劉玲粼

摘 要 最高額保證作為保證擔保的一種特殊形式，在當前市場經(jīng)濟活動中被頻繁使用，但我國法律對此規(guī)定并不完善，許多實務(wù)中的困惑和糾紛法律未能予以明確，如最高額保證中所規(guī)定的“最高限額”是指保證人所最終承擔的保證責任而言，即包含利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用等從債權(quán)，還是僅限于主合同所約定的主債權(quán)本身？若將“最高限額”內(nèi)容理解為前者，則可否通過當事人意思自治，約定將“最高限額”限定為主債權(quán)，即約定“本金最高額”呢？諸如此類的問題，理論界看法不一。本文擬對當前存在的不同理論觀點進行分析梳理，結(jié)合最高額保證制度的立法目的，提出自己的見解。

關(guān)鍵詞 最高額保證 最高限額 擔保范圍

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.398

一、引言

最高額保證系指保證人與債權(quán)人約定，就債務(wù)人在一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的同種類債權(quán)，由保證人在最高限額下提供保證責任的一種特殊保證形式。最高額保證作為保證擔保的一種特殊形式，其所確立的基本原則和立法目的與其他擔保方式存有共通性，具有保證擔保的一般法律特征，同時因其所擔保的債權(quán)為將來發(fā)生的不特定債權(quán)，故最高額保證的保證責任范圍具有區(qū)別于普通保證的特殊性。

首先，最高額保證設(shè)定了一個最高限額，將保證人最終應(yīng)承擔的保證責任限定在一個保證人可接受的預(yù)期范圍內(nèi)，并且《擔保法司法解釋》已明確規(guī)定，最高額保證的保證責任為預(yù)定最高限額內(nèi)的債權(quán)余額而非債權(quán)總額，但問題在于，究竟該最高限額是指保證人與債權(quán)人所約定的由保證人最終承擔保證責任的最高額，還是指保證合同所擔保的主合同項下債權(quán)余額的最高額，理論界和司法實踐中對此看法不一。

其次，就普通保證合同而言，我國《擔保法》第二十一條授予了保證合同當事人對保證責任范圍予以約定的權(quán)利，那么最高額保證合同的當事人是否可以通過約定方式，將保證債權(quán)約定為僅包括主債權(quán)，而不包括利息以及其他實現(xiàn)債權(quán)費用等從債權(quán)？進一步說，此種約定是否會影響到最高限額的作用，從而實質(zhì)上違背了最高額保證合同的本質(zhì)呢？本文擬就上述疑問進行探討和分析。

二、主債權(quán)的不確定性與最高限額的確定性

普通保證是為保護債權(quán)人利益，對業(yè)已存在的獨立債權(quán)作出的擔保，其成立以債權(quán)存在為基礎(chǔ)，即先有債權(quán)產(chǎn)生，之后方能為該筆債權(quán)設(shè)立保證。正因如此，普通保證具有完全的從屬性特征，其在效力上完全遵從主合同，即主合同無效，保證合同亦無效；主合同債權(quán)轉(zhuǎn)移，保證債權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。而且在保證責任方面，普通保證在成立之時就已經(jīng)確定地從屬于某一特定債權(quán)，即普通保證所擔保債權(quán)的內(nèi)容、性質(zhì)與金額具有確定性。

最高額保證的設(shè)立不以實際產(chǎn)生的債權(quán)為條件，在最高額保證合同訂立時，不但主債權(quán)沒有發(fā)生，而且其將來能否發(fā)生也處于不確定狀態(tài)，因為最高額保證是針對將來連續(xù)發(fā)生的多個不特定主債權(quán)所作出的保證。因此，就從屬性上而言，最高額保證具有特殊性，即決算前最高額保證所從屬的是基礎(chǔ)法律關(guān)系而不從屬于任何具體和特定的債權(quán)，其保證債權(quán)是相對獨立于主債權(quán)的，并在以下幾個方面存在不確定性：

（一）未來債權(quán)的產(chǎn)生與否和數(shù)量不可確定

最高額保證擔保的是將來產(chǎn)生的不特定的債權(quán)，在決算期內(nèi)可能產(chǎn)生數(shù)筆同種債權(quán)，也可能不產(chǎn)生。有學(xué)者認為，最高額保證的擔保債權(quán)可以一部分包含已實際發(fā)生的債權(quán)，只要該等債權(quán)的產(chǎn)生與未來將要產(chǎn)生的債權(quán)具有連續(xù)性，并且性質(zhì)上符合同種類即可，筆者也支持這一觀點。但無論如何，若擔保的主債權(quán)已經(jīng)確定或者確定未來一定發(fā)生，則訂立最高額保證合同的意義不復(fù)存在，只要設(shè)立普通保證合同即可。

