孫洪艷

摘 要：由于我國現(xiàn)行《專利法》中對于專利間接侵權沒有明文規(guī)定，針對司法實踐中出現(xiàn)的很多專利間接侵權案件，各地法院多以共同侵權審判，導致各地法院的執(zhí)法尺度不一。鑒于這種現(xiàn)狀，本文旨在探討在我國建立專利間接侵權制度的必要性，以及對建立專利間接侵權制度的建議。

關鍵詞：專利權；間接侵權；共同侵權

我國現(xiàn)行專利法中只有直接侵權的規(guī)定而沒有間接侵權的規(guī)定，由于缺乏專利間接侵權制度的支持，我國司法實踐中以共同侵權的法律依據(jù)來處理專利間接侵權糾紛，因?qū)＠g接侵權與共同侵權的判定標準不同，實踐中濫用共同侵權理論必然導致不合理地擴大專利權的保護范圍。為了更加合理地平衡專利權人的利益與社會公眾的利益、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，本文旨在借鑒國外相關立法，在論述間接侵權與共同侵權不同的基礎上，探討我國建立專利間接侵權制度的必要性及如何構建。

一、間接侵權理論的產(chǎn)生和發(fā)展

傳統(tǒng)的專利侵權理論采用全面覆蓋原則，要求被控侵權產(chǎn)品或方法全部再現(xiàn)專利權利要求中記載的技術方案的必要技術特征，一一對應并且相同。僅僅生產(chǎn)或銷售部分零部件的行為，由于沒有覆蓋專利的全部必要技術特征而不構成侵權。部分零部件的購買者可以利用這些關鍵部件組裝成專利產(chǎn)品，專利權人很難有效地保護專利權。專利間接侵權制度正好克服了傳統(tǒng)專利侵權判定標準。

美國法院最早在司法實踐中確立了專利間接侵權制度，1871年美國的Wallace v. Holmes案第一次承認專利間接侵權。當時負責審理該案的Woodruff法官沒有采信被告的“沒有覆蓋原告專利的全部必要技術特征而不構成侵權”抗辯理由，認定被告已經(jīng)制造和銷售了專利的所有重要部分，被告的這種行為是一種引誘他人非法使用原告專利的行為。如果法律堅持傳統(tǒng)的專利侵權判定規(guī)則，允許制造和銷售除用于實施組合專利外沒有其他實質(zhì)用途的產(chǎn)品部件，那么組合專利將因這種規(guī)避行為而毫無價值。Wallace案為專利間接侵權理論奠定了基石，它借用共同侵權之名，通過擴大專利權的保護范圍，實現(xiàn)了對專利權人利益的合理保護。1909年的Leeds and Catlin Co.，v.Victor Talking Machine Co.，案，美國聯(lián)邦最高法院Mckenna大法官采取了與Woodruff法官相同的觀點， Mckenna大法官還強調(diào)，專利間接侵權制度不能對抗專利發(fā)明設備所使用的普通商品的提供者。這一判例更進一步明確了專利間接侵權應當限于與專利技術密切相關的領域。專利間接侵權制度的迅速發(fā)展，使其成為一項獨立于共同侵權理論的專利侵權判定規(guī)則。至此，專利間接侵權理論初步形成，認為故意為直接侵權行為的發(fā)生提供專門用于侵害專利權關鍵產(chǎn)品的，或者雖然提供常用商品或具有實質(zhì)性非侵權用途的產(chǎn)品，但卻積極引誘產(chǎn)品接受方實施專利侵害行為的，是間接侵權行為。隨后，專利間接侵權制度逐漸在其他國家出現(xiàn)。

二、間接侵權的概念和類型

間接侵權是指，行為人的行為本身并不構成直接侵犯他人專利權，但卻教唆、幫助、誘導他人實施專利，發(fā)生直接侵權行為，行為人在主觀上有誘導或教唆他人侵犯專利權的故意，客觀上為直接侵權行為的發(fā)生提供了必要條件。①

關于間接侵權的理解，以是否以直接侵權行為的發(fā)生為前提而形成兩種觀點，即共同侵權說和獨立侵權說，筆者贊同“共同侵權說”。一個國家建立專利制度的目的是為了依法保護發(fā)明創(chuàng)造人的專利壟斷權，促進社會科學技術的進步與發(fā)展。這種壟斷權不是絕對的而是相對的，受到時間、地域的限制，專利權僅僅在一定時間、一定地域內(nèi)存在壟斷。②為了有利于科學技術的進步與發(fā)展，給予專利壟斷權的同時也要限制專利權的保護范圍，避免專利權的無限擴張。因此，專利間接侵權理論應堅持“共同侵權說”的觀點，認定構成專利間接侵權必須以有直接侵權行為存在為前提。

