(guī)定類似我國(guó)立功制度的法律制度，而僅僅將犯罪人的立功表現(xiàn)視為被告人的‘犯罪后態(tài)度’或者‘被告人的懊悔’，將其作為一項(xiàng)普通的刑罰酌定情節(jié)予以考慮。即便有些國(guó)家刑法典中有‘立功’規(guī)定，但也未將立功的地位作為特別情節(jié)予以特別關(guān)注?！盵9]可見(jiàn)，立功制度在全世界刑事司法領(lǐng)域的適用并不廣泛，究其原因，在于其制度本身存在著難以克服的天然缺陷。

(一)理論基礎(chǔ)中的“阿喀琉斯之踵”

有學(xué)者認(rèn)為，立功制度在理論方面存在三個(gè)致命缺陷。第一，立功制度違背了“法律不強(qiáng)人所難”的原則；第二，立功制度有違人性，瓦解社會(huì)道德；第三，立功制度有悖公平觀念[9]。這些缺陷在實(shí)踐中造成了諸多問(wèn)題，盡管立法與司法不斷做出相應(yīng)調(diào)整以期彌補(bǔ)，但始終是揚(yáng)湯止沸，治標(biāo)不治本。究其原因，這些缺陷源自立功制度的價(jià)值基礎(chǔ)，是無(wú)法回避的。

通常來(lái)說(shuō)，以邊沁為代表的功利主義哲學(xué)理論被認(rèn)為是立功制度的哲學(xué)基礎(chǔ)。在功利主義看來(lái)，人都受到“趨利避害”原則的支配，會(huì)在諸多可能性中做出更符合自身利益的選擇。當(dāng)一個(gè)人即將面臨牢獄之災(zāi)時(shí)，其本能地會(huì)產(chǎn)生避免這一結(jié)果的行為傾向。立功制度契合了這種人性需求，為這種傾向提供了制度上的依據(jù)。犯罪者可以通過(guò)立功來(lái)達(dá)到其減免刑罰的直接目的。

對(duì)于存在立功可能性的人來(lái)說(shuō)，立功是一件能夠增加現(xiàn)實(shí)利益的選擇，所以很多犯罪者都會(huì)選擇立功以滿足自身的現(xiàn)實(shí)利益。但是，當(dāng)立功帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益與犯罪者的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益相沖突的時(shí)候，立功制度就不再是“最大利益原則”之下的選擇了。長(zhǎng)遠(yuǎn)利益往往與諸多更為繁雜的因素相關(guān)，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)出多維度的特點(diǎn)。對(duì)于不同的人來(lái)說(shuō)，其所認(rèn)可的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益并非全然與立功所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益相一致。當(dāng)二者產(chǎn)生偏差時(shí)，可帶來(lái)刑罰減免的立功制度便對(duì)犯罪者失去了誘惑力。

對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，立功制度的設(shè)立正是基于國(guó)家自身長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的考慮。國(guó)家一方面希望刑罰能夠在懲罰犯罪的同時(shí)產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果；另一方面則更希望刑罰的執(zhí)行能夠符合經(jīng)濟(jì)性原則。出于這些考慮，國(guó)家設(shè)立了立功制度，試圖將犯罪者也拉到對(duì)抗犯罪、懲罰犯罪的陣營(yíng)中來(lái)。因此，必須保證犯罪者的利益與國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)利益之間相互一致，立功制度才能真正意義上地發(fā)揮其效果。此外，這種制度的設(shè)立，實(shí)際上付出了犧牲現(xiàn)實(shí)利益的代價(jià)。而這些被犧牲的現(xiàn)實(shí)利益并非全部屬于國(guó)家利益范疇，其中也包含著大量個(gè)人利益。這種犧牲與利益價(jià)值上的取舍使國(guó)家利益強(qiáng)行侵占了個(gè)人利益的空間。長(zhǎng)此以往，刑法所應(yīng)具有的公正性也會(huì)受到侵蝕。

