韓仁潔

摘 要 近年來，醫(yī)療事故引發(fā)的醫(yī)患糾紛成為社會沖突導(dǎo)火索之一，醫(yī)療損害糾紛對于我國和諧社會構(gòu)建形成障礙。究其根本，在于醫(yī)療事故的責(zé)任承擔(dān)無法確定，或者說難以達(dá)到令人信服的確定。盡管當(dāng)前司法實(shí)踐中鑒定人被引入作為中立第三方就相關(guān)事實(shí)進(jìn)行判斷，提供事實(shí)認(rèn)定的參考意見，但是單純的出具意見并不能滿足當(dāng)事人雙方的事實(shí)認(rèn)定需求，確定鑒定人參與庭審質(zhì)證環(huán)節(jié)是司法完善的有力舉措，但司法實(shí)踐中，鑒定人履行出庭義務(wù)仍然困難重重。因此，本文認(rèn)為構(gòu)建醫(yī)療損害糾紛中鑒定人出庭作證義務(wù)履行之保障制度意義深遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療損害 糾紛 鑒定意見 鑒定人 出庭義務(wù)

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.340

醫(yī)療損害糾紛是當(dāng)前我國社會的矛盾焦點(diǎn)之一，也是備受社會各方廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，因醫(yī)療損害糾紛引發(fā)的醫(yī)患緊張關(guān)系也成為社會不穩(wěn)定因素之一。伴隨醫(yī)療損害糾紛的增多，建立健全醫(yī)療損害糾紛救濟(jì)機(jī)制逐漸成為社會重點(diǎn)，而訴訟作為社會沖突的主要解決途徑以及公民權(quán)益的主要救濟(jì)渠道，完善醫(yī)療糾紛訴訟程序毋庸置疑是醫(yī)療損害糾紛的主要解決路徑。

一、我國醫(yī)療損害糾紛現(xiàn)狀介紹

醫(yī)療損害糾紛愈演愈烈的態(tài)勢實(shí)則為我國和諧社會構(gòu)建帶來了極大的阻礙。如何減少醫(yī)療損害糾紛沖突、妥善處理醫(yī)患雙方緊張關(guān)系一直是社會各方廣泛思考的問題。從法律的角度來看，科學(xué)設(shè)計(jì)訴訟程序是其主要對策。法律的設(shè)置本身就具有滯后性，因此，結(jié)合社會實(shí)情科學(xué)構(gòu)建法律制度是現(xiàn)實(shí)需求，而針對醫(yī)療損害糾紛改良法律亦是如此。

