摘 要 社會是進化發(fā)展的，法律也是進化發(fā)展。不同的社會時期，有不同的社會理念，也有不同的法律，法律不是自然規(guī)律，而是具有情懷的規(guī)則。針對同一社會現(xiàn)象，前后不同的歷史時期法律規(guī)定不同，乃在于社會理念的不同，社會理念的不同影響了法的情懷的不同，反過來有時法的情懷也會影響社會的理念。法并不是和社會發(fā)展同步的，法的情懷和社會理念有時相符合，但是有時不相符合，這就要求法律人面對社會問題時站在歷史的角度和社會發(fā)展的角度去追求實質的正義。

關鍵詞 社會進化論 法 情懷 實質正義

作者簡介：肖鵬飛，北京外國語大學，研究方向：民法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.139

一、問題的提出

法律在不同時期，對同一種社會現(xiàn)象的規(guī)定不同，甚至在同一時空下的不同國家的規(guī)定也不盡相同。比如說，古代社會存在允許妻妾制度的存在，現(xiàn)在只允許存在一夫一妻的法令制度，差別甚大。社會在變化，不同社會的法令也在變化，這內在的關系如何值得我們深思內在關聯(lián)，本文從社會進化論的角度分析之。

二、斯賓塞的法學進化論觀點

（一）斯賓塞的社會進化理論

英國哲學家斯賓塞借助達爾文在《種源論》中發(fā)表的“進化論”理論創(chuàng)立了一套有關于法律、正義和社會的理論 。斯賓塞從兩個角度論證，具體如下：

第一，借助達爾文的生活學的進化輪——從微觀角度分析。達爾文在《種源論》中發(fā)表進化論的觀點。斯賓塞認為將這一理論“運用到社會的層次，認為社會在增加（筆者認為在表達社會在擴大）其人口的數(shù)量和密度，同時社會的結構與組織跟著起了重大變化”。認為“社會會朝著異質性的方向發(fā)展，即為社會機構越來越多樣化?！笨梢钥闯鏊J為組成社會的結構和組織隨著人口的增加和其他因素，對社會的型態(tài)產(chǎn)生變化，變化的趨勢是組織和結構越來越復雜，社會分工越來越細致，社會朝著多樣化的型態(tài)發(fā)展。

第二，站在西方歷史的場合——從宏觀角度分析。斯賓塞從歷史的角度把社會根據(jù)社會的“爭斗的狀態(tài)”分成兩個階段：由好戰(zhàn)社會階段到工業(yè)社會階段。

好戰(zhàn)是指一些國家比如說古代埃及，不斷的向外進軍的擴張自己的版圖，好戰(zhàn)之國。此時的社會狀態(tài)是個人完全服從于國家，個人的權利和自由受到壓制。

工業(yè)社會是較少的和社會發(fā)生戰(zhàn)斗，但是顯示的是商業(yè)經(jīng)濟的競爭。此時斯賓塞認為政府不應該干涉?zhèn)€人的發(fā)展，藉由“自然的競爭”讓工業(yè)求存的方式自生自滅，人們應該自由的追去私利。

（二）借助社會進化推導出法律進化論

斯賓塞根據(jù)不同歷史時期，推導法律進化理論：

（三）其他社會進化理論的觀點

韋伯主張從歷史的角度分析法律的進化過程，法律的演化是依循形式非理性（神諭）到實質非理性（法律創(chuàng)造能被感知），然后到形式理性（世俗或者非世俗權力強迫執(zhí)行的法律），然后到實質理性（專業(yè)人員制定出來的法律）的不同階段前進，并逐漸朝法律理性化的發(fā)展 。

盧曼認為法律進化的模式是“部門的法律-層化的法律-功能分殊的法律 ”，他認為社會的演變進程是橫向的區(qū)位的社會，然后是垂直的有層次的社會，最后是功能上出現(xiàn)差異的社會，根據(jù)社會的發(fā)展類型的不同，所對應三個法律進化階段，已適應社會的復雜性。