所以，立功制度中存在著一個(gè)無(wú)法克服的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題就是其所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)利益無(wú)法與犯罪者或國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益時(shí)刻保持統(tǒng)一。而現(xiàn)實(shí)利益一旦與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益之間產(chǎn)生偏差，就會(huì)對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。功利主義思想所追求的原本即是長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，而立功制度卻很容易將人導(dǎo)向部分阻礙長(zhǎng)遠(yuǎn)利益實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)利益，從而與功利主義思想的基本理論相左。這種現(xiàn)實(shí)利益無(wú)法與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益相契合的情況，就是立功制度在理論上的“阿喀琉斯之踵”。

(二)司法實(shí)踐中的“達(dá)摩克利斯之劍”

立功制度不僅在理論中存在嚴(yán)重的缺陷，且在多年的司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了許多的問(wèn)題。這些問(wèn)題則主要圍繞著對(duì)于立功行為的認(rèn)定展開。

在諸多飽受詬病的問(wèn)題當(dāng)中，“買功”是最為突出的一項(xiàng)。對(duì)于那些渴望立功但又沒(méi)有犯罪信息的犯罪者來(lái)說(shuō)，如果條件允許，其會(huì)通過(guò)交易的方式獲取他人犯罪的信息。而交易的對(duì)象除了一般社會(huì)人員外，也會(huì)涉及部分司法工作人員，造成極為惡劣的影響。而在那些無(wú)法通過(guò)交易獲得犯罪信息的犯罪者群體中，甚至存在先雇人犯罪，再予以舉報(bào)的情況。這種“買功”的行為不僅不能使立功制度發(fā)揮出其應(yīng)有的功能，還嚴(yán)重地危害了社會(huì)的既有安定。

針對(duì)“買功”問(wèn)題，最高人民法院在2010年發(fā)布了《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》。該文件對(duì)于立功線索的來(lái)源進(jìn)行了限制，并且規(guī)定：“犯罪分子通過(guò)賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會(huì)見(jiàn)過(guò)程中違反監(jiān)管規(guī)定，獲取他人犯罪線索并‘檢舉揭發(fā)’的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。”這從制度上否定了“買功”的效果，具有積極的意義。但是，該規(guī)定的實(shí)效以全部立功線索的來(lái)源均可查清為基礎(chǔ)，而這幾乎是在實(shí)踐中不可能達(dá)成的前提。

在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在著立功認(rèn)定難的問(wèn)題。對(duì)于無(wú)法認(rèn)定是否屬于合法來(lái)源的線索，如果一概予以認(rèn)定，則等于變相鼓勵(lì)“買功”行為；如果一概予以否定，則會(huì)打擊犯罪者做出正當(dāng)立功行為的積極性。這種兩難情境使司法人員陷入了無(wú)所適從的境地，無(wú)法將立功制度應(yīng)用到司法實(shí)踐當(dāng)中。

“買功”問(wèn)題只是立功制度適用過(guò)程中存在的諸多問(wèn)題之一。但其真實(shí)地反映了立功制度在應(yīng)用過(guò)程中所遭遇的困境。而這種困境猶如“達(dá)摩克利斯之劍”一樣，使立功制度的實(shí)效時(shí)刻處于危險(xiǎn)之下。

總之，立功制度在當(dāng)今司法實(shí)踐中，始終存在著許多問(wèn)題。由于這些問(wèn)題均源于該制度所依據(jù)的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐環(huán)境，故無(wú)法徹底避免。針對(duì)這些問(wèn)題，過(guò)往實(shí)踐中所采取的解決方式也沒(méi)有取得令人滿意的效果。這一切都說(shuō)明，立功制度是一個(gè)理論基礎(chǔ)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)均很不成熟的制度。

