吳詩媛

摘要：搶帽子交易在市場上日益增多，對搶帽子交易背后的證券市場犯罪卻缺乏明確的刑法規(guī)定與判刑標準。結(jié)合汪建中等案例的分析發(fā)現(xiàn)，搶帽子交易雖不屬于價量操縱，但其實質(zhì)符合資本操縱機理，屬于證券、期貨市場操縱犯罪。其他國家對搶帽子交易的入罪標準對我國有啟示與借鑒作用，我國應根據(jù)國內(nèi)市場具體情況，將搶帽子交易納入兜底條款中，從嚴把握其犯罪性質(zhì)，不同情況采取不同量刑措施，并完善刑法和證券法，調(diào)整對證券分析人員的投資限制，以維護市場與經(jīng)濟穩(wěn)定。

關鍵詞：搶帽子交易 兜底條款 操縱證券市場罪

隨著我國經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，越來越多的投資者進入證券及期貨市場。市場中資本增多，新型犯罪也隨之而來。人們每天關注著手機上、互聯(lián)網(wǎng)上顯示的證券、期貨、股票價格浮動，卻沒有看見市場背后悄然而至的黑手。部分證券分析人員利用自己的專業(yè)知識實施新型犯罪以獲取利益，對公眾的利益造成了損害。搶帽子交易作為新型證券、期貨市場操縱中的典型手段，逐漸被更多人知道，而法律條文缺乏明確規(guī)定的現(xiàn)狀卻讓這類犯罪難以被準確定位及量刑。由此，近年來部分研究人員針對搶帽子交易犯罪實質(zhì)與解決措施展開了分析，看法不盡相同，而筆者進行該研究的目的在于，從普通民眾的角度出發(fā)，剖析搶帽子交易帶來的市場危害，以確保市場中普通人的利益為目的，提出對搶帽子交易監(jiān)管的建議。

一、搶帽子交易概述

（一）國內(nèi)市場基本情況

我國自改革開放以來，經(jīng)濟發(fā)展迅速，進入二十一世紀后，市場經(jīng)濟更是蓬勃發(fā)展，證券市場日益壯大，與此同時，證券交易犯罪增多，且呈現(xiàn)專業(yè)性強、手段性強的趨勢。面對新型犯罪，如何以現(xiàn)有法律為基礎來規(guī)范市場成為了迫切需要解決的問題。

（二）“搶帽子”的概念

搶帽子交易是一種新型證券交易犯罪，具體是指證券公司、期貨公司、金融投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及相關投資專業(yè)咨詢?nèi)藛T等單位通過對證券、上市公司及其標的資產(chǎn)、期貨合約等進行公開評價、預測或提出相應投資建議、研究報告等誘導消費者購買，同時該單位自身買賣或持有相關金融產(chǎn)品，通過預期的市場反應從中獲取經(jīng)濟利益的行為。

（三）搶帽子交易的成因

首先，證券分析人員個人投資渠道受限，根據(jù)《證券法》43條規(guī)定，證券從業(yè)人員在任期內(nèi)不得購買收受股票，對他們的投資需求造成了極大的限制，因此“搶帽子”情形出現(xiàn)的概率也大大提升；其次，“搶帽子”能獲得較為穩(wěn)定的高額收益，證券從業(yè)人員利用信息不對稱的優(yōu)勢在市場交易中能獲得大筆的可觀收益，且手段隱蔽，難于查出，極大的金錢誘惑也是犯罪叢生的一個動機。

（四）搶帽子交易操縱的惡劣影響

操縱人在市場中主觀故意對公眾進行利己引導，其發(fā)布或告知的信息會直接導致公眾利益受損，造成市場的不穩(wěn)定，嚴重影響了市場秩序；通過預期的市場反應誤導不具備專業(yè)知識的普通群眾購買相關金融產(chǎn)品，使普通群眾的投資風險大幅提高，使許多投資者撤出資本；其高額利潤建立在普通群眾利益受損的情況下，影響了群眾和社會對投資市場與證券咨詢公司、人員等單位的信賴度，不利于市場長期的發(fā)展。

二、操縱市場的行為機理與刑法解釋

（一）操縱市場犯罪的解釋

操縱市場犯罪是指個人或單位為達到獲取私利的目的，通過其所擁有的資本、信息等資源，與他人約定買賣或通過自己實際控制的賬戶之間進行交易，或濫用職權(quán)影響或操縱交易等行為，對市場交易價格及交易量造成人為影響，損害他人利益的行為，“搶帽子”交易實質(zhì)為信息型市場操縱犯罪。

（二）操縱市場犯罪的行為實質(zhì)

我國《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪明確規(guī)定了“單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格的； 與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的；以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的；以其他方法操縱證券交易價格的”，以上行為皆觸犯了操縱證券交易價格罪。

