【摘要】在堅持結果無價值的前提下，刑事立法日益注重行為無價值，從而將扒竊入罪且不限數額和次數。扒竊入罪應當更多注重“扒手”的主觀惡性；在扒竊已經入刑的前提下，如何正確地解釋和適用該法條是當務之急，應對扒竊中的“隨身攜帶”、“公共場所”等關鍵詞作正確解釋，并結合《刑法》第13條但書規(guī)定，同時滿足扒竊“質”與“量”的要求才能定罪量刑。

【關鍵詞】扒竊；行為無價值；但書；解釋適用

一、問題的提出

《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑八》）在2011年對盜竊罪進行了大幅度修改，雖然時隔6年之久，但理論界和實務界尚未得出一致結論，很多問題仍需商榷。除了入戶盜竊，《刑八》還將扒竊作為盜竊罪的一種特殊情形圈入刑法規(guī)范范圍，使得解釋和適用這一條文時產生了較大分歧。例如下列案件中行為人的行為是扒竊還是一般的盜竊，大家各抒己見，意見不同，甚至出現了同罪異罰的現象。

案例一：2012年1月，在安徽省歙縣開往山東省泰安市的長途汽車上，李某從汽車行李架上盜取了一臺單反相機，然后轉移給王某，王某用衣服包好相機，兩人正準備下車時，被車內反扒民警當場抓獲。

案例二：2014年2月，在某高校自習教室，李某看到被害人廖某大衣口袋中露出現金的一角，就趁廖某午休的時候把錢拿走，共計人民幣85元。

案例三：2011年5月24日17時30分許，49歲的無業(yè)男子程某來到金壇市某公交站臺，趁正在此處等車的熊某不備，扒竊其放在右后褲包內的現金5.4元，后被民警當場抓獲。

本文旨在論證扒竊入刑的合理性，并在其已入刑的前提下對如何正確解釋和適用這一條文提出自己的看法。

二、扒竊入罪的合理性

對扒竊入罪引發(fā)的爭議，全國人大法工委負責人郎勝曾撰文回復：《刑八》主要是基于以下因素考慮將扒竊入罪：（1）是技術含量較高的犯罪；（2）通常具有常習性；（3）反偵查能力強，具有較高的犯罪技巧和犯罪技能；（4）往往為多人共同犯罪，存在進一步傷害被害人人身的可能；（5）對待扒竊行為也以數額論的話具有一定的偶然性，而該類犯罪目前比較囂張，危害性較大”。由此可見，技術性強、反偵查能力強、人身危險性大等行為人主觀不法要素是立法者將扒竊入罪時考慮的主要因素。這表明，針對扒竊行為，立法者更傾向于“扒手”這一主觀不法屬性，正如《刑八》將“醉駕”規(guī)定為危險駕駛罪的一種形式那樣，《刑八》整體價值逐漸傾向于在堅持結果無價值的基本前提下，日益重視行為無價值。

《刑八》因主觀不法將扒竊入罪的做法面臨質疑，反對者認為根據比例性原則，如果盜竊罪內部的三種行為——入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊無需數額或次數的限制，那么三種行為本身就應當具備高于普通盜竊的不法性。具體而言，入戶盜竊是“入戶”+“盜竊”，同時侵犯了公民的財產權益和住所安全，入戶行為大大提升了該行為的不法性；攜帶兇器盜竊是“攜帶兇器”+“盜竊”，在侵犯財產權益的同時，還存在直接危及被害人人身安全的現實可能性，而“危及人身安全”這一要素已經超出了傳統(tǒng)盜竊罪所能包含的范疇，自然已經突破了財產法益所能涵蓋的范疇。而扒竊作為行政罰的對象，其本身是否存在與“非法入戶”、“攜帶兇器”的行為基本相當的違法性，這個問題還待商榷。

筆者認為，在我國“立法定性+定量”的一元化定罪模式下，某一行為是否構成犯罪，不僅要考慮該行為的定性特征，還要充分考慮該行為的情節(jié)（情節(jié)犯）、數額（數額犯）、結果（結果犯）等定量特征，如果只達到定性特征而尚未達到定量特征，則應當認定該行為不該當犯罪的構成要件，不作為犯罪處理。扒竊中偶犯、初犯、機會犯等情節(jié)顯著輕微的情形，因其尚未達到定量標準而進行行政處罰；而慣犯、多人扒竊等達到定量標準的情形就該納入刑事處罰范圍，行政犯和刑事犯中同時規(guī)定扒竊并不沖突。

