王小一

摘 要：《民法典》的編纂被再次提上議事日程。債法總則在民法典中到底是存還是廢，學界爭議相當激烈。本文思考列舉關于債法總則在民法典中存廢的幾個觀點，淺析我國《民法典》債權(quán)編中專章規(guī)定債權(quán)總則的科學性與合理性。

關鍵詞：債法總則；合同；侵權(quán)；存廢

中國民法典的制定是中國法學界的盛事，亦是中國立法與中國經(jīng)濟社會發(fā)展的必然。我國自新中國時期在相當長的一個時期內(nèi)沒有一個完整的民事法律體系，而只有極個別的、零散的民事法律法規(guī)存在。1979年11月，全國人大常委會法制委員會之下成立民法起草小組，迄今已經(jīng)形成一個以民法通則為民事基本法，由合同法、擔保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、專利法、商標法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的民商立法體系。

2014年9月14日，由中國民法學研究會主辦的中國民法典編纂學術研討會在中國人民大學法學院成功召開。說明我國已著手現(xiàn)代民法典的編纂，但在我國民法典的體系上，在合同法、侵權(quán)法從傳統(tǒng)債法中分離出來，獨立成編后，是否仍應保留債權(quán)的概念和債法總則，學界存有爭議。

一、“廢”之觀點

第一，債法總則的內(nèi)容是從合同法中抽象出來的， 或者說是建立在合同基礎上的， 因此沒必要再設立債法總則。第二，隨著責任與債的分離， 將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一， 侵權(quán)行為責任（損害賠償）轉(zhuǎn)化為債的觀念， 已與現(xiàn)代發(fā)展了的多種民事責任形式相抵觸。①第三，對設立債權(quán)總則在實際中的效用存在疑問。債權(quán)總則應該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當?shù)美希瑐穆男?、擔保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

綜上，債法總則存在就屬多余了。

二、“存”之觀點

我國民法典的編纂對我國法律制度的發(fā)展有著重大的意義，而民法典中債法總則的存廢不僅對我國法律制度有著重大意義，也對我國公民的日常生活中所締結(jié)的合同之債與侵權(quán)之債等有著重大影響。

如居間合同、醫(yī)療合同、演出合同以及雇用合同等，都屬于勞務合同。大多數(shù)的勞務合同的履行即勞務的提供都對債務人的職業(yè)、能力有特定的要求，不能由他人代替。因此，第三人代為履行以及債務承擔的規(guī)范并不適用于提供勞務的合同之債。

至于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則， 也不能當然適用于提供勞務的合同之債。例如， 旅游合同中，旅游公司在與游客簽訂旅游合同后，不得按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則將自己對游客享有的權(quán)利和負擔的義務未經(jīng)游客同意轉(zhuǎn)讓給其他旅游公司。由此可見， 債法總則的諸多規(guī)范， 并非適用于提供勞務的合同之債。

再者我國當前所進行的民法典編纂，目的是編纂一部內(nèi)容完備、體系科學、能夠代表最新法典發(fā)展水平的中華人民共和國民法典， 而不是中華人民共和國民事案例或判例匯編， 因此對民法典編纂建構(gòu)體系的邏輯性、科學性和完整性的要求是很嚴格的。

若沒有了債法總則，各種具體的債法制度，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓等，就不能稱其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統(tǒng)一。②

三、對民法典編纂債法總則的存廢問題的思考

筆者認為從民法典體系構(gòu)建考慮，物權(quán)是與債權(quán)相對應的概念，其區(qū)別在于相對性與絕對性的問題。物權(quán)法現(xiàn)已經(jīng)獨立成編，債權(quán)法也應當獨立成編，債權(quán)制度的確立，將使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在民法中找到其相應的歸屬，合同與侵權(quán)之債也會相應的歸類。債法總則會為這些關系確立了適用的規(guī)則。沒有債法總則， 整個債法就成了一盤散沙。

注釋：

①許中緣.合同的概念與我國債法總則的存廢———兼論我國民法典的體系[J].清華法學，2010年第1期：153-154。

②薛軍.《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設計》[J].法商研究，2001年第2期：50-57。

參考文獻：

[1]薛軍.論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設計[J].法商研究，2001（2）.

[2]梁慧星.當前關于民法典編纂的三條思路[J].中外法學，2001（1）.

[4]柳經(jīng)緯.我國民法典應設立債法總則的幾個問題[J].中國法學，2007（ 4）.

[5]柳經(jīng)緯.關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題[J].河南省政法管理干部學院學報，2007（5）.