（三）操縱市場犯罪的行為機理

操縱市場犯罪的行為機理是指以獲取利益或轉(zhuǎn)嫁風險為目的，操縱資本市場犯罪系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中，各要素在特定的環(huán)境下的內(nèi)在作用與運作方式及聯(lián)系。而其最主要的手段是價量操縱，通過扭曲市場正常供求關系的方式，人為影響市場交易價格與交易量，從而達到獲取利益或風險轉(zhuǎn)嫁的目的。近年來，犯罪呈現(xiàn)專業(yè)性、知識性、技術性增強的趨勢，犯罪人在自己職業(yè)范圍內(nèi)進行反復犯罪，資源優(yōu)勢濫用，導致了市場不穩(wěn)定，投資風險增大，對社會造成了嚴重危害，且輻射范圍廣。

三、以汪建中操縱證券市場案為例的分析

（一）汪建中案概況

汪建中為北京首放公司的控股股東，并任執(zhí)行董事、經(jīng)理。首放是一家具備證券投資咨詢業(yè)務資格的證券投資咨詢機構(gòu)。汪建中通過北京首放向社會公眾發(fā)布咨詢報告，并實現(xiàn)利用其實際控制的賬戶大量買入報告中推薦的金融產(chǎn)品，并在報告發(fā)布后高價賣出。汪建中用該方法買賣38只股票與權(quán)證，累計獲利一億兩千萬余元。

（二）爭議焦點

汪建中案爭議點主要在于，其行為屬于搶帽子交易，但并未在現(xiàn)有法律中有明文規(guī)定，在《刑法》及《證券法》相關規(guī)定中，雖有“以其他方法操縱”，但全國人大及其常委會并未對“其他行為”做出過解釋或規(guī)定，《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》中也未對搶帽子交易的犯罪性質(zhì)做出規(guī)定。且其不具有欺詐性，在我國《刑法》第266條中沒有搶帽子交易的相關規(guī)定，且該行為不具有以虛假信息欺騙他人，從而獲取他人財產(chǎn)的性質(zhì)。同時，搶帽子交易操縱市場在我國未有先例，因此難以裁決。但其行為實質(zhì)契合資本操縱原理，即其通過發(fā)布信息引導公眾購買并從中獲利，實質(zhì)上對市場價格及交易量造成了符合其行為初衷的人為影響。

（三）相關法律條文規(guī)定

我國《刑法》第182條列舉了四種操縱證券交易價格最，其中“（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的?！?/p>

我國《證券法》第77條中明文規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：……（四）以其他手段操縱證券市場。 操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承 擔賠償責任。”

搶帽子交易是否屬于“其他方法操縱證券交易價格”眾說紛紜。筆者認為，搶帽子交易可列入“其他方法”中，以汪建中案為例，搶帽子交易是主觀故意引導公眾購買特定金融產(chǎn)品，導致交易價格及交易量上漲，通過提前買入迅速拋出的方式獲利，其實質(zhì)為價量操縱。但由于從刑法保障法的性質(zhì)和刑法謙抑性的角度來看，其行為就不宜被認定為操縱證券市場罪，導致了爭論點的存在。

我國《刑法》第181條中明文規(guī)定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。”雖然搶帽子交易有引導投資者買賣的成分，但其發(fā)布的金融產(chǎn)品推薦信息不具有虛假信息性質(zhì)，因此在法律上不能歸為此類犯罪。

四、兜底條款的適用

（一）兜底條款解釋

兜底條款是一項立法技術，它可以將現(xiàn)有法律條文中沒有或難以包括及目前難以預測的犯罪行為及違法情況包括，以達到完善現(xiàn)有法律條文，適應社會情勢變遷的目的。

（二）刑法現(xiàn)狀及存在的問題

由于搶帽子交易為近年來新型證券市場犯罪行為，我國刑法、證券法、經(jīng)濟法等均未對搶帽子交易這一行為做出具體、明確的規(guī)定與判定標準制定，因此難以對此類違法行為進行明確的管理，導致目前市場上存在許多“打擦邊球”、“鉆空子”的違法行為，損害到了市場內(nèi)的公眾利益。而兜底條款的應用能將搶帽子交易等新型證券市場犯罪納入量刑范圍，對此類犯罪做出明確的規(guī)定，嚴格監(jiān)管新型證券市場犯罪，起到維護證券市場穩(wěn)定、投資者利益的作用。

（三）兜底條款的作用

兜底條款和罪刑法定原則存在一定的爭議，因其范圍較大且概念比起正式法律條文較為模糊，然而，兜底條款仍是我國司法體系中無法舍棄的一部分，因兜底條款的應用能很好的根據(jù)社會變遷、犯罪手段進步的形勢，將正式法律條文中沒有或難以囊括、難以預測的犯罪行為包括到法律監(jiān)管的范圍中，使判決時能靈活多變，根據(jù)具體判例具體分析，使法官更好運用自由裁量權(quán)的同時有據(jù)可循。在使用兜底條款時，嚴格把握兜底條款的限制性與科學性，對于本文中所討論的搶帽子交易的犯罪性質(zhì)判定將會有明顯的幫助。