（一）我國醫(yī)療損害糾紛發(fā)生現(xiàn)狀

盡管醫(yī)療工作的特殊性與人體本身的復(fù)雜性等原因使醫(yī)療糾紛難以避免，但是近年來，我國醫(yī)療損害糾紛總體呈惡性發(fā)展態(tài)勢，糾紛數(shù)量居高不下，分布范圍極為廣泛，醫(yī)患雙方矛盾尖銳化、患方索賠高標(biāo)準(zhǔn)化、糾紛處理復(fù)雜化，使得醫(yī)療損害糾紛惡劣影響加重。隨著醫(yī)療損害糾紛受重視后相關(guān)法律規(guī)定不斷出臺以及人們法律意識逐步提升的發(fā)展態(tài)勢，醫(yī)患雙方更愿意將沖突訴諸法院以尋求救濟(jì)?；仡欉^往，從侵權(quán)責(zé)任法的確立到民事訴訟法相關(guān)規(guī)定的修改完善，法律從不同方向?yàn)獒t(yī)療損害糾紛的解決創(chuàng)造優(yōu)勢條件，然而收效甚微。其問題根源集中于醫(yī)患雙方就醫(yī)療事故產(chǎn)生原因雙方難以形成共識，尤其是患方往往難以對事故原因達(dá)成內(nèi)心確認(rèn)，其中原因主要有以下三方面：其一，醫(yī)療行為具有專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的特點(diǎn)，在一般的情況下，患者及其親屬對有關(guān)醫(yī)療知識、專業(yè)不可能有全面而系統(tǒng)的了解，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部的規(guī)章制度、治療護(hù)理規(guī)范無從知曉，在提供證據(jù)證明醫(yī)方過錯(cuò)有客觀上的障礙；其二，包括門診病歷、住院志、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報(bào)告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、手術(shù)及麻醉記錄單、病理記錄等在內(nèi)的病歷資料通常都為醫(yī)方持有和保管。這些病歷資料在證據(jù)法意義上能夠作為認(rèn)定醫(yī)療過失以及該過失與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系要件事實(shí)的根據(jù)。但是，患者卻常常無法接觸這些材料，難以在醫(yī)療糾紛發(fā)生時(shí)及時(shí)保全證據(jù)，而醫(yī)方根據(jù)不同情況的需要?jiǎng)t有充分的條件來對這些資料進(jìn)行添加、修刪甚至毀滅。在實(shí)踐中，當(dāng)醫(yī)療糾紛發(fā)生后，不乏會出現(xiàn)搶奪病歷資料或涂改、銷毀病歷資料的現(xiàn)象。其三，在醫(yī)療過程中，患者常常處于十分不利的境地，在發(fā)生醫(yī)療糾紛時(shí)，有的患者已死亡、有的患者當(dāng)時(shí)或者長期以來處于昏迷、病危等喪失自主判斷、自我控制狀態(tài)，而患者親屬又難以全程參與、觀察和監(jiān)控，因此，無法全面地獲得第一手信息或直接詳情。 患方缺乏證據(jù)收集的客觀條件，也就難以了解真實(shí)情況作出真實(shí)判斷，也正是鑒于以上原因，在醫(yī)療糾紛訴訟中，通常由患者對損害事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，而對醫(yī)療過失或者因果關(guān)系要件事實(shí)歸由醫(yī)方負(fù)擔(dān)或者采取一系列特殊的證明方式。但是即使舉證責(zé)任確定，由于醫(yī)學(xué)問題專業(yè)性極強(qiáng)，受自身專業(yè)水平的限制，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)患方也難以作出判斷，因此引入第三方進(jìn)行專業(yè)鑒定在醫(yī)療損害糾紛中具備現(xiàn)實(shí)意義。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，訴訟過程中鑒定人的角色定位以及“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”的證據(jù)類型定位都標(biāo)志著自然科學(xué)與司法進(jìn)程逐漸結(jié)合。為了規(guī)范我國司法鑒定制度，我國于2000年確定施行《司法鑒定人管理辦法》，對鑒定資格、鑒定活動(dòng)、鑒定人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了諸多限制。在此優(yōu)勢條件保障下，一方面，國家對于鑒定資格的嚴(yán)格限制能夠確保鑒定主體具備鑒定所需要的專業(yè)知識和操作能力，同時(shí)其能夠及時(shí)獲取鑒定所需要的設(shè)備條件，從而保障鑒定過程科學(xué)合理；另一方面，由鑒定人鑒定判斷得出的結(jié)論更能夠被患方接受，由于鑒定資格被明確限制，在一定程度上減少了鑒定主體與當(dāng)事人的利益關(guān)聯(lián)，而即使鑒定人與一方當(dāng)事人存在利益相關(guān)，另一方當(dāng)事人也可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第44條申請鑒定人回避，此外，由中立的鑒定人提供鑒定意見幫助法官查明案件事實(shí)更有利于法官客觀地認(rèn)定案件事實(shí)并作出裁判。中立的專業(yè)鑒定人對于解決醫(yī)療損害糾紛具有重大作用。

但是長期的司法實(shí)踐表明，僅僅引入鑒定技術(shù)并不能完全發(fā)揮鑒定在解決醫(yī)療損害糾紛中的作用。鑒定意見的呈遞只能讓當(dāng)事人雙方及法官了解鑒定人的個(gè)人鑒定意見，為實(shí)現(xiàn)固定事實(shí)真相、排除當(dāng)事人及法官合理懷疑的目的還應(yīng)當(dāng)借助于法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，通過與鑒定人面對面進(jìn)行言語交流，在答疑之中消除原被告雙方及法官對于鑒定意見真實(shí)性和合理性的懷疑。為了滿足現(xiàn)實(shí)需求，鑒定人出庭作證義務(wù)被確立，《中華人民共和國民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為堅(jiān)定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用”，同時(shí)第79條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。