（二）具體債權(quán)的效力無法確定，且與最高額保證合同的效力相對獨立

最高額保證所擔保的是將來發(fā)生的連續(xù)不特定債權(quán)，因此最高額保證合同一旦訂立即發(fā)生法律效力，在決算期內(nèi)，主債權(quán)的發(fā)生無需取得保證人的同意，也不必額外地通知保證人，只要該筆債權(quán)是由符合法律法規(guī)，且由最高額保證合同所約定簽署的合同產(chǎn)生，在性質(zhì)上符合種類相同的要求，即應(yīng)納入保證責任范圍。所以一個最高額保證合同所對應(yīng)的是可能產(chǎn)生的多個主合同，單個主合同的無效、撤銷或解除并不影響最高額保證合同的存在和效力，保證人仍需承擔保證責任。

（三）債權(quán)的金額無法確定

一方面，如前所述，最高額保證合同與主合同之間是“一對多”的法律關(guān)系，因此，決算期內(nèi)具體債權(quán)金額在最高額保證合同訂立之時并不可知。另一方面，根據(jù)《擔保法司法解釋》第23條的規(guī)定“最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責任”，最高額保證的最高限額是指連續(xù)、累積發(fā)生債權(quán)后統(tǒng)算的債權(quán)余額。換言之，在決算期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，其最終債權(quán)余額為最高額保證的保證范圍，而不論該等連續(xù)債權(quán)的總額在決算期間內(nèi)是否已經(jīng)達到預(yù)定的最高保證限額。因此，筆者認為即使主債權(quán)總額在決算期屆滿前已經(jīng)達到預(yù)定的最高限額，也并不能因此而立即鎖定最高額保證債權(quán)余額。

正是因為擔保債權(quán)存在諸多不確定性，故最高額保證合同中的保證人將自己的保證責任確定在一個可計量的范圍，通過預(yù)設(shè)一個明確的最高限額以避免不可控的風險。該最高限額是確定無疑的。倘若將來實際發(fā)生的債權(quán)余額超過最高限額的，以最高限額為限，保證人對超出部分的債權(quán)不承擔保證責任；若實際發(fā)生的債權(quán)余額不高于最高限額，則保證人以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限承擔保證責任。

三、保證責任范圍應(yīng)否限于主債權(quán)

根據(jù)《擔保法司法解釋》第23條的規(guī)定，在最高額保證中，保證人的責任范圍就是“最高債權(quán)額限度內(nèi)的債權(quán)余額”。但是我國理論和司法實踐中，對于最高額保證合同中的最高限額約定是否限于主債權(quán)仍然存有爭議。一種觀點認為，最高額保證中的最高限額僅包括主債權(quán)，而不包括從債權(quán)。另一種觀點認為，最高額保證合同約定的最高限額如果沒有特別聲明則應(yīng)當包括主債權(quán)和利息、違約金和損害賠償金等從債權(quán)。持此觀點的學(xué)者認為，最高額保證屬保證擔保的一種方式，根據(jù)最高額保證法條的設(shè)置及法理上看，除特殊規(guī)定外，最高額保證也應(yīng)適用普通保證的規(guī)定，因此最高額保證的法定擔保范圍應(yīng)與普通保證一致，包括主債權(quán)及利息、違約金和損害賠償金等從債權(quán)。

筆者支持第二種觀點。

首先，最高額保證的最高限度為債權(quán)余額，體現(xiàn)出了保證的人身性特征，保證擔保的建立同人格身份不可割裂（不論法人或自然人），保證人與債務(wù)人之間，以及債權(quán)人與保證人之間的相互信任和信用程度是保證擔保的關(guān)鍵。就最高額保證來說，采用保證責任限額為債權(quán)余額而不是債權(quán)總額，是因為在債權(quán)余額制下，才能夠更好地維護債權(quán)人利益，并使保證人承擔事實上最高限度內(nèi)的保證責任，實際上決算期內(nèi)累計發(fā)生的債權(quán)總額總是小于或等于債權(quán)余額的，故對債權(quán)余額進行保證更有利于建立并維系債權(quán)人與保證人之間的相互信賴關(guān)系。

其次，在最高額保證中，保證人以自身的擔保能力為限，與債權(quán)人約定了一個最高擔保額度，這一額度應(yīng)是保證人明確所能接受的一個數(shù)額。如果所謂“債權(quán)余額”僅指主債權(quán)余額而沒有包括利息等從債權(quán)在內(nèi)，將使得保證人可能承擔的保證債權(quán)的最高上限仍然是一個未知數(shù)，其實際要承擔的保證債權(quán)范圍超過了保證人的擔保能力；對債權(quán)人而言，也將面臨超出保證人擔保能力部分的債權(quán)無法追償?shù)娘L險。

