陸潔

摘 要 近年來(lái)，藥品領(lǐng)域的犯罪日漸增多，危害性不容小覷，為此，筆者根據(jù)所在象山縣檢察院受理的藥品領(lǐng)域刑事案件情況，分析藥品領(lǐng)域刑事犯罪特點(diǎn)，以及辦案中存在的問題，針對(duì)此類犯罪提出一些建議，希望對(duì)實(shí)務(wù)工作有所幫助。

關(guān)鍵詞 藥品 藥品領(lǐng)域 刑事犯罪

中圖分類號(hào)：D918 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.419

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十一條、第一百四十二條的規(guī)定，藥品領(lǐng)域的刑事犯罪包括兩種：一是生產(chǎn)、銷售假藥罪；二是生產(chǎn)、銷售劣藥罪。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，我院辦理的藥品領(lǐng)域刑事犯罪案件表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售假藥罪的案件，沒有受理過生產(chǎn)、銷售劣藥罪的案件?，F(xiàn)將2013年至2015年我院辦理的生產(chǎn)、銷售假藥案件的審查逮捕、審查起訴等情況統(tǒng)計(jì)如下（單位：件/人）：

從以上數(shù)據(jù)來(lái)看，我院受理的生產(chǎn)、銷售假藥案件雖然數(shù)量不多，但在受理后能夠批準(zhǔn)逮捕及移送法院起訴的寥寥無(wú)幾，移送審查起訴的多數(shù)由公安機(jī)關(guān)作撤回處理， 2014年、2015年尤其凸顯，具體情況在下文分析。

一、案件特點(diǎn)

（一）假藥種類特殊

我院受理的此類案件與一般銷售假藥的案件有所不同，銷售假藥的種類主要為兩種：一是性藥；二是暈船藥。其中銷售性藥和暈船藥的比例各占所受理假藥類案件的50%和約27% ，銷售的絕大多數(shù)假藥都是國(guó)外生產(chǎn)，且外包裝上無(wú)中文說明。銷售假藥種類特殊的原因與當(dāng)?shù)氐乩砦恢眉懊袂槊芮邢嚓P(guān)，象山地處沿海，捕魚業(yè)、海上旅游業(yè)發(fā)達(dá)，且外來(lái)務(wù)工人員多，對(duì)暈船藥和性藥的需求旺盛。

（二）銷售手段隱蔽

此類案件一般都發(fā)生在人員結(jié)構(gòu)復(fù)雜、密集且人口流動(dòng)比較大的地域，很大程度上給案件偵破造成了一定的困難。比如，銷售假性藥的犯罪嫌疑人一般通過經(jīng)營(yíng)性保健品店銷售假藥，銷售假暈船藥的一般是在正規(guī)經(jīng)營(yíng)的漁具店內(nèi)進(jìn)行隱形交易，當(dāng)顧客有主動(dòng)購(gòu)買的意愿時(shí)，犯罪嫌疑人把事先藏匿好的假藥出售給顧客，所售假藥在店內(nèi)并無(wú)臺(tái)面明示及明碼標(biāo)價(jià)。

（三）購(gòu)貨渠道不明

與一般的銷售假藥案件不同，犯罪嫌疑人沒有專門的進(jìn)貨渠道，進(jìn)貨周期不固定，大多是賣家主動(dòng)“上門服務(wù)”將假藥出售給犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人對(duì)這些“賣家”并不認(rèn)識(shí)，絕大部分都是一次性交易，所以犯罪嫌疑人對(duì)假藥的認(rèn)識(shí)并不清楚，對(duì)假藥的成份、用法、用量等只憑“賣家”單方說辭。

（四）審批手續(xù)不全

與一般銷售假藥類的案件所銷售的假藥成分虛假有所不同，我院辦理的此類案件多是由于審批手續(xù)缺失。刑法對(duì)假藥的認(rèn)定沒有具體的規(guī)定，而是按照《藥品管理法》對(duì)假藥的認(rèn)定，《藥品管理法》第四十八條對(duì)假藥的規(guī)定有兩種：一是假藥；二是按假藥論處。我院受理的銷售假藥的案件77%是按照假藥論處（其余的是公安機(jī)關(guān)沒有提供相應(yīng)的鑒定報(bào)告），也就是《藥品管理法》第四十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定的“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，……”。比如銷售假性藥案件所認(rèn)定的假藥均檢測(cè)出西地那非成分，同樣銷售假暈船藥的所認(rèn)定的假藥也檢測(cè)出了其應(yīng)含有的成分，只是上述所銷售的假藥從手續(xù)上沒有經(jīng)過批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口。