屠布涅認為法律進化的模式是“形式的法律-實質的法律-反思的法律” 。

第一，形式的法律重視邏輯體系的構建，偏重概念理念的法律至上，體現(xiàn)普世價值，此時處于個人自由主義發(fā)展時期。

第二，實質的法律對應的社會是國家管制對社會的管制階段，此時屬于福利社會，此時的法律更多的是依靠原則標淮規(guī)定來執(zhí)行。

第三，反思的法律。面對福利社會的危機，反思理性，主張重新構造社會體系，重視程序規(guī)則，實現(xiàn)社會主體之間的自我控制和管理的程序規(guī)則下，實現(xiàn)利益的重新分配。

（四）新舊法律進化論的折射出來的節(jié)點

從歷史角度分析不同社會的發(fā)展階段的法律的倫理性價值，對每一個歷史階段的倫理性價值做出不同的判斷，從某種程度上看，進化論法學學者是對不同階段的法學倫理價值的總結者。

法律在不同歷史時期的表現(xiàn)出不同涵義，每一個歷史時期都對具有一定意義的法律對應，而隨著社會的發(fā)展，社會的理念不斷變化，法律制度也會隨之發(fā)生變化。每個人的對社會的變遷的認識不同，所以對社會的本質以及社會對法律的要求的認識也不盡相同。

從歷史的角度和發(fā)展的角度看問題，法律規(guī)制是發(fā)展變化的，以前的法律制度是否尚可適應現(xiàn)在的社會制度的進步。但是進化論法學為我們提供一種法律的研究方法。

三、法之我論

法是什么？不同的學派在有不同的階段有不同的認識。從法律的形式層面和實質層面上觀察，法律可以分成兩部分——法的形質和法的情懷。

（一）法的形質

法的形質指通過一定的形式表現(xiàn)出來的法律規(guī)則，并且人們可以直接發(fā)揮的使得他人當為、可為或者不可為之事進而直接對人的行為指導的法。在成文法國家成文的法律條文，在不成文法國家，還有判例法。

所以法的性質即為法的形式，屬于就為人看得的規(guī)則制度，最主要的是法條規(guī)則。法不同于法條，換句話說，法的形式只是法的表現(xiàn)形式而已。法除了法的形質以外尚包括法的情懷。

（二）法的情懷

雨不管是男女老少，不管貧與富，不管國家元首還是平民百姓，甚至是老弱婦孺，都受雷霆雨露的困擾，蓋雨屬于自然現(xiàn)象，本無情性。

法則不是，本為人類自己的智慧結晶，法是人類“社會控制”的一種 ，是人類社會的一個部分，而人類創(chuàng)制法律的必然有一定的主觀追求，這種追求就是法的情懷——是人自己賦予給法律的。

情懷，意為精神，秉性。法的情懷雖然不是直接看到的，但是是通過“法的形質”表現(xiàn)出來，雖然看不見但是能夠從法的形質感受到的法的追求精神或者說理念。法的情懷“即Erike wolf所謂的“普遍的原理”，Larenz主張的“法律倫理原則”，Wieaker所稱的“正當行為準則”，也就是正義、道德、拱桐善的基本要求。 ”具體到不同的法律制度上，又有不同的體現(xiàn)，民法的平等原則、刑法的罪責刑相適應原則等屬于法的低等情懷。

法律被制定出來，不過是手段，根本目的是發(fā)揮法的效用，即為法要被實施，法的是被社會前提是被社會所認可，從而在社會中起到作用。

四、社會理念

（一）社會理念

1.社會理念的形成

雖每個人不都是哲學家，但每個人是會思考且有思考的高級生物，思考形成人的心中的理念。人不是孤立的，社會的發(fā)展就是人和人的處在不斷的交往中，同時也是理念交換和妥協(xié)的過程，不同人的理念經(jīng)過發(fā)酵逐漸融合形成一些社會的共同的理念——社會整體的理念。