四、現(xiàn)行立功制度的前景

現(xiàn)行立功制度是建國(guó)前后對(duì)敵政策經(jīng)過(guò)演變后所產(chǎn)生的制度，其并非源于我國(guó)傳統(tǒng)法制的積淀。在無(wú)法摒棄極強(qiáng)目的性與功利色彩的同時(shí)，其本身的價(jià)值取向也與傳統(tǒng)法制所堅(jiān)守的內(nèi)容相沖突。薩維尼曾說(shuō)：“一切法是基于下列方式產(chǎn)生的，即占主導(dǎo)的、但并非十分恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)法稱之為習(xí)慣法，也就是，它首先通過(guò)習(xí)俗和民眾信仰，然后通過(guò)法學(xué)被形成，也即是導(dǎo)出是假手內(nèi)在的、靜默作用的力量，而非借助立法者的意志?！盵10]8對(duì)于現(xiàn)行的立功制度來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)法觀念中并未給其提供理論或制度的基礎(chǔ)，其完全是依靠立法者的意志而創(chuàng)設(shè)起來(lái)的制度。有觀點(diǎn)認(rèn)為，立功制度的設(shè)立不利于引導(dǎo)積極的價(jià)值理念。在理論與實(shí)踐的雙重困擾下，其發(fā)展趨勢(shì)必將被取消。當(dāng)然，這種取消在現(xiàn)階段應(yīng)采取漸進(jìn)式的方式，逐步將立功行為由法定的量刑情節(jié)轉(zhuǎn)變?yōu)樽枚ǖ牧啃糖楣?jié)[11]。這種觀點(diǎn)對(duì)于立功制度未來(lái)走向的判斷有一定的參考價(jià)值，與之相關(guān)和相反的觀點(diǎn)還有很多?？梢?jiàn)，立功制度的未來(lái)走向已經(jīng)得到了人們的關(guān)注。

對(duì)于任何一個(gè)法律制度而言，其未來(lái)存廢的走向與人們關(guān)于法的觀念之間存在著密切的聯(lián)系。人們的法觀念并不能在一個(gè)具體時(shí)代中獨(dú)立形成，其必然要以過(guò)往時(shí)代中的法觀念為基礎(chǔ)。倘若某個(gè)具體制度不具有必要的觀念基礎(chǔ)，或者其所具有的觀念基礎(chǔ)與歷史中的法觀念相悖，其必然會(huì)面臨多舛的發(fā)展過(guò)程，甚至要承受被廢棄的結(jié)果。對(duì)于立功制度來(lái)說(shuō)，其在數(shù)十年間的司法實(shí)踐過(guò)程所面臨的諸多弊端正是源于其未能與傳統(tǒng)法觀念相符合的實(shí)際情況。

“當(dāng)一項(xiàng)制度會(huì)產(chǎn)生某些致命的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，消除這些負(fù)面效應(yīng)將意味著毀滅這種制度?！盵9]盡管有許多學(xué)者都在試圖從理論上、實(shí)務(wù)上彌補(bǔ)立功制度的缺陷，但都沒(méi)有收到良好的效果。對(duì)于一個(gè)與傳統(tǒng)法觀念之間存在著無(wú)法彌合的縫隙的制度來(lái)說(shuō)，要想從根本上消除這些弊端，恐怕只有放棄該制度這一個(gè)選擇。對(duì)于堅(jiān)持維護(hù)該制度的人來(lái)說(shuō)，只能接受這樣一個(gè)事實(shí)，即：這是一個(gè)不能懲罰所有犯罪的世界，立功制度也不是將這樣的世界導(dǎo)向完美的手段。

綜上所述，通過(guò)回顧與立功制度有關(guān)的歷史傳統(tǒng)并結(jié)合該制度的實(shí)踐情況，我們可以謹(jǐn)慎地認(rèn)為，立功制度將不得不面對(duì)一個(gè)晦暗的未來(lái)。

