摘 要 針對指導性案例的產(chǎn)生所存在的問題，本文建議：首先，現(xiàn)行指導性案例的產(chǎn)生程序應當去除“裁剪”和“充實”原始裁判文書的環(huán)節(jié)；其次，指導性案例的遴選應當采用較為嚴格的標準；最后，指導性案例的清理與廢止應當由最高人民法院審判委員會討論決定廢止后，在與發(fā)布相一致的指定媒體上公布后即行失效。

關鍵詞 案例指導制度 指導性案例 體例

作者簡介：李艷，北京市煒衡律師事務所，研究方向：法理學、憲法學與行政法學。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.256

《關于案例指導工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]51號，以下簡稱《規(guī)定》）明確規(guī)定由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布對全國各級法院審判、執(zhí)行工作具有指導作用的指導性案例?！兑?guī)定》還賦予“指導性案例”以確定的內(nèi)涵：“指導性案例”或“指導案例”僅指最高人民法院依據(jù)《規(guī)定》遵照特定程序確定并統(tǒng)一發(fā)布的案例。 那么，現(xiàn)行指導性案例如何產(chǎn)生？指導性案例的體例是否合理？本文試對前述問題進行探討，以期能對最高人民法院案例指導制度的運行與完善有所助益。

一、產(chǎn)生程序

依據(jù)《規(guī)定》第三條至第六條之規(guī)定，現(xiàn)行指導性案例是由各級法院或社會各界人士將生效裁判推薦至最高人民法院案例指導工作辦公室，最終由最高人民法院審判委員會討論決定并予以公布。縱觀截止日前最高人民法院先后發(fā)布的七十七件指導性案例，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都比較“短小精悍”。事實上，這些生效裁判在成為指導性案例前，都經(jīng)過“手術刀”、“整容”，被逐一“裁剪”甚至“充實”。最高人民法院甚至于2012年1月10日以法研[2012]2號文件印發(fā)了《關于編寫報送指導性案例體例的意見》和《指導性案例樣式》，統(tǒng)一規(guī)范指導性案例體例，明確要求指導性案例的編寫要經(jīng)過“必要整理和充實”，對于“基本案情”要“概括”，對于“裁判理由”可以進行“適當充實”，等等。

然而，指導性案例的生命在于其語境：脫離了具體的、細微的、鮮活的案件事實，指導性案例便形同行尸走肉，毫無意義。而一個被“裁剪”甚至“充實”過的案例事實，如同一個被整過容的人一樣，已然面目全非。換言之，后判案件所比對的基礎不覺間已相差甚遠，參照時難免“失之毫厘，謬以千里”。

至于“裁判理由”部分，“適當充實”畢竟是事后“化妝”，究竟能否真實體現(xiàn)承辦法官當初裁判時所思所想，令人無從得知。而先例的精髓在于判決背后所蘊含的裁判規(guī)則和精神，“裁判理由”正是裁判規(guī)則和精神的載體。 如果“裁判理由”被“裁剪”、“充實”，無疑形同“另案”。

由此可見，現(xiàn)行指導性案例的產(chǎn)生程序應當進行改進：去除“裁剪”和“充實”原始裁判文書的環(huán)節(jié)，還指導性案例以其本應有的“素顏”。當然，原始裁判文書可以根據(jù)編寫體例的要求進行局部順序的調(diào)整；但其核心部分，即案件事實部分、法院裁判理由以及裁判結果應當予以完整保留。具體到原始裁判文書各組成部分應當如何取舍，以及指導性案例編寫時需要進行哪些必要的調(diào)整和補充，涉及到指導性案例的體例問題，將在后文“指導性案例的體例”部分進一步分析。

至于現(xiàn)行遴選程序，筆者認為其在我國現(xiàn)階段具有一定的合理性。 原因有二：一是由于我國地域之間發(fā)展嚴重不平衡，以至于各級法院和各地區(qū)法院法官專業(yè)素養(yǎng)相差甚遠，最高人民法院統(tǒng)一確定可以在一定程度上保證指導性案例的相對質(zhì)量；二是《規(guī)定》并未禁止地方法院遴選適用于本地區(qū)具有指導作用的案例，事實上有部分高級人民法院早已開始進行相關積極探索和嘗試。換言之，現(xiàn)行的“一主一輔”模式 雖然仍舊與自生自發(fā)的產(chǎn)生有一定的距離，但也不失為一種平衡解決之道。

