陳浩

摘 要：中國民法典編纂經(jīng)歷了一個漫長而曲折的過程，期間種種原因?qū)е铝嗣穹ǖ涞碾y產(chǎn)，還與中國政治、經(jīng)濟社會發(fā)展變化的大氣候息息相關(guān)。隨著我國改革開放的持續(xù)深入，民法典的編纂日趨迫切。中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會的召開，吹響了中國法制建設(shè)的號角，而對民法典歷屆編纂進行回顧并對新民法典出臺作相應(yīng)展望成為必要的事。

關(guān)鍵詞：民法典；編纂；民事法律關(guān)系

民法典歷次編纂回顧

新中國成立之前，民法典的編纂歷經(jīng)了清末的《大清民律草案》、北洋政府《中華民國民律草案》、國民政府《中華民國民法》三部法典的編纂、實施。新中國成立以后，曾于 1954- 1956 年、1962- 1964 年、1979- 1982 年三次起草民法典，并于2002年由全國人大常委會審議民法典草案，組織民法學(xué)者進行了大量的編纂工作。目前學(xué)者在民法典采用哪種模式、哪種編排，民法典應(yīng)具有哪些內(nèi)容和相關(guān)內(nèi)容如何先后排列，體例上是采取德國五編制還是采用法國三編制，是否設(shè)立債權(quán)總則，人格權(quán)是否獨立成編，知識產(chǎn)權(quán)是否納入民法典，涉外民事法律關(guān)系是否繼續(xù)保留等問題上，凡此種種，還存在著爭論。

中華法系中雖無“民法”或“民法典”這樣的法律術(shù)語出現(xiàn)，并不表明民事法律關(guān)系不存在，諸如戶婚、田土、錢債之類的事也廣泛存在于傳統(tǒng)社會中，但對其進行調(diào)整卻主要依靠民事習(xí)慣而不是國家制定法。

清末新政引進西法后，中國放棄了舊有的法律體系，完全采用了西方的法律體系，長期以來官方法律中“重刑輕民”以及法條中“刑民不分”被打破。作為全新的部門法體系中的民法，從法典名稱到內(nèi)容體例，從章節(jié)安排到基本原則理念，幾乎全仿西法。恰恰因為我國現(xiàn)用的是一套西方的法律術(shù)語，無法從傳統(tǒng)社會中民事法律制度尋找淵源，由此產(chǎn)生困擾，中國應(yīng)引進什么樣的民法，以及引進的程度和體例如何，如何與中國現(xiàn)實社會進行完好的銜接。在這之前，搞清民法在中國的嬗變尤為重要。

1908年，清末修律，沈家本奏請朝廷延請日本法學(xué)家編纂民法典，得到批準，四年后《大清民律草案》形成，大清民律草案是中國第一部民法典草案，對以后的民法立法有一定影響。草案由沈家本、伍廷芳、俞謙三主持的修訂法律館起草，自1907年正式著手，一方面聘請日本法學(xué)家松岡義正等外國法律專家參與起草工作；另一方面則派員赴全國各省進行民事習(xí)慣的調(diào)查。

《大清民律草案》條文稿共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共1569條。其中，總則、債權(quán)、物權(quán)三編由松岡正義等人仿照德、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量西方資產(chǎn)階級民法的理論、制度和原則。而親屬、繼承兩編則由修訂法律館和禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法律精神，仍沒有超出"中學(xué)為體、西學(xué)為用"的思想格局。