二、辦案中存在的問題

（一）法律規(guī)定方面

在上述分析中提及我國(guó)刑法對(duì)假藥的認(rèn)定依據(jù)是《藥品管理法》。我院辦理的假藥案件，之所以被認(rèn)定為假藥，是違反了《藥品管理法》第48條第二款第二項(xiàng)的“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，……”。這種列舉明顯是包括了藥品成分符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與藥品成分不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)就生產(chǎn)、進(jìn)口的。這種一概而論的列舉，無(wú)法區(qū)分假藥與真藥，不符合定義的內(nèi)在邏輯性。筆者認(rèn)為，未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口即銷售的，屬行政違法，違反行政法律、法規(guī)，對(duì)此類情形行政處罰即可，不能為了行政管理上的便利而犧牲刑法的謙抑性，將其列為假藥過于擴(kuò)大了假藥的范圍。立法層面上對(duì)按“假藥”論規(guī)定的不足導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，影響案件辦理效果。

（二）前期取證方面

相關(guān)部門對(duì)此類案件的證據(jù)收集能力有限：市場(chǎng)監(jiān)督管理局、公安機(jī)關(guān)均不能獨(dú)立完成證據(jù)收集。市場(chǎng)監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)處理銷售假藥案，但其沒有偵查權(quán)且職權(quán)范圍、偵查能力有限；公安機(jī)關(guān)盡管有偵查權(quán)和偵查能力，但沒有藥品管理知識(shí)和鑒別能力，在現(xiàn)場(chǎng)查處銷售假藥時(shí)很難將有關(guān)銷售假藥的書證、物品等證據(jù)收集到位，案件到審查起訴階段如果證據(jù)不夠充分，再要取證就很困難。公安機(jī)關(guān)與市場(chǎng)監(jiān)督管理局協(xié)作配合不足，公安機(jī)關(guān)移送我院審查起訴的此類案件從整體上看質(zhì)量都不高，導(dǎo)致多數(shù)案件被公安機(jī)關(guān)撤回，一定程度上浪費(fèi)了司法資源。

（三）鑒定方面

公安機(jī)關(guān)移送此類案件的假藥鑒定報(bào)告有77%按照假藥論處，該鑒定報(bào)告大部分由縣級(jí)藥品監(jiān)督管理部門出具。2014年11月最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中第十四條規(guī)定，“是否屬于刑法規(guī)定的假藥（劣藥）難以確定的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定”。即使有些銷售假藥的案件根據(jù)縣級(jí)藥監(jiān)部門的鑒定材料能夠認(rèn)定假藥，象山縣人民法院仍要求所有假藥案件的假藥鑒定材料必須由市級(jí)以上藥監(jiān)部門出具，否則案件退回我院。但是，根據(jù)上述《解釋》對(duì)于“難以認(rèn)定”的假藥，“可以”根據(jù)地市級(jí)藥監(jiān)部門的鑒定來(lái)認(rèn)定，象山縣法院一刀切地要求均要提供地市級(jí)以上藥監(jiān)部門出具的鑒定報(bào)告，我院為鑒定材料符合法院要求，要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充市級(jí)鑒定文書，但偵查時(shí)扣押的假藥有些不符合市級(jí)藥監(jiān)部門的鑒定標(biāo)準(zhǔn)（比如同一批次的藥要三盒以上才能進(jìn)行鑒定），導(dǎo)致案件關(guān)鍵證據(jù)補(bǔ)充不到位。公、檢、法三機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)溝通不足，導(dǎo)致大量案件撤回，這不但影響案件辦理的效果，還一定程度上縱容銷售假藥行為。

除此之外，對(duì)于撤回的案件，公安機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)如何處理案件、銷售假藥行為人，后期跟蹤機(jī)制不全，難以發(fā)揮檢察監(jiān)督職能。

三、建議

（一）立法上完善按“假藥”論，從處罰上區(qū)分按“假藥”論與假藥的責(zé)任大小

我們對(duì)市場(chǎng)上流通的藥品構(gòu)成要素的理解一般包括：一是包裝，二是成分。這兩個(gè)要素是構(gòu)成藥品的充分必要條件，只要缺少其中一個(gè)要素，就可被認(rèn)定為假藥。藥品成分又包括種類與含量，如果藥品成分的種類或者藥品成分的含量不符合標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定為假藥。所謂不符合標(biāo)準(zhǔn)是指此種藥品與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相比，摻入或者減少某種藥品成分，或者說種類雖然與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相同，但重量低于或者高于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，這些情形都應(yīng)認(rèn)定為假藥。另一方面，藥品的包裝包括外盒包裝與內(nèi)附說明書，比如假冒包裝、虛假包裝或者虛假標(biāo)簽這些情形都是假藥慣用的手段。