五、國際化考量：搶帽子交易監(jiān)管的全球視野

（一）德國對搶帽子交易案的判決

德國將搶帽子交易視為市場操縱行為，在2003年“斯圖加特搶帽子交易上訴案”中，德國聯(lián)邦最高法院作出判決，并確立了審判搶帽子交易案件的指導原則。此案是德國聯(lián)邦法院史上第一起搶帽子交易判例，斯圖加特地區(qū)法院認為，被告的行為是“搶帽子交易”，符合《有價證券交易法》第13條和第14條規(guī)定的內(nèi)幕交易的事實構(gòu)成，但不能將“搶帽子”交易認定為內(nèi)幕交易，而是“以其他欺詐行為”進行的市場操縱。該判決對全球范圍內(nèi)的搶帽子交易裁決和監(jiān)管都有重要作用。

（二）歐美體系中的搶帽子交易案

美國在司法實踐中將搶帽子交易歸為欺詐。雖然筆者認為，搶帽子交易的犯罪性質(zhì)比起欺詐更符合市場操縱行為，但美國對搶帽子交易的欺詐性質(zhì)的定義對我國仍有啟示作用。在一定程度上，犯罪者通過推薦自己相關賬戶持有的證券、期貨，引導公眾購買，最終達到獲取私利的目的的行為，對普通投資者確實有誘騙和欺詐的嫌疑。我國《刑法》181條中，對于“誘騙投資者買賣證券”定性為欺詐，搶帽子交易也有涉及此類犯罪的部分，根據(jù)具體案例的不同，可考慮將其行為判定為具有欺詐性質(zhì)。

（三）對我國的借鑒意義

德國聯(lián)邦法院的這一判例給予我們很好的啟發(fā)，對于“搶帽子”交易的法律性質(zhì)認定有了解釋，可以將其理解為“以其他欺詐行為”進行的市場操縱；并以此在立法和市場監(jiān)管中明確為一種特定的市場操縱行為；德國對證券市場操縱條款細化和深化的立法模式對我們也具有參考價值。

六、措施建議

（一）對具體判例實施不同判定

因搶帽子交易屬于新型犯罪，雖然其主要行為都是通過公開評價犯罪人所買賣或持有的證券、期貨等金融產(chǎn)品，但具體犯罪行為的差異不可忽視。應該具體分析區(qū)別對待，不同情況有不同量刑措施。

（二）完善法律條文

可將搶帽子交易列入兜底條款中，對搶帽子交易有較明確的規(guī)范與量刑措施，深化和細化具體的市場操縱犯罪條款，以適應社會變遷所帶來的犯罪手段變化，杜絕鉆法律空子、打擦邊球的犯罪行為，規(guī)定證券分析人員、證券公司、證券咨詢機構(gòu)等相關單位不得對其自身或相關賬戶持有的證券、期貨等金融產(chǎn)品進行公開評價，建立完善的監(jiān)管機制并嚴格把握入罪標準，提高犯罪成本以打擊此類犯罪行為，如判刑并罰款涉案金額的五倍等。并對包庇此類犯罪行為的涉案人員進行嚴厲處罰。

（三）調(diào)整證券從業(yè)人員監(jiān)管措施

搶帽子交易的動機主要是為獲利，而根據(jù)《證券法》第四十三條規(guī)定，證券分析人員長期接觸大量投資者的股票交易及盈虧情況，但自己被限制無法進入市場，導致其違法行為發(fā)生。適當放寬對證券從業(yè)人員的限制，并建立相應監(jiān)管機制，如建立證券從業(yè)人員的特殊賬戶類型，但限制該類賬戶交易量及總額，從而達到維護市場穩(wěn)定的目的。

（四）建立舉報機制

可建立相應舉報機制，對舉報搶帽子交易的行為進行獎勵，鼓勵舉報，鼓勵公眾共同維護市場及自身利益，并建立便捷快速的舉報通道，避免過于復雜專業(yè)的舉報程序。

七、結(jié)語

操縱證券、期貨市場違法犯罪行為的新型化發(fā)展趨勢，凸顯了操縱證券、期貨市場犯罪類型在實踐中的難易裁決。目前，全球主要證券期貨市場法律監(jiān)管體系以不同的規(guī)范形式將搶帽子交易規(guī)定為市場操縱犯罪，對我國的司法實踐具有借鑒意義。司法解釋具體規(guī)定搶帽子交易操縱的定罪量刑標準時，應予從嚴把握，準確劃分違法與犯罪的界限，限制“兜底條款”的歸責范圍，降低“搶帽子”交易犯罪率，維護廣大群眾的利益。

參考文獻：

[1]謝杰.操作資本市場犯罪刑法規(guī)制研究[M].上海人民出版社，2013.

[2]高基生.德國最高法院對“搶帽子交易"案的判決及其啟示[J].證券市場導報，2006，（09）.

[3]何榮功.刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性[J].法學，2011，（06）.

[4]王崇青.“搶帽子”交易的刑法性質(zhì)探析——以汪建中操縱證券市場案為視角[J].政治與法律，2011，（01）.

[5]黎旸.操縱證券市場罪的認定——以汪建中案為中心[J].法學雜志，2012，（04）.

[6]劉憲權(quán).操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應用 搶帽子交易刑法屬性辨正[J].中外法學，2013，（06）.

（作者單位：上海市七寶中學）