在《大清民律草案》完成后僅兩個月，辛亥革命爆發(fā)，清王朝的腐敗統(tǒng)治隨即迅速崩潰。因此，這部民律草案并未正式頒布與施行。

民國元年（1912年），北洋政府立法機關(guān)通過決議：民律草案，前清時并無宣布，無從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，仍應(yīng)照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理。1915年法律編查會曾將《大清民律草案》存在的問題如親屬編加以修訂，1922年又開始全面修訂民法典。1926年，北洋政府修律館完成民國《民律草案》的編纂工作，向各學(xué)術(shù)機構(gòu)、各級司法機關(guān)分發(fā)草案以征求意見，但因戰(zhàn)亂使該草案未能成為有效法律。1928年，南京國民政府在形式上統(tǒng)一全國，再次開始了《民法典》編纂工作。到1931年5月5日，《民法典》的總則編、債編、物權(quán)編，親屬編及繼承編相繼完成并頒布施行。與此同時，一系列單行的商事法規(guī)也相繼制定頒布，中國第一次有了以《民法典》為主體，配置以相應(yīng)的商事單行法規(guī)的較為完整的民商法體系。南京國民政府的民法典是第一部在全國范圍內(nèi)頒布施行的民法典，當時中共的根據(jù)地除極個別的民事法律由自己制定外，基本援用了此民法典。

1949年，國民政府在大陸的統(tǒng)治崩潰。1942年2月22日《中共中央關(guān)于廢除國民黨“六法全書”和確定解放區(qū)司法原則的指示》的頒布標志著這一民法典壽終正寢。

對于清末及民國政府三次制定《民法典》，公認的評論是他們是一脈相承的：一是帶有強烈的封建立法精神，二是抄襲德日等國立法，又帶有買辦性。但“六法全書”的全盤廢除并不符合新民主主義的方針，造成了我國在相當長的一個時期并沒有系統(tǒng)的調(diào)整民事法律關(guān)系的民事法律體系存在。

在新中國成立后，尤其是在社會主義改造完成后，當時社會將私有制和商品經(jīng)濟限制在一個很小的范圍。在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事法律，切斷了與舊有社會的一切聯(lián)系。新中國民法只能轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)、照搬社會主義性質(zhì)的蘇聯(lián)民法。因此這一時期的民法特點是：與以往舊中國民法相比，他是社會主義性質(zhì)的民法；與改革開放后的民法相比，他是以公有制為主體，并絕對限制乃至取消私有制和商品經(jīng)濟的民法。

1957年反右斗爭擴大化后，大量優(yōu)秀知識分子因言獲罪，導(dǎo)致了法律虛無主義的蔓延，削弱、毀棄了1949年以來稍有起色的制定民法典的理論與社會基礎(chǔ)。法律虛無主義的思潮于文化大革命的十年動亂期間達到了高潮。

新中國建立以后，立法機關(guān)曾幾次推動民法典的制定，以實現(xiàn)我國民事立法的系統(tǒng)化。1954年，全國人大常委會組成專門的班子開始民法典起草工作，于1956 年12 月，完成民法草案，該草案主要借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525 條。但在該草案完成后，由于1957 年的反右派斗爭和1958 年的大躍進等政治運動，致使民法的起草工作被迫中斷。1962 年，中共中央開始糾正經(jīng)濟工作中的左傾錯誤，對國民經(jīng)濟采取了“調(diào)整、鞏固、充實、提高”的政策，根據(jù)毛澤東主席發(fā)出的“不僅刑法要，民法也需要”的指示，全國人大組成專門的班子，負責(zé)民法的起草工作，1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括： 總則、所有權(quán)和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編，共262 條。此后，由于社會主義教育運動和文革的到來，民法的起草工作再次夭折。

文革結(jié)束以后，中共中央召開了十一屆三中全會，開始糾正左傾錯誤，并實行改革開放政策。1979 年11 月，全國人大常委會開始第三次民法典的起草工作。經(jīng)過3 年努力，于1982 年5 月先后草擬了四個民法草案，其中第四個草案也就是現(xiàn)在通常所說的“民法典第四稿”，共分為八編，465 條。但由于當時我國剛剛開始實行改革開放，市場經(jīng)濟體制尚未形成，社會關(guān)系處于轉(zhuǎn)型期，尚不穩(wěn)定，這就導(dǎo)致該草案在當時很難通過。