依行為人所提供物品的不同，專利間接侵權可以分為引誘侵權和輔助侵權。引誘侵權是指常用商品或具有實質(zhì)性非侵權用途商品的銷售者或許諾銷售者，積極地引誘產(chǎn)品接受者實施專利侵權行為。輔助侵權是指故意為實施直接侵權行為而提供專門用于實施該專利的關鍵產(chǎn)品。

引誘侵權需要滿足以下要件：①行為人主觀上存在引誘他人實施專利技術的故意；②行為人客觀上向受引誘的人銷售了用于直接侵犯專利權的商品；③行為人提供的產(chǎn)品除了用于實施專利技術以外，還有其他的日常用途；④受引誘的人實施了直接侵權行為。目前，只有少數(shù)國家將引誘侵權認定構成專利間接侵權，我國尚無處罰引誘侵權的判例。

輔助侵權需要滿足以下要件：①行為人主觀上存在故意；②行為人客觀上向直接侵權行為人提供了特定產(chǎn)品；③特定產(chǎn)品的接受人實施了直接侵犯專利權的行為；④提供的產(chǎn)品是專門用于實施他人專利的關鍵產(chǎn)品，沒有其他用途。實踐中，專利間接侵權以輔助侵權為主要形式。

三、間接侵權與共同侵權的比較

共同侵權，是指兩個或兩個以上的行為人基于共同的故意或過失侵犯他人的合法權益從而造成損害的行為。③我國《民法通則》第130條規(guī)定：“兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”共同侵權不僅具備一般侵權的構成要件，還具有其特點：①行為主體要件，為兩個或兩個以上的民事主體，包括自然人和法人。若自然人為行為主體，一般應具備民事責任能力。臺灣學者史尚寬先生認為：“共同行為人須有責任能力。其中無責任能力之人參加者，惟于有責任能力者之間，成立共同侵權行為?！雹堍谥饔^要件，各加害人之間具有共同過錯，包括共同故意和共同過失。③客觀條件，各共同加害人均實施了共同加害行為，相互聯(lián)系、相互作用形成一個整體，共同造成損害結(jié)果的發(fā)生。

雖然專利間接侵權理論脫胎于共同侵權，與共同侵權的存在著某些相同的屬性（如存在兩個或兩個以上的行為主體、主觀上存在故意、客觀上實施了侵害他人的行為等），但是專利間接侵權又具有其特殊性，與傳統(tǒng)的共同侵權理論仍存在很大差別：①立法宗旨方面，間接侵權制度的適用范圍遠遠小于共同侵權。專利間接侵權理論旨在平衡專利權人與社會公眾的利益，僅針對與專利技術相關的專用物品。如果用共同侵權理論來處理專利間接侵權糾紛，勢必擴張了專利權的保護范圍，不利于鼓勵市場公平競爭和維護市場活力。②共同侵權和間接侵權雖均以故意為要件，共同侵權主觀上包括故意和過失兩種，間接侵權只存在故意一種。③兩者的舉證責任要求不同，共同侵權只需證明行為人持希望態(tài)度。間接侵權則需同時額外證明：侵權人明知有合法專利存在；侵權人明知其所提供的產(chǎn)品僅能用于實施該專利；侵權人明知其所提供的產(chǎn)品正在做直接侵權使用。④責任承擔方面，共同侵權人之間承擔連帶責任，對內(nèi)則是在考慮過錯程度的基礎上分擔賠償額。間接侵權人雖然幫助或誘導他人實施專利侵權行為，但其只對自己的行為承擔責任，而不與直接侵權人一起承擔連帶責任。⑤訴訟程序方面，共同侵權行為屬必要共同訴訟，專利間接侵權訴訟則不是必要共同訴訟。⑥歸責原則方面，間接侵權行為應當適用單一的過錯歸責原則，不包括過錯推定原則。而共同侵權適用的過錯歸責原則包含過錯推定原則?！睹穹ㄍ▌t》中既確立了以過錯責任原則為一般歸責原則，也確定了過錯歸責原則中包含過錯推定原則，而間接侵權制度的出現(xiàn)，可能將會為過錯原則和過錯推定原則的單獨劃分提供了新的領域。⑦因果聯(lián)系方面，共同侵權行為的本質(zhì)是一個整體行為、不可分的，各行為在損害結(jié)果發(fā)生的因果關系上是等距離的，沒有遠近之分。間接侵權行為相對直接侵權行為在損害結(jié)果的發(fā)生的因果關系上顯得距離較遠。⑧對損害結(jié)果的同一性和行為的共同性要求方面，共同侵權中行為人的共同過錯決定了損害和行為的共同性，間接侵權中并不需要損害和行為的共同性這一要件。直接侵權和間接侵權人的主觀狀態(tài)的非同一性，決定了直接侵權行為和間接侵權行為的非同一性。