（二） 醫(yī)療損害糾紛的危害

1.醫(yī)患關(guān)系處理不當(dāng)易引發(fā)社會矛盾：

醫(yī)療關(guān)涉到健康權(quán)、生命權(quán)，一旦醫(yī)療損害事故發(fā)生，勢必嚴(yán)重影響患方情緒。而此時(shí)如若糾紛處理不當(dāng)，就會引發(fā)雙方矛盾加劇。醫(yī)療損害糾紛往往會促使患方?jīng)_動(dòng)做出傷害醫(yī)方法人或自然人利益的事情，比如采用暴力手段報(bào)復(fù)醫(yī)生護(hù)士、在醫(yī)院靜坐破壞社會秩序等，醫(yī)生職業(yè)也逐漸化身高危職業(yè)。

2.社會信賴基礎(chǔ)缺失易阻礙社會管理：

醫(yī)患關(guān)系處理失衡，加之輿論宣揚(yáng)，極易引發(fā)醫(yī)院信賴基礎(chǔ)流失。醫(yī)院作為社會服務(wù)職能機(jī)構(gòu)，出現(xiàn)矛盾尖銳的醫(yī)療問題，不僅為醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身帶來不良影響，也會對政府社會管理能力造成損害。這種情況下，一方面患者集中涌向風(fēng)評較好的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，就會導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)資源配置失衡；另一方面失信于群眾，會為社會發(fā)展帶來阻礙因素。

3.法律糾紛解決效用缺失易減損司法公信力：

法律作為社會糾紛解決的依托，而且現(xiàn)行法律對于醫(yī)療損害糾紛也有較多的救濟(jì)規(guī)定與引導(dǎo)。當(dāng)下，醫(yī)療損害糾紛發(fā)生后，患方越來越多地選擇法律作為救濟(jì)途徑，而一旦法律對于解決醫(yī)患糾紛缺乏實(shí)際效用或者裁判結(jié)果無法使雙方均信服，就會導(dǎo)致公眾對法治產(chǎn)生質(zhì)疑，并對司法公信力喪失信心。

二、醫(yī)療損害糾紛中鑒定人出庭的阻礙因素

醫(yī)療損害糾紛中阻礙鑒定人出庭的因素包括主觀因素和客觀因素兩方面。過去受社會發(fā)展水平的限制以及鑒定人出庭義務(wù)尚未確立的現(xiàn)狀影響，客觀因素是鑒定人出庭作證的主要阻礙，隨著科學(xué)技術(shù)水平的提升及立法對鑒定人出庭義務(wù)的明示，目前電話、視頻等替代方式使得相關(guān)問題有所緩解。同時(shí)，主觀阻礙在鑒定人出庭問題上逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。主觀障礙的具體來源包括三方面：一是明知鑒定結(jié)論存在不合理可能性而產(chǎn)生的對于當(dāng)庭接受質(zhì)證的排斥。這種明知既可能根源于鑒定機(jī)構(gòu)現(xiàn)有技術(shù)設(shè)備有限性的制約，也可能來源于鑒定人員自身專業(yè)水平的欠缺；二是因擔(dān)心結(jié)論不利一方當(dāng)事人實(shí)施報(bào)復(fù)而產(chǎn)生的對于出庭的排斥，受訴訟對抗性的影響，訴訟結(jié)果必然會導(dǎo)致一方承擔(dān)“不利”的后果（從訴訟雙方主觀角度分析），而鑒定意見作為解決爭點(diǎn)的關(guān)鍵，在認(rèn)定案件事實(shí)及作出裁判過程中發(fā)揮關(guān)鍵作用，因此鑒定主體尤其是鑒定人個(gè)人確實(shí)存在遭受敗訴方報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，也確實(shí)存在其受私心影響拒絕參與庭審、拒絕履行證明義務(wù)以保全自身安全的做法；三是因擔(dān)心承擔(dān)鑒定結(jié)果風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任而產(chǎn)生的對于出庭的排斥。在法庭對抗過程中，為辨明事實(shí)真相或惡意維護(hù)單方利益，原被告雙方都會預(yù)先針對鑒定意見設(shè)置問題，甚至惡意設(shè)置陷阱，而鑒定人在庭上一著不慎，就可能落入圈套，同時(shí)，鑒定人受司法鑒定錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度約束，更疏于出庭。