二、指導性案例的遴選

案例指導制度的運行以指導性案例為基礎。但是，什么類型的案例應該并且可以成為指導性案例？《規(guī)定》第一條原則性地規(guī)定了指導性案例應當是“對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導作用”的判例；第二條又對指導性案例的四種類型予以列舉，分別是“社會廣泛關注的”、“法律規(guī)定比較原則的”、“具有典型性的”和“疑難復雜或者新類型的”，另外再加上“兜底性”的“其他”條款。然而，筆者認為第一種案件并不適合作為指導性案例。原因有二：一是“社會廣泛關注的”未必就具有典型性、疑難性或新穎性，即未必就具有指導作用；二是“社會廣泛關注的”有時難免迫于各方面的壓力，做出某種妥協(xié)，長遠看來作為指導性案例并不妥當。

由于指導性案例的指導作用主要體現(xiàn)在三個方面：“法官明確和補充法律；法官通過消除矛盾來保證法律秩序的協(xié)調(diào)一致；法官使法適應于事實的發(fā)展?！?在滿足了指導作用這一首要條件之外，“司法裁判作為判例至少還需要滿足三個基本條件——裁判主體的權威性、裁判對象的普適性和裁判效力的終局性。” 即指導性案例首先應當具有指導作用，其次還要具有權威性、普適性和終局性。張騏老師還分別從內(nèi)容和形式兩方面對指導性案例的確定進行了較為深入的探討和分析。 總之，指導性案例首先應當“重要且值得在今后被遵從” 。

此外，“法官的創(chuàng)造力還受到法律的限制” 。尤其是在我國，作為制定法國家，判例不應當與制定法的強制性和禁止性規(guī)定相抵觸。尤其是刑法判例，不得違反“罪行法定原則”。換言之，指導性案例的遴選還要受到法律的限制。

三、指導性案例的體例

鑒于指導性案例的體例較具中國特色，并且對于其認識是探究指導性案例效力、“參照”和法律救濟的基礎，所以我們需要深入考察指導性案例的體例?！兑?guī)定》對于指導性案例的體例并未給出相關具體規(guī)定。但是，自第一批指導性案例發(fā)布至今，我們可以看到指導性案例較為統(tǒng)一的結構：一件完整的指導性案例除編號、標題和關鍵詞等識別性組成部分外，主要依次由裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由等五部分組成；這也與最高人民法院《關于編寫報送指導性案例體例的意見》和《指導性案例樣式》的要求相一致。下面以指導案例1號為例，重點分析裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由等五個組成部分。

（一）以指導案例1號為例的具體考察

在筆者看來，“相關法條”和“裁判結果”相對而言居于次要地位。首先，看“相關法條”。以指導案例1號 為例：本案主要涉及房屋買賣居間合同中“跳單”違約條款效力問題和認定相關行為是否屬于“跳單”行為；而“相關法條”，即《中華人民共和國合同法》第四百二十四條，僅是與之相關，對于案件裁判結果并非直接決定。其次，看“裁判結果”。仍以指導案例1號為例：本案中相關行為不屬于“跳單”行為；若待決案件參照指導案例1號“裁判理由”中的“根據(jù)該條約定，衡量買方是否‘跳單違約的關鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件”，而認定該案中的行為屬于“跳單”行為，如果其他情節(jié)都相似，則很可能做出與指導案例1號完全相反的判決結果；而之所以得出完全相反的判決結果，正是“參照”指導案例1號的結果?？梢姡笇园咐械摹安门薪Y果”是基于指導性案例具體案情而做出的，而待決案件因具體案情與之難以完全相同，從而“裁判結果”可以完全不同甚至相反。