三、適用扒竊罪的幾個問題

（一）“隨身攜帶”應做限縮解釋

《刑八》之所以不限數額和次數地將扒竊入刑，正是由于扒竊行為所體現的主觀惡性比普通盜竊更大，達到了與入戶、攜帶兇器惡性相當的程度，主要體現在扒竊觸犯了一種法理和社會觀念上的“貼身禁忌”。在貼身范圍內，財物所有人（廣義上的）對財物的占有是絕對緊密的，比如所著衣服口袋里的財物、夾在腋下的挎包內的財物等，一旦財物脫離貼身范圍，所有人對財物的占有就出現了漏洞和間隙，即不存在對貼身禁忌的侵犯。如果按照某些學者所說的，將雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時直接接觸、檢查的財物納入“隨身攜帶”之范圍，認為竊取這些財物也是扒竊，就會造成實際操作的困境，置于身體附近多少距離，才屬于身體隨時能夠直接接觸、檢查的范圍呢？半米，一米，抑或其他標準，這恐怕難以定論。例如前文案例一中，李某盜竊的是被害人放置在車廂行李架上的財物，雖然被害人離行李架并不遠，但是李某并未侵犯到被害人的人身安全和“貼身禁忌”，甚至可能離被害人距離很遠（現實中有很多因為車廂乘客較多，身邊行李架已滿而把自己的行李放置在較遠的空余位置的情況），將這種情況認定為扒竊會違背立法者意圖中行為無價值的價值取向。所以，筆者更傾向于將“隨身攜帶”的范圍限制為“貼身攜帶”范圍。

（二）扒竊是否限于“公共場所”

對于扒竊是否具有空間特定性，有學者認為，從司法實踐經驗來看，絕大多數扒竊案件都表現為“秘密竊取”。竊取過程中，行為人為了降低自身面臨的風險，不僅不會讓被害人本人發(fā)現異樣，往往也不會讓周邊的人有所察覺，這樣的話，所謂旁觀者人人自危進而降低社會安全感實在是無從談起。筆者認為即使被害人和其他人都沒有察覺，一旦行為人實施扒竊行為，這種行為對降低社會安全感的威脅就已經實際存在了，并且具有隨時被他人感知的可能性。刑法懲罰某一行為，不僅僅是基于該行為實際產生的危害，也要充分考慮該行為潛在的危害性，如果忽略這一點，刑法理論中的危險犯等就失去了存在的理論基礎，這明顯是不合理的。扒竊發(fā)生在公共場所會使旁觀者人人自危，較之普通盜竊有更大的社會危害性。再者，需要強調的是，定性“公共場所”要看人流和地點兩個關鍵因素，只有那些人流量大，組成人員不特定并且具有開放性的場所才是扒竊中的公共場所，而且在場所開放時間段內，其屬性不因實際人數的多少發(fā)生變化。案例二中的情形，雖然發(fā)生地點在自習教室，但是目前很多高校的門禁制度相當寬松，外來人員可以隨意進出，自習教室也是不特定人都可以自由進出的，所以滿足公共場所的特征，應當認定為扒竊行為。

（三）是否需要限定扒竊數額

扒竊作為盜竊罪的一種形式，與盜竊同屬取得罪。取得罪的目的在于取得財物，無需考慮最終是否獲利。立法者已經明確表示行為無價值在扒竊入刑中的重要地位，如果司法解釋強行規(guī)定最低入罪數額，實際上是對刑法立法權的架空。所以，雖然案例三中被盜現金僅僅5.4元，但并不影響扒竊的認定。扒竊區(qū)別于普通盜竊的一個重要特點是行為人相機而動，多在人流量密集龐大的公共場所隨機下手，得手財物數額是隨機的，若按照最終得手的財物價值設定出入罪界限，容易導致罪責刑嚴重不符。所以，我們要側重考慮行為人的主觀惡性，同時意識到雖然有些行為人最終得手的財物很少，但是一旦著手，就存在竊取數額較大的財物的現實危險。當然，即使扒竊入刑無需設置數額底線，但對那些數額較小、極小，甚至分文未得的情況，可以綜合考慮行為人各方面因素，根據《刑法》第13條但書規(guī)定將其排除在犯罪之外。

（四）扒竊對象體積要求

前文已述，筆者贊成將扒竊構成要素中的“隨身攜帶”一詞做限縮解釋，嚴格限定在“貼身”范圍，那么，扒竊對象的體積自然應限于可隨身攜帶的體積較小的物品，比如錢包、手機、MP4等。有學者認為財物能否隨身攜帶和其體積大小并無必然關系，隨身攜帶并不僅限于將財物都放在包里、兜里或者肩扛、手提，在現代技術條件下，借助其他工具隨身攜帶大件物品不但可能而且非常普遍，例如用手推車、平板車、滑桿箱包等隨身攜帶大件物品。而且，所偷財物的大小和包容物的大小是相對而言的，相對于背包，汽車是大件物品，但相對于貨車車廂，只能視為小件物品。筆者認為該觀點值得商榷，首先，對那些借助其他工具攜帶的大件物品，比如貨車車廂內的自行車，行為人即使盜竊了自行車，也不會被認為侵犯了被害人的“貼身禁忌”和人身安全，貿然將其入罪并不符合比例性原則的要求，也違背了扒竊入罪的初衷。另外，根據該學者的觀點，放置在輪船上的小轎車也能成為扒竊的對象，在實際生活中，恐怕能接受某罪犯“因扒竊一輛小轎車而被判刑”這一說法的人寥寥無幾，倒是某罪犯“因盜竊一輛小轎車而被判刑”的說法更容易讓人信服。