1986 年的《民法通則》是我國第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律。它是我國民事立法發(fā)展史上的一個里程碑。其頒布實施，是完善市場經(jīng)濟法制、建立正常的社會經(jīng)濟秩序的重大步驟?！睹穹ㄍ▌t》為民法典體系的構(gòu)建奠定了堅實的基礎(chǔ)，2002 年12 月17 日，全國人大法工委提交給常委會審議的第一次民法草案，其體例包括：第一編“總則”，第二編“物權(quán)法”，第三編“合同法”，第四編“人格權(quán)法”，第五編“婚姻法”，第六編“收養(yǎng)法”，第七編“繼承法”，第八編“侵權(quán)責(zé)任法”，第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。其特點主要表現(xiàn)在：第一，從總體上看，借鑒了《德國民法典》的經(jīng)驗，設(shè)立了總則，而不是像《法國民法典》那樣僅僅設(shè)立序編的模式。而且區(qū)分了物權(quán)和合同，并將繼承單獨設(shè)編。第二，總結(jié)我國《民法通則》的立法經(jīng)驗，基本上按照《民法通則》第五章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定所確立的體系，參考《民法通則》所確立的權(quán)利順序進行排列。草案關(guān)于總則的規(guī)定，基本上照搬了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定?？偨Y(jié)了我國民事立法的經(jīng)驗。考慮到合同法、婚姻法、收養(yǎng)法等已經(jīng)作為獨立的法律頒布，并且多年的適用已經(jīng)產(chǎn)生了較好的效果，因此將已有的立法吸收進來，作為民法典草案的組成部分。第三，草案將人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法獨立成編，并且將涉外民事關(guān)系的法律適用也獨立作為一編進行規(guī)定。這是對傳統(tǒng)大陸法系民法典體系的突破，也是對潘德克頓體系[]的發(fā)展。

自2002 年《民法典草案》在全國人大常委會第一次審議以后，

立法機關(guān)決定對民法典采取分階段、分步驟制定的方式，而首先進行的是《物權(quán)法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式，其原因在于：一方面，無論是理論的準備，還是立法力量的配備，采取一步到位的方式都不現(xiàn)實。另一方面，根據(jù)民法典所包含的不同部門法的發(fā)展成熟程度，而在不同階段先后制定不同部門的法律，這樣使得法律具有更強的針對性和更高的成熟程度。

對民法典編纂的主流觀點

（一）肯定態(tài)度的觀點

1.松散式匯編的思路 現(xiàn)有的2002年底出臺的民法典草案，以江平教授的觀點采取松散式羅列的方式匯編的民法典，不贊成大陸法系嚴格的體例，主要的理由在于民法典的編纂不是一勞永逸的工程，在實踐領(lǐng)域民法的修改和補充是不可避免的，邏輯性和嚴格的體例會給今后的民法典修改帶來“牽一發(fā)而動全身”的難題，采取松散式的匯編方式利于民法典的編纂活動也方便民法領(lǐng)域的實踐操作。

2.新人文主義的編纂思路 廈門大學(xué)的徐國棟教授的新人文主義思路編纂民法典的方式，認為德國民法典最大的缺點考慮人少而重物，要求回歸羅馬法，贊同法國民法典，強調(diào)以人為主體，突出實體，突出人。徐國棟教授分析了“物文主義民法觀”對我國民法典產(chǎn)生的影響，物文主義是一種民法調(diào)整對象理論和立法實踐，作為一種理論，它基于以物為世界之中心的觀點，強調(diào)民法的首要功能是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系，把民法解釋為經(jīng)濟法，忽略民法的社會組織功能，并且要把民法的一切與財產(chǎn)法無關(guān)的內(nèi)容都排斥出去。物文主義的思想出自對民法理論研究的過分偏執(zhí)，對民法的一種簡潔主義思想，是理論界過分追求民法科學(xué)性的結(jié)果，其后果是縮小民法對私權(quán)領(lǐng)域的調(diào)整范圍，我國學(xué)者在論證部門法是否應(yīng)該回歸民法典的問題上也有物文主義的傾向，對民法典編纂產(chǎn)生的影響是不利的。

3.德國民法典模式的編纂思路 梁慧星教授堅持以德國五編制為模型，出發(fā)點是我國國民的習(xí)慣和法官的素質(zhì)以及法學(xué)教育的現(xiàn)實，認為中國民法典必須按照大陸法法典制定的模式，堅持民商合一，以德國五編制為基礎(chǔ)。梁慧星教授對民法學(xué)界存在的民法典編纂的方式、編纂的體例、是否保留物權(quán)債權(quán)的概念、人格權(quán)法是否單獨成編、知識產(chǎn)權(quán)和涉外民事關(guān)系等方面分歧都一一作了詳盡的分析，闡述了自己的觀點，形成了自己特有的理論體系。