2.部分理念和社會整體理念

人類社會中的一種特殊的現(xiàn)象——宗教或者學派，從另外的角度看，是一種有著共同理念的共同體，而教眾都是該理念的認同者和傳播者，這是所謂的“同道中人”的部分理念，而不是社會的整體理念。部分理念要想生存下去，必然會和社會整體理念有相同之處。部分理念會在某種力量下轉化成社會的整體理念，比如漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術”的政策即為典型的例子，自西漢劉徹開始直到清王朝綿延在中華古代社會的基本理念的是大致主流是儒家的理念。

（二）社會的進化影響社會理念

人類社會是不斷發(fā)展的，以中國古代為例子，中國經(jīng)歷從原始社會、奴隸制社會、自秦始皇帝到清王朝的皇帝制度時代，到近代民主社會。社會是不斷發(fā)展，有些理念是人類社會的永恒的理念，比如說不能隨意傷害他人。但是不同的社會有些理念是不斷變化的，隨著社會的發(fā)展，尤其在不同的發(fā)展階段，會呈現(xiàn)出不同的理念，比如說存在皇帝時代推行專制和人治理念，而今日世界的理念是民主和法治。

五、從進化論角度看法和社會的關系

（一）法和社會的內在聯(lián)系

法屬于社會中的法，沒有人類社會則不會有法律的存在，雖然自然界會有一些規(guī)則、規(guī)律，但是那是自然規(guī)律，不是嚴格意義上的法律。所以，社會是由人為核心，以其他物品為輔助的抽象概念，法和道德、宗教一樣都是社會的產(chǎn)物。

法的制定從程序上看，要求有合乎“程序類法律”規(guī)定的流程，自然有合法性的要求，而從內容觀之，法律的規(guī)定的內容是否和當時的社會（制定出來的法律實施所處的環(huán)境）相適應，這關乎法律指定出來實施的問題，比如訂定出來的法律含有“妻妾制度”的思維，在中國古代則會受到實施，而現(xiàn)在社會，這樣的法律恐怕難以實施下去，必然會得到社會的反感，因為這樣的法律違背社會的理念。

由是觀之，法律和社會的內在聯(lián)系，在于法的情懷和社會理念之間構建的聯(lián)系。法律和社會中間內在聯(lián)系在于法的情懷和社會理念的一致或者相悖。

所以，從靜態(tài)的角度觀察，即法和社會在某一歷史階段時，二者的關系是：如果法的情懷和社會的理念越接近，法律被社會大眾的認可程度就越高，法的情懷和社會理念約遠，法律被社會大眾的認可程度就越低。即使從其擾國家或者地區(qū)借鑒學習其本地的法律制度，適用前提是兩地的理念應該一致，否則自然的會被改造，目的在于希望可以被實施地區(qū)的社會理念所能容納。

（二）從社會進化論看惡法和社會的關系

法的情懷符合社會理念時，則為社會所容納，但是為社會所容納的未必是良法。一般來講，社會理念往往是一個社會民眾經(jīng)過長期的發(fā)展達成的良性共識，而法的情懷和該類社會理念相互一致，此時的法則是為社會所容忍的，也同時是善法。有時候某些社會理念是某種權威且邪惡的力量推廣的且誤導民眾，比如說德國納粹時期的一些理念，雖然在一定時期成為一個社會中的理念，但是帶有違反人類永恒的倫理價值性的色彩，如果法律——比如說希特勒時代的反人類的法律制度，此時制訂出來為了適應此時的社會，符合此時的社會理念，但是法律變成實質的惡法，因為“實質的惡法已經(jīng)嚴重違反某種價值而言” 。

（三）社會和法的沖突關系

一方面，有社會就有社會理念，社會在不斷變化之中，認識的更新帶來的人的理念的不斷變化，其中包含了對舊有的社會理念的沖擊直到被取代的過程。但不管社會如何進化發(fā)展，社會理念是存在的，所不同的是理念的內容有所差異。