四、我國間接侵權制度的完善

目前我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)很多專利間接侵權的案件，《專利法》也歷經(jīng)幾次修改，但遺憾地是2008年修改通過的《專利法》仍未出現(xiàn)專利間接侵權制度。司法實踐中各地法院審理專利間接侵權案件時仍需要向“共同侵權”靠近找依據(jù)：在判決書主文中認定構成間接侵權，卻又自相矛盾地引用《民法通則》第130 條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第 148條有關共同侵權的法律條文。北京市高級人民法院在總結(jié)多年的司法實踐經(jīng)驗的基礎上，于2001年發(fā)布了《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》，該意見中的第73—80條對專利間接侵權作了規(guī)定，但由于該意見的法律效力問題，對各地法院僅能起到參考作用，無法直接引用。共同侵權理論顯然已經(jīng)不適于解決專利間接侵權問題，我國應當盡早建立單獨的間接侵權制度。這不僅符合國際立法潮流，也是我國目前社會生活的迫切需要。2012年1月，新一輪專利法修改工作正式啟動，在2015年12月國務院法制辦公室公開征求意見的國家知識產(chǎn)權局的專利法送審稿（第六十二條）中已經(jīng)可見間接侵權的規(guī)定，但其理論依據(jù)卻仍為共同侵權理論。對于在我國建立的專利間接侵權制度，筆者有如下建議：

（1）明確專利間接侵權的概念。作為一個法律術語，需要在《專利法》中明確這一含義。筆者認為，應將“使用”等不涉及專利技術的行為排除在專利間接侵權之外，專利間接侵權行為應僅表現(xiàn)為制造、銷售、許諾銷售、進口專門用于專利產(chǎn)品的關鍵部件、專門用于生產(chǎn)專利產(chǎn)品的模具、專門用于實施專利方法的機器設備或中間體原料。

（2）無權處分應排除在專利間接侵權之外。國家科委《中國知識產(chǎn)權制度》藍皮書（1992年）認為專利間接侵權行為主要分為5種：①故意制造、銷售、進口只能用于專利產(chǎn)品的關鍵部件；②未經(jīng)專利權人授權或委托，擅自許可他人實施專利技術；③專利許可合同的被許可方，違反合同中關于“不得轉(zhuǎn)讓”的約定，擅自許可第三人實施專利技術；④專利權共存人未經(jīng)其他共有人的同意，而許可第三人實施專利技術；⑤技術服務合同的受托方，在為委托方解決特定的技術問題時，未經(jīng)專利權人的許可，而利用了其專利技術。⑤筆者認為，第2～5種既不是間接侵權也不是共同侵權，屬無權處分，應當適用《合同法》和《民法通則》的相關規(guī)定來處理。

（3）共同侵權應排除在間接侵權之外。間接侵權的行為人不實施、不參與專利直接侵權行為，只是幫助、誘導、唆使他人實施專利直接侵權行為，專利權人可只起訴間接侵權人。共同侵權的行為人共同實施侵權行為，屬必要共同訴訟，適用《民法通則》第130 條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第 148條的規(guī)定。

（4）常用品排除在專利間接侵權的對象之外。目前僅有少數(shù)國家對引誘侵權有規(guī)定，由于引誘侵權的錯綜復雜性以及實踐操作難度大，在我國專利法引入間接侵權理論時，為維護公眾利益與專利權人利益之間的平衡，尚不宜將引誘侵權認定為間接侵權。

（5）確立專利間接侵權的歸責原則。間接侵權的責任歸責原則應當既符合傳統(tǒng)民法的基本歸責原則，又應有其獨特之處，適用單一的過錯歸責原則，不適用過錯推定原則。

（6）協(xié)調(diào)間接侵權與直接侵權的關系。間接侵權以直接侵權的發(fā)生為前提，如果行為人幫助、誘導、唆使他人實施的專利直接侵權行為符合《專利法》第六十九條不視為侵犯專利權的規(guī)定，行為人當然不構成間接侵權，不應承擔侵權責任。引入間接侵權制度時應協(xié)調(diào)好間接侵權與直接侵權的關系，使兩者的規(guī)定和諧一致。

（7）明確專利間接侵權的判定標準。為了統(tǒng)一執(zhí)法尺度，《專利法》在引入間接侵權制度時，應制定統(tǒng)一的侵權判定標準：間接侵權的行為人主觀上存在故意；實施了幫助、教唆、誘導他人實施侵犯專利權的行為；有直接侵犯專利權的行為發(fā)生，且與幫助、教唆、誘導行為存在因果關系。

注釋：

①參見程永順主編：《專利侵權判定實務》，法律出版社，2002年3月第一版，第237頁。

②寧立志主編：《知識產(chǎn)權法》，武漢大學出版社，2006年8月第1版，第165頁。

③參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社， 2000年9月第一版，第704頁。

④參見史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書股份有限公司，1980年版，第166頁。

⑤參見中國科學技術藍皮書第7號，《中國的知識產(chǎn)權制度》（1992年）。