綜合上述觀點，筆者認為江平松散式、聯(lián)邦式的思路并不適合中國的國情，而徐國棟的“人文主義”更有天然的痼疾。松散式立法不能適應(yīng)中國商品經(jīng)濟發(fā)展的大勢所趨，不符合人們對民法調(diào)整的嚴密邏輯性的固有感知，各部分各自為政，不能協(xié)同作戰(zhàn)，導(dǎo)致了調(diào)整日益復(fù)雜的民事法律關(guān)系乏力。而徐國棟的“人文主義”思潮的泛濫則盲目復(fù)古，追尋幾千年前頒行的羅馬法的腳步，過分說明人身關(guān)系的重要性。法國民法典三編制的體例也過于簡略，太過理想化，因此贊成者寥寥無幾。

梁慧星先生的現(xiàn)實主義思路有廣闊的市場，亦得到了筆者的贊同。首先他切合了我國地大人多，法官水平參差不齊的特點，此外還考慮到我國新頒布的合同法采取的是大陸法系中德國法系的一套概念、原則、制度體系。其次參考了其他國家立法經(jīng)驗，對21世紀經(jīng)濟社會科技文化的進步及其引發(fā)的問題作出了回應(yīng)。

結(jié)合中國的立法現(xiàn)實與傳統(tǒng)，再借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，筆者認同民法典應(yīng)采用民商合一的體例。應(yīng)除制定統(tǒng)一的民法典之外，就具體的商事關(guān)系制定若干單行商事法律，作為民法典的特別法。民商合一適應(yīng)了商品經(jīng)濟的發(fā)展，反映了社會大生產(chǎn)的需求，且隨著特殊商行為失去了其特殊性，民事行為與商事行為的界限難以劃分，民法與商法的融合已勢成必然。

梁慧星認為，把關(guān)于專利、商標、著作權(quán)的規(guī)則全部納入民法典設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編的主張等于原封不動地把三部法律搬進來，是法律規(guī)則的移動，實際意義不大；而從專利、商標、著作權(quán)中抽象出若干重要的原則和共同的規(guī)則并將其規(guī)定在民法典中的做法，起不了多大作用，法官判案還得適用特別法；知識產(chǎn)權(quán)涉及國際紛爭較多，且隨著科技的進步，須不斷修改，放在民法典不合適。因此，應(yīng)以專利法、商標法和著作權(quán)法作為民法典外的民事特別法，民法典不宜設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編。筆者從其所言。

結(jié)語

最初法典的問世淵源于理性主義思潮的催生，而理性主義理念所固有的缺陷也必然隨之由理性化的法典所承繼。由此，圍繞著如何克服理性化法典的缺陷問題，始終對法典懷有濃重情結(jié)的大陸法系的法律人在約二百年的歷史舞臺上演繹了一幕幕波瀾壯闊的法典編纂史或重新編纂史。“解構(gòu)――重構(gòu)――再解構(gòu)――再重構(gòu)――”在這種螺旋式的循環(huán)往復(fù)的進程中，人類的法典編纂技術(shù)和編纂理念在經(jīng)過否定之否定的重復(fù)洗禮之后而變的更加實用和開放，而這種實用性和開放性在很大程度上昭示著未來民法典編纂的大體走向。相較于傳統(tǒng)的大陸法系國家和地區(qū)，我國仍處于“前法典化”的時代，但這種基于歷史際遇所鑄就的法律文化的“落后”并不必然會給現(xiàn)世的法典編纂進程帶來過多的不利影響，恰恰相反，如果善加利用這種“后發(fā)優(yōu)勢”，對不同時空的其他國家和地區(qū)的先進的編纂技術(shù)和理念進行契合本土國情的借鑒和吸收，或許在一定程度上更能觸生“青出之于藍而勝于藍”之功效，從而達致一部堪稱“不朽”的中華人民共和國法典的最終完成。