（五）扒竊是否要求“秘密性”

我國刑法定義的盜竊罪是秘密竊取他人財物的行為，容易誤導他人認為盜竊（當然包括扒竊）就一定是偷偷摸摸、不為被害人及周邊人發(fā)覺的行為。目前學界通說認為盜竊者采用的秘密手段是相對于財物所有人、保管人或者經手人而言的，并非旁人也不知曉，具有相對性。筆者對此持肯定態(tài)度，但認為還需進一步深化，亦即，這種秘密性要以行為人主觀上認為他的扒竊行為是秘密進行的，未被人發(fā)現，而非客觀上的確未被人發(fā)現?，F實生活中主要有以下情形：（1）行為人在車站、商場等公共場所實施扒竊行為時，被害人和旁人都未發(fā)覺；（2）被害人未察覺，但是旁人看到了，只是因為事不關己或者其他原因未聲張；（3）被害人察覺到扒竊行為，但是因為害怕不敢聲張，假裝沒有發(fā)現，行為人也不知道被害人已經發(fā)現；（4）被害人已經發(fā)現，行為人也知道被發(fā)現了，但是被害人因為害怕不敢聲張，眼睜睜地看著財物被拿走；（5）被害人已經發(fā)現了扒竊行為，行為人也知道被發(fā)現了，但是行為人通過亮拳頭、言語恐嚇等方式排除被害人反抗，最后被害人因為害怕等原因，看著財物被拿走。以上所列情形，第（1）種是毫無爭議的秘密竊取，第（2）（3）兩種情形根據筆者觀點也宜認定為秘密竊取，第（4）種情形，筆者認為雖然事實上行為人并未使用暴力取財，但此處并非不可能使用暴力，而是沒必要使用暴力。盜竊、搶奪和搶劫的主觀惡性依次遞增，此種情形行為人明知被發(fā)現卻不放棄取財，已經達到了搶奪的惡性標準，宜定為搶奪。至于第（5）種情形，行為人針對被害人人身使用暴力、暴力恫嚇，使被害人不敢反抗，符合搶劫罪的構成要件，宜定搶劫。

（六）扒竊是否一律入罪

首先要明確的是扒竊屬于盜竊罪，理應屬于結果犯，而不是行為犯。所以，司法實踐中不能把所有扒竊行為都不計數額和次數地一律入罪。之所以對扒竊入罪不要求“數額較大”和次數要求，是因為該行為具有較普通盜竊罪更強的行為無價值，但絕非不存在罪量要求，扒竊入罪，必須侵犯了值得刑法保護的、有發(fā)動刑罰權之必要的財物（結果無價值）。所以，前文所述案例三中行為人若無其他犯罪情節(jié)，或者是初犯、偶犯等特殊情況，可不作為犯罪處理?！缎谭ā返?3條但書規(guī)定正是對以上觀點的支持，雖然學界對但書發(fā)揮的是入罪機能還是出罪機能存在爭議，但能確定的是只要行為符合第13條規(guī)定，該行為就不該當刑事犯罪。

四、結語

扒竊行為存在已久，但是扒竊入刑是我國特有的刑事規(guī)定，尚不成熟。雖然司法實務部門針對扒竊犯罪作了一些特殊規(guī)定，各地區(qū)相關部門也根據當地實際情況出臺了一些法規(guī)，但總體來說，處理扒竊犯罪還是個疑難雜癥，同罪異罰的例子不在少數，路漫漫其修遠兮，在刑事立法逐漸注重行為人刑法的同時，我們仍然需要堅持刑法謙抑性原則，平衡各方面規(guī)范。

參考文獻：

[1]郎勝.刑法修正案（八）解讀[N]國家檢察官學院學報，2011.2

[2]王昭武.扒竊入罪：反思與限定[J].法律科學，2014，（4）

[3]大塚仁（日）.刑法概說（總論）.馮軍譯[M].北京：中國人民大學出版社，2003：377

[4]車浩.“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法[J].中國法學，2013（1）

[5]陳志軍，翟金鵬.扒竊行為特征與追訴標準的司法認定研究[N].中國人民公安大學學報，163

作者簡介：

王夢嬌（1992.05-），女，漢族，江蘇人，華東政法大學刑法學碩士研究生。