注釋：

(1)儒家經(jīng)典《禮記》中提出了十倫的概念?！抖Y記·祭統(tǒng)》“夫祭有十倫焉；見(jiàn)事鬼神之道焉，見(jiàn)君臣之義焉，見(jiàn)父子之倫焉，見(jiàn)貴賤之等焉，見(jiàn)親疏之殺焉，見(jiàn)爵賞之施焉，見(jiàn)夫婦之別焉，見(jiàn)政事之均焉，見(jiàn)長(zhǎng)幼之序焉，見(jiàn)上下之際焉。此之謂十倫?！?參見(jiàn)李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義(上、中、下)》，1999年版，第1354頁(yè)。)

(2)在《唐律·名例律》中有“犯罪共同逃亡后互捕自首”的條款，該條將共犯當(dāng)中個(gè)人的立功行為作為自首制度當(dāng)中的一種特殊情況予以規(guī)定。1979年刑法中關(guān)于立功行為地位的規(guī)定與此相似。但對(duì)于立功行為的判斷上，《唐律》要求犯罪者必須捕捉其他共犯才可除罪，而依1979年刑法，犯罪者只需要提供線索即有減免刑罰的可能。因此，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，1979年刑法中的立功的范圍包含了《唐律》中對(duì)于立功的認(rèn)定。而后者所認(rèn)可的立功范圍并不符合告言立功的情形。因此，既不能據(jù)此說(shuō)1979年刑法與《唐律》對(duì)立功制度的規(guī)定相同，也不能據(jù)此斷定《唐律》中存在告言立功制度。

[1]李曉明,等.中國(guó)刑法基本原理[M].第四版.北京:法律出版社,2013.

[2]高亨.商君書注譯[M].北京:中華書局,1974.

[3]韓兆琦,譯注.史記(第六冊(cè))[M].北京:中華書局,2010.

[4]云夢(mèng)秦墓竹簡(jiǎn)整理小組.云夢(mèng)秦簡(jiǎn)釋文(三)[M].文物，1976,(8):27-37.

[5]李學(xué)勤.十三經(jīng)注疏·禮記正義(上、中、下)[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999.

[6]李學(xué)勤.十三經(jīng)注疏·論語(yǔ)注疏[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999.

[7]中國(guó)政法大學(xué)法律古籍整理研究所.中國(guó)歷代刑法志譯注[M].長(zhǎng)春:吉林人民出版社,1994.

[8]錢大群.唐律疏義新注[M].南京:南京師范大學(xué)出版社,2007.

[9]陳瑞林,嚴(yán)西文.反思我國(guó)刑法中的立功制度[J].韓山師范學(xué)院學(xué)報(bào),2011,(2):20-23.

[10][德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.歷史法學(xué)派的基本思想[M].[德]艾里克·沃爾夫,編.鄭永流,譯.北京:法律出版社,2009.

[11]劉克成.我國(guó)立功制度設(shè)立依據(jù)的反思及現(xiàn)制調(diào)整[M].南華大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2010,(3):64-67.

編輯：黃航

From Prohibiting to Permitting: the Meritorious System under the Standpoint of Traditional Legal Institution

SONG Ge

(Kenneth Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

The Meritorious System is still attached with a plenty of troubles which scholars try to resolve by remedying legal institutions. This is because Meritorious System is short of nutrition of traditional legal resources. Both legalist and confucianist trended to against the system. As a institution of application of penalty, present Meritorious System’s origin is the policy which was used on enemy in war time. This is not only lead to the theoretical defection, but also the inadequacy of social condition. Furthermore present Meritorious System can’t fit traditional legal concept. In a word, Meritorious System has to confront a dim future development.

Meritorious System; forbid prisoner to accuse; criminal policy; Tang Dynasty law

10.3969/j.issn.1672-0539.2017.02.003

2016-10-30

宋鴿(1987-)，男，北京人，碩士研究生，研究方向：法律史、中國(guó)法律思想史。

D916.1

A

1672-0539(2017)02-0017-07