因此，把從債權(quán)納入最高額保證債權(quán)范圍，并將預(yù)定的最高限額視為一個定額，有利于維護保證人、債權(quán)人與債務(wù)人三者間的相互信賴關(guān)系，也更充分地體現(xiàn)了最高額保證這一特殊保證擔保的人身性。

四、對“本金最高額”約定的法律認定

在沒有特別約定的前提下，最高額保證的保證債權(quán)范圍應(yīng)當及于從債權(quán)，那么問題在于，當事人是否可以通過最高額保證合同約定，僅就主債權(quán)（本金）設(shè)定最高限額？

我國《擔保法》第二十一條規(guī)定：“保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任?！弊罡哳~保證屬保證擔保的一種特殊形式，理論上的確可以適用普通保證的一般規(guī)定，并通過約定本金最高額的方式來排除法定債權(quán)最高限額的適用。但在本金最高額約定的情形下，因僅對最高額保證合同所擔保的主合同項下本金余額設(shè)定了最高限額，而未就全部債權(quán)余額設(shè)定上限，因此保證人在債權(quán)本金未突破最高限額之外，仍應(yīng)對其余從債權(quán)承擔保證責任。這一約定使得保證合同所擔保債權(quán)實際發(fā)生的最高限額不明確，保證人的擔保范圍處于不確定狀態(tài)，導(dǎo)致?lián)鶛?quán)在總和上突破最高限額，從而事實上成為無最高限額。盡管有學(xué)者認為，排除當事人對最高額保證責任范圍的約定違反了當事人意思自治原則，限制了最高額保證在促進交易中所發(fā)揮的作用，并且，最高額保證合同本質(zhì)就是一項約定債權(quán)，保證人在訂立保證合同時對將來可能產(chǎn)生的風險并不是沒有估計的，排除約定的處理反而侵犯了保證人對自己財產(chǎn)的處分權(quán)。

但筆者認為，在保證合同中約定“最高限額”是最高額保證制度的最重要特征之一，如前文所述，該最高限額應(yīng)當為最終保證債權(quán)余額的上限。否則，若將該最高限額約定為本金最高額，盡管推定保證人在合同訂立時對將來的保證債權(quán)范圍已經(jīng)進行了預(yù)估，但因保證擔保的實際債權(quán)數(shù)額事實上沒有被絕對限制，該最高限額的限定作用形同虛設(shè)，與最高額保證制度的立法目的相背離。并且，最高額保證合同已賦予當事人足夠的意思自治權(quán)利，債權(quán)人完全可以通過適當調(diào)節(jié)設(shè)定該最高限額，為實現(xiàn)利息等從債權(quán)預(yù)留足夠空間。是以，筆者認為在最高額保證合同中應(yīng)當排除當事人對本金最高額的約定適用。

五、結(jié)語

筆者認為，按照我國《擔保法》及《擔保法司法解釋》的規(guī)定，最高額保證合同的訂立需設(shè)定最高限額，保證人的保證責任范圍是最高債權(quán)額限度內(nèi)的債權(quán)余額，亦即，最高額保證所擔保的最高債權(quán)限額在保證合同訂立時就已經(jīng)明確，決算時的債權(quán)余額不應(yīng)超過該限額，否則超出部分不屬于擔保債權(quán)范圍，至于何種債權(quán)，在所不論。

將主、從債權(quán)都納入最高額保證的擔保范圍以及排除“本金最高額”的約定適用，其目的都是為了確保保證人的擔保范圍處于相對確定的狀態(tài)，若預(yù)先設(shè)定的最高限額在決算時并不是最終擔保債權(quán)計算的上限，那么最高額保證合同中的最高額保證責任將失去確定性，導(dǎo)致保證人遭受不確定風險，最終將不利于促成交易。

參考文獻：

[1]車輝、李敏.擔保法律制度新問題研究.北京：法律出版社.2005.

[2]梁志強.最高額保證法律特征分析.商.2012（19）.

[3]史衛(wèi)進.論最高額保證.煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2000，13（7）.

[4]楊濤.最高額保證合同履行決算問題研究.廣東：廣東財經(jīng)大學(xué).2016.

[5]王水云.最高額保證研究.重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2004，10（6）.

[6]李劼、胡俊.最高額擔保中的最高限額只能是債權(quán)最高限額.人民司法.2015（18）.

[7]孫英.淺論我國最高額保證制度及其完善.山東審判.2004（6）.