因此，指導性案例主要由裁判要點、基本案情和裁判理由三部分組成。然而，對比“指導案例1號” 和本案生效判決書即“上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號《民事判決書》” （以下簡稱《判決書》），我們不難發(fā)現(xiàn)兩者存在很多不同 。

首先，“裁判要點”是由法院在遴選指導性案例過程中特別提煉而添加的，并非《判決書》的原有組成部分；并且該案的裁判要點還省略了筆者認為對裁判結果影響較大的時間先后情節(jié) 。其次，指導案例1號中的“基本案情”也對《判決書》認定的事實進行了提煉和改編，例如《判決書》中明確認定了對于陶某某的行為是否屬于“跳單”行為具有重大意義的三個掛牌時間點都一一列明，而指導案例1號中的“基本案情”卻以“2008年下半年”一筆帶過；“基本案情”甚至還補充了《判決書》中原本沒有的“某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格”；最后，指導案例的“裁判理由”與《判決書》中判決理由更是存在較大差異，指導案例1號中的“裁判理由”則幾乎是全新撰寫，特別是將《判決書》中對于裁判結果具有重要影響并對待決案件可能產(chǎn)生重大影響的“但從時間先后順序上看，首先向陶某某報告訂約機會、提供看房服務的并非中原公司”以及“而且，房地產(chǎn)價格系影響房地產(chǎn)買賣成交與否的主要因素……”等。

由此可見，指導性案例主要由裁判要點、基本案情和裁判理由三部分組成，然而此三部分與其對應的生效裁判文書并非完全相同：“裁判要點”是在指導性案例產(chǎn)生程序中所提煉和添加，“基本案情”和“裁判理由”則是在生效裁判文書基礎上進行再創(chuàng)造后的結果。

（二）指導性案例體例之改進建議

綜上分析可知，指導性案例體例所存在的問題主要在于對“基本案情”和“裁判理由”的修改甚至重新編寫。因此，指導性案例體例應當著重從以下兩方面予以改進：首先，“基本案情”應保持原始裁判文書中法院認定事實部分即“經(jīng)審理查明”部分的原貌：不但不能夠刪減相關細節(jié)，更不能“充實”或添加情節(jié)甚至重新編寫。其次，“裁判理由”同樣應當保持原始裁判文書中法院說理部分即“本院認為”部分的原貌，不得“裁剪”或“充實”之。換言之，原始裁判文書才是指導性案例的真正載體， 保持其原貌是案例指導制度得以真正發(fā)揮其獨特功能的基礎和保障。

四、指導性案例的清理與廢止

時過境遷。隨著社會的不斷變遷，社會生活各方面條件發(fā)生諸多變化，受其影響的制定法相應需要進行修訂或廢止。那么，是否應該基于同樣的道理，也需要對指導性案例進行清理或廢止呢？還是應該像英美法系國家那樣，由法院在適用過程中，依賴“區(qū)分技術” ，于不知不覺中對指導性案例加以修正甚至廢止了呢？

鑒于《規(guī)定》第六條規(guī)定，由最高人民法院案例指導工作辦公室初步審查后，報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定，決定通過的案例在指定媒體上發(fā)布后即成為指導性案例。并且由于法律清理和廢止屬于立法行為，應由有權機關按照法定程序進行；而指導性案例作為“準”法律淵源，其產(chǎn)生程序由《規(guī)定》明確規(guī)定；那么，其清理和廢止工作也應當是類似程序，即應當由最高人民法院案例指導工作辦公室定期審查指導性案例的有效性，對于初步審查后認為應當清理和廢止的指導性案例，報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定，決定清理和廢止的指導性案例在與發(fā)布相同的指定媒體上公布后即行失效。

不難想象，隨著歲月的推移，日積月累，指導性案例必定日益繁多。及時、規(guī)范的清理工作不但有利于案例指導制度的有序進行，而且因為減少社會各界人士對指導性案例不必要的檢索、識別和取舍論證從而降低社會成本。因此，最高人民法院案例指導工作辦公室應當將對指導性案例的清理工作逐步納入其常態(tài)工作范圍內(nèi)，定期對指導性案例加以審查。當然，如前所述，由于指導性案例作為“準”法律規(guī)范，是調(diào)整人們?nèi)粘＝煌幕疽?guī)范之一，應當具備相當?shù)姆€(wěn)定性，不宜過于頻繁地廢止。