另一方面，有法律就會有法理情懷，法律和社會的內在聯(lián)系在于法的情懷和社會理念之間的關系。

法律要想發(fā)揮法的實施目的，法的情懷就會考慮到社會理念。社會又是發(fā)展變化的，隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。雖然發(fā)展變化的時期較為漫長但是不需要經(jīng)過一定的方式確定，法律是需要確定的，通過有權的機關最終確認，即使在不成文法國家，中的判例法也需要經(jīng)過一定的形式——判決確定下來。所以，需要確定下的法情懷和社會理念，兩者未必同時處在同步發(fā)展之中。具體情形可以分成以下四種，圖示如下：

（四）從社會進化論看法的正當性

正當性，有認為正當性等于正義者 ，也有認為正當性同于合法性一致性，均有道理。但是本文的從法的進化論分析法的正當性。

法律形式上是法的形質，背后的是法的情懷。法律的正當性之有無，在于法背后的法的情懷和社會理念的關系，不僅法的形質的提出或者修改，符合法律的規(guī)定（程序性正當），而且還要求法的情懷符合先進的社會（法律實施環(huán)境的）的理念追求，即為應該對綜合考慮道德，宗教價值觀和其他社會價值的標準。如果不符合這樣的法的倫理價值，法即使依照法律程序制訂出來，其實仍然屬于惡法。

六、 法和社會內在聯(lián)系

法的情懷是連結法律這一社會控制和社會關系的橋梁。法律人的要尊重現(xiàn)存的法律規(guī)則，掌握適用法律技巧，前提是法律人首先應該首先審查法的情懷與社會理念之間的關系，而后審查社會理念是否符合社會的發(fā)展趨勢。尤其是如果該社會的理念未必符合人類發(fā)展的總趨勢的理念，即是同時代其他區(qū)域的社會的理念相比，本區(qū)域的理念相對落后，尤其是那些違背人類發(fā)展的社會整體價值觀念，此時應該依據(jù)新的理念，所以此時應該允許法官以判決的形式突破性的作出判決，以防止落后的制定法的適用帶來的實質的不正義。

對于落后的社會理念，此時最重要的是使得人們的意識和觀念得到一個較大的改變，由落后理念轉向先進的理念，此時法學研究人員不再是法律條文的擁護者，而此時的任務不是法律的適用者，恰恰相反應該廢除舊有的法的形質，積極推廣先進的理念，以促進新的法律制度的形成。

七、 結論

正如斯賓塞所言，法律也是進化的發(fā)展的，進化論法學為我們提供一種法律的研究方法。法律的進化和發(fā)展目的在于獲得社會的容納程度的提高，因為法不僅有形質還有法的情懷，法的情懷和社會理念息息相關，法的情懷就是法和社會之間的內在橋梁。

法不是和社會發(fā)展同步的，因為社會在發(fā)展，有時候制定出來法的情懷同社會理念相符合，但是有時候不相符合，這就要求立法人員甚至司法人員在制定法律或者適用法律時，要研究社會的問題和法律的本身的問題，以追求實質正義，要求法律人追去解釋法條只是一技之長，而更需要培養(yǎng)的是對社會的認知，以了解社會理念。

法律制度是延續(xù)的，今日的法律制度是對昨天的延續(xù)，但是我們應該審視昨日的法律制度是否能適應今日的社會，判斷標準在于今時今日和以往的社會的是否出現(xiàn)響應的價值觀念的變化，如果就法律制度的基礎沒有變化，仍然有使用前提。

注釋：

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詹文凱.法律的正當性及對法律的不服從.憲政時代.35.

王寶輝.法律的合法性與正當性——兼談我國法官的法律智慧//法律哲理與制度（基礎法學）-馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集》頁12中提及，“從靜態(tài)觀察法律的合法性與正當性，因法律與社會之間所具有的的對應關系，理論上是一致的。”