筆者在上文提到“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)或者進(jìn)口的”按“假藥”論，屬行政違法，這種也屬假冒外包裝情形，姑且稱其為“形式違法”，與藥品成分種類虛假的“實(shí)質(zhì)違法”假藥相比，這種情形危害性相對(duì)較小。如果對(duì)這些“形式違法”的假藥一概而論的與“實(shí)質(zhì)違法”的假藥一樣處罰，未免有失公平。所以，就按“假藥”論的情形從立法上應(yīng)該明確規(guī)定，區(qū)分按“假藥”論處與假藥的情形，根據(jù)兩種情形侵犯法益的危害性大小從處罰上加以區(qū)分，這樣才符合刑法的罪責(zé)刑相一致的原則。

（二）加強(qiáng)部門之間的溝通與協(xié)作配合，提高監(jiān)管機(jī)構(gòu)執(zhí)法水平

銷售假藥行為的屢禁不止，與監(jiān)管不到位、政府各部門之間協(xié)作不力有很大關(guān)系。對(duì)銷售假藥行為的監(jiān)管首當(dāng)其沖的是市場(chǎng)監(jiān)督管理局，但我國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管局普遍存在的不足是：人員素質(zhì)參差不齊，對(duì)藥品管理的相關(guān)法律法規(guī)及藥品專業(yè)知識(shí)的熟練掌握度不夠，“監(jiān)管到位就是服務(wù)到位”的理念內(nèi)化于心、外化于行的力度不夠，同時(shí)對(duì)查處假藥的能力欠缺，往往都是事后懲罰，很難做到預(yù)防與懲處相結(jié)合。公安機(jī)關(guān)在對(duì)假藥進(jìn)行查處時(shí)往往受限于藥品管理專業(yè)知識(shí)、人員力量等因素，導(dǎo)致查處假藥類的案件中證據(jù)收集不充分，錯(cuò)失懲罰違法行為人的良機(jī)。其他有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)查處假藥的配合度不高，存在互相推諉的現(xiàn)象。

為了制止銷售假藥的行為，筆者認(rèn)為政府各機(jī)關(guān)應(yīng)明確自己的責(zé)任，加強(qiáng)部門之間的聯(lián)系與溝通；市場(chǎng)監(jiān)督管理局、公安局、衛(wèi)生局等有關(guān)機(jī)關(guān)可以建立一體化服務(wù)大廳，明確各窗口的職責(zé)，定期召開協(xié)調(diào)聯(lián)席會(huì)議，密切協(xié)作；制定切實(shí)可行的工作方案，可以由政府牽頭，抽調(diào)各部門的專業(yè)人才，組建查處假藥聯(lián)合小分隊(duì)；各部門形成“兩新”學(xué)習(xí)制度，就實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)的新動(dòng)態(tài)、新現(xiàn)象與新老人員交流學(xué)習(xí)，形成以老帶新、傳幫帶的學(xué)習(xí)模式，確保執(zhí)法人員及時(shí)適應(yīng)新形勢(shì)的需要，提高執(zhí)法水平。

（三）拓展民意渠道，充分發(fā)揮檢察監(jiān)督職能

有效打擊銷售假藥的行為，不只依靠市場(chǎng)監(jiān)管局、公安等部門，更需要拓展監(jiān)督渠道，發(fā)揮其他部門以及社會(huì)群眾的作用?！皬娜罕娭衼?lái)，到群眾中去”。暢通群眾舉報(bào)投訴渠道，各部門可以通過網(wǎng)絡(luò)、媒體等渠道公開投訴舉報(bào)方式，建立藥品質(zhì)量和行風(fēng)投訴電話、意見箱等，確保群眾聲音聽得到；檢察院各有關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)要做好宣傳、引導(dǎo)工作，呼吁群眾就制售假藥行為積極、及時(shí)地向有關(guān)部門反映，建立方便快捷的下情上達(dá)通道；建立分類登記制度，檢察院對(duì)群眾的來(lái)信來(lái)訪認(rèn)真、全面地做好登記，對(duì)于群眾反映的制售假藥的行為及訴求一一登記，對(duì)于群眾反映的存在制售假藥的行為而有關(guān)機(jī)關(guān)及人員不作為的現(xiàn)象一一登記，分門別類，歸納梳理，經(jīng)查證屬實(shí)的，檢察院視情況該移交有關(guān)機(jī)關(guān)處理的及時(shí)移交，該及時(shí)介入的要及時(shí)介入，充分發(fā)揮檢察監(jiān)督職能。

對(duì)于案件移送到檢察院做撤案處理的假藥類案件，公安機(jī)關(guān)、市場(chǎng)監(jiān)督管理局等有關(guān)部門，對(duì)后期處理情況要及時(shí)向檢察院進(jìn)行反饋，檢察院根據(jù)反饋結(jié)果向有關(guān)部門做出回復(fù)意見。除了對(duì)群眾反映的問題做好件件有落實(shí)、事事有回音之外，各部門之間對(duì)日常工作中遇到的問題要及時(shí)溝通，實(shí)行工作定期聯(lián)系制度，建立全方位的藥品信息打假平臺(tái)，還群眾一個(gè)安全、放心的用藥環(huán)境。