針對指導性案例的產(chǎn)生所存在的問題，筆者提出如下改進方案：首先，對原始裁判文書應當予以完整保留。其次，指導性案例的遴選應當采用較為嚴格的標準，特別是不得與制定法的強制性和禁止性規(guī)定相抵觸。最后，指導性案例的清理與廢止應當由最高人民法院審判委員會討論決定廢止后，在與發(fā)布相一致的指定媒體上公布后即行失效。當然，現(xiàn)行有效的指導性案例并不影響后判案件對之加以“區(qū)分”并說明理由，從而不予參照適用。

注釋：

《最高人民法院關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》（法〔2011〕354號）。另《最高人民法院關于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務關系的若干意見》（法發(fā)〔2010〕61號）；用好用活指導性案例 努力實現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問.人民法院報.2011年12月21日.

胡云騰主編.最高人民法院案例指導工作辦公室編.最高人民法院指導性案例參照與適用.人民法院出版社.2012年版.第144頁以下.

[美]阿倫·法恩茲沃思著.馬清文譯.美國法律制度概論.群眾出版社.1986.70；[法]勒內(nèi)·達維德著.漆竹生譯.當代主要法律體系.上海譯文出版社.1984.356，70；前引3，達維德書.356.

胡云騰、于同志.案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究.法學研究.2008（6）.

傅蔚蔚、張旭良.試論我國案例指導制度之建構.法律適用.2006（1）；張韜、陳飛霞.西方判例制度東移的必要性和可行性評析.西南政法大學學報.2007（8）.

張騏老師認為“單純的社會熱點案件或有重大社會影響的案件，如果在內(nèi)容上不具有法律意義的疑難、復雜或典型性，或者在形式上不具有在法律體系中的融貫性、穩(wěn)定性和確定性，一般不宜采用?！币差H有道理。張騏.再論指導性案例效力的性質(zhì)與保證.法制與社會發(fā)展.2013（1）.

[法]蓋斯旦（Ghestin J.），等著.謝漢琪，等譯.法國民法總論.法律出版社.2004.415，448，468以下.

傅郁林.建立判例制度的兩個基礎性問題——以民事司法的技術為視角.華東政法大學學報.2009（1）.

Neil MacCormick & Robert S. Summers. Interpreting Precedents： A Comparative Study. Dartmouth Publishing CompanyLimited，1997：454. 轉(zhuǎn)引自前引6，張騏文。

詳見上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號《民事判決書》，http：//www.shezfy.com/page/sssw/index.html？pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0%91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，最后訪問日期2013年4月3日；下同。

此處指最高人民法院發(fā)布的文本。

詳見上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民二（民）終字第1508號《民事判決書》，http：//www.shezfy.com/page/sssw/index.html？pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0%91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，最后訪問日期2013年4月3日。

最高人民法院有關負責人曾對指導性案例的編選問題詳細表達過相關意見。參見胡云騰.談指導性案例的編選與參照.人民法院報.2011年7月20日.

“需要注意的是，裁判要點中并未將時間先后作為是否構成利用的要素之一，理由是，盡管時間先后可以成為考察是否構成利用的一個邏輯上的原因，但即使中原公司是第一家?guī)зI方看房的中介公司，也不能充分證明買方一定是利用了中原公司的信息，不能簡單地理解為只要中介公司提供了信息，買方就構成了‘利用?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ喊咐笇Чぷ鬓k公室，執(zhí)筆人劉凈：《指導案例1號<上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案>的理解與參照》，載《人民司法》2012年第7期。筆者對此持不同意見：雖然并非“只要中介公司提供了信息，買方就構成了‘利用”；但是時間先后對于認定是否構成利用意義重大，尤其是在本案中，因此應當予以考慮。