三、醫(yī)療糾紛中鑒定人出庭作證義務(wù)履行的保障措施構(gòu)建

（一）提升并嚴(yán)格執(zhí)行鑒定人準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)

在鑒定人準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置問題上，首先，申請人應(yīng)當(dāng)具備專項(xiàng)鑒定必須的專業(yè)水平及操作技能是必須的，嚴(yán)格杜絕通過突擊培訓(xùn)以獲取鑒定資格的行為；其次，作為向法庭提供事實(shí)意見的第三方存在，申請人尤其是鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人必須具備榜樣型的職業(yè)道德素養(yǎng)，司法鑒定人員職業(yè)道德規(guī)范的基本準(zhǔn)則給出了六個(gè)方面的要求， 此外，申請人只有具備遠(yuǎn)超出于一般技術(shù)專家、近乎于偵查人員及司法人員的自我約束能力才能勝任“鑒定人”崗位；最后，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)相對具體，可綜合采用羅列及排出的方式進(jìn)行資格限制。在鑒定人準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)行問題上，應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)督，避免考核人員出于私心放任不合格的申請人獲得資格的情況發(fā)生。

（二） 完善鑒定人培訓(xùn)及獎(jiǎng)懲制度

鑒定作為專業(yè)性極強(qiáng)的工作，其人員配備必須符合時(shí)代要求，鑒定人的專業(yè)素養(yǎng)必須能夠滿足高速發(fā)展的科學(xué)技術(shù)要求，因此，對于鑒定人員進(jìn)行集中的專業(yè)培訓(xùn)是必須的。此外，為加強(qiáng)鑒定人思想建設(shè)，使其在工作中保持高度警惕，防止不良誘惑促使其作出有失職業(yè)道德的行為，對其定期進(jìn)行思想培訓(xùn)也是必要的。鑒定工作多而復(fù)雜，且往往工作環(huán)境單一惡劣，為促使鑒定人能夠“干一行愛一行”，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)設(shè)置獎(jiǎng)懲機(jī)制，同時(shí)，將獎(jiǎng)懲記錄在案有利于鑒定機(jī)構(gòu)公平公正地開展內(nèi)部晉升評比工作。

（三） 完善鑒定意見質(zhì)證制度

鑒定人鑒定意見的專業(yè)性往往難以被醫(yī)患雙方當(dāng)事人了解及理解，醫(yī)患雙方當(dāng)事人往往僅僅是從“利己”的主觀角度對鑒定意見的可采性進(jìn)行主觀判斷，法官只能聽到醫(yī)患雙方的片面之詞，缺乏專業(yè)素養(yǎng)同樣無法達(dá)到客觀認(rèn)識。因此，如前所述，不利方極易刁難及設(shè)計(jì)鑒定人，為提升鑒定人出庭的意向及效率，應(yīng)當(dāng)首先初步明確鑒定意見的證明對象及在證據(jù)鏈中的作用與定位，了解醫(yī)患雙方對于鑒定意見的爭論所在，進(jìn)而保障在質(zhì)證過程中，鑒定人所述能夠及時(shí)被醫(yī)患雙方至少法官吸收，從而高效推進(jìn)訴訟進(jìn)程。

注釋：

畢玉謙.民事證明責(zé)任研究（第1版）.法律出版社.2007.

1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第78、79條（2014年修正）.

引自司法部《司法鑒定職業(yè)道德基本規(guī)范》：“1、崇尚法治，尊重科學(xué)。2、服務(wù)大局，執(zhí)業(yè)為民。3、客觀公正，探真求實(shí)。4、嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，講求效率。5、廉潔自律，誠信敬業(yè)。6、相互尊重，持續(xù)發(fā)展”。