摘 要 商標性使用是多種商標侵權(quán)案件的爭議焦點。本文以非誠勿擾案件為切入簡要梳理了法院在該案中對商標性使用的認定思路以及其他案件對商標性使用的判定，總結(jié)出商標性使用與描述性使用的區(qū)分是商標性使用認定的一個焦點并簡要分析了如何區(qū)分商標性使用與描述性使用。

關鍵詞 商標性使用 描述性使用 節(jié)目名稱

作者簡介：許莉莉，暨南大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院2014級碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.327

從2011年10月金阿歡以侵害商標權(quán)為由將江蘇電視臺訴至南京市玄武區(qū)人民法院為開端，到2016年12月廣東省高級人民法院作出再審判決，歷時5年，非誠勿擾案最終以江蘇電視臺和珍愛網(wǎng)不構(gòu)成商標侵權(quán)為結(jié)果落下帷幕。拋開非誠勿擾節(jié)目的影響力，該案在法律層面涉及諸如商標性使用、服務類似的判定、反向混淆等多個法律問題，由此在審理期間引起了很多關注與討論。其中，商標性使用是判定商標侵權(quán)的邏輯起點。本文以非誠勿擾案為切入，對商標性使用做簡要分析。

一、非誠勿擾案中對商標性使用的認定思路

關于節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標性使用，學界一直存在對立觀點。一些學者認為由于在實際效果上節(jié)目名稱已經(jīng)起到了標識服務來源的作用，且行業(yè)內(nèi)存在將電視節(jié)目注冊為商標的商業(yè)慣例，節(jié)目名稱應當構(gòu)成商標性使用。但也有學者認為節(jié)目名稱的使用并不必然構(gòu)成商標性使用，一方面節(jié)目名稱可以注冊為商標并不能證明節(jié)目名稱就構(gòu)成商標性使用，另一方面節(jié)目名稱的使用可能是對標識第一含義的使用，是描述性的。

在這一問題上，非誠勿擾案的再審法院認為“標識是否屬于商標性使用，關鍵在于相關標識的使用是否為了指示相關商品/服務的來源，起到使相關公眾區(qū)分不同商品/服務的提供者的作用。江蘇電視臺反復多次、大量地在其電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場宣傳等商業(yè)活動中單獨使用或突出使用了“非誠勿擾”標識，使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，其中標識更在整體呈現(xiàn)方式上具有一定獨特性，超出了對節(jié)目或者作品內(nèi)容進行描述性使用所必需的范圍和通常認知，具備了區(qū)分商品/服務的功能。此外，節(jié)目的持續(xù)熱播及廣告宣傳，被訴“非誠勿擾”標識已具有較強顯著性，相關公眾看到被訴標識，將聯(lián)想到該電視節(jié)目及其提供者江蘇電視臺下屬江蘇衛(wèi)視，客觀上起到了指示商品/服務來源的作用。同時，江蘇電視臺在不少廣告中，將“非誠勿擾”標識與“江蘇衛(wèi)視”臺標、“途?！?、“韓束”等品牌標識并列進行宣傳，并曾就該標識的使用向華誼公司謀求商標授權(quán)，主觀上存在將被訴標識作為識別來源的商標使用、作為品牌而進行維護的意愿。”①從再審法院的說理來看，其主要在三個層面分析了被告隊涉案商標的使用是否構(gòu)成商標性使用：

其一，被告對標識的使用方式以及呈現(xiàn)方式，分析被告是否對涉案商標的使用是否屬于描述性使用。

其二，相關公眾對標識的認知，分析涉案標識的使用是否導致相關公眾將被告與涉案標識聯(lián)系在一起。

其三，被告使用標識的主觀狀態(tài)，分析被告主觀上是否將涉案標識作為商標使用。

二、我國司法實踐中類似案件商標性使用的認定

商標性使用的認定爭議由來已久，許多案件中被告都將其使用涉案標識的行為不構(gòu)成商標性使用作為侵權(quán)抗辯的理由。在非誠勿擾案前，我國的法院在類似案件中已經(jīng)積累了一些審判經(jīng)驗。

在電視節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標性使用問題上，法院的態(tài)度較為一致。大部分判決的裁判結(jié)果與非誠勿擾案相同，認定節(jié)目名稱構(gòu)成商標性使用，如“非常了得”案②、“星光大道”案③等。但也存在個別案件作出了不同的認定結(jié)果，如“如果愛”案。該案中一審法院認為，“敘述性使用的認定從三個方面加以判斷，包括使用必須直接表示商品或服務的特點的使用、使用必須是善意的使用也即正當誠實的使用以及使用不會根本上損害注冊商標權(quán)人的商標指示功能。“如果愛”本身的顯著性不高，原告的商標不不具有知名度，被告不存在不當利用原告注冊商標商譽的故意。其是對節(jié)目整體婚戀情感主題，明星參與、情愛發(fā)展情節(jié)的敘述，直接體現(xiàn)了電視節(jié)目內(nèi)容的風格特點，不能從根本上損害原告注冊商標的功能，構(gòu)成描述性合理使用?！雹?/p>

可以看到“如果愛”案件與“非誠勿擾”案的顯著分歧在于，在非誠勿擾案中法院認為被告對涉案標識的使用方式已經(jīng)超過了描述性合理使用的范圍。

節(jié)目名稱是否構(gòu)成商標性使用也可類比于作品名稱是否構(gòu)成商標性使用的問題。在這方面，我國的司法實踐中也有一些典型案例。例如，在APP名稱是否構(gòu)成商標性使用問題上，“拍客”案中，法院認為“判斷商標性使用，應以商標標識是否用于識別商品來源為標準。APP軟件名稱當僅用來描述功能、用途或表征特定用戶群體時，并沒有發(fā)揮區(qū)分商品來源的作用，這種使用方式屬于描述性使用”，⑤商標標識極高的流行度以及特定含義會導致商標描述性使用認定的可能性增加。在電影名稱是否構(gòu)成商標性使用問題上，“功夫熊貓”案中最高人民法院認為“功夫熊貓表示的是電影的名稱，用以概括說明電影內(nèi)容的表達主題屬于描述性使用，而非用以區(qū)分電影來源，涉案行為并非商標意義上的使用。”⑥

可以看到不同的作品名稱在是否構(gòu)成商標性使用問題上的結(jié)果是不同的。這一方面與商標所依附的各種作品本身的差異有關，另一方面與商標在不同種類作品中所起的區(qū)分來源作用的程度有關。以電視節(jié)目和電影為例，盡管有些電視節(jié)目的名稱比較直觀地描述了節(jié)目內(nèi)容比如說“我是歌手”、“蒙面歌王”、“爸爸去哪兒”等，但電視節(jié)目是一個復雜的整體，每一期節(jié)目之間既有共性又有差異，節(jié)目名稱對于普通觀眾將節(jié)目內(nèi)容與其制作者聯(lián)系起來具有重要作用，比如一提起“非誠勿擾”我們會立刻聯(lián)系到其制作方江蘇衛(wèi)視，是江蘇衛(wèi)視的節(jié)目。

而對于電影來說，電影名稱往往只是對電影內(nèi)容進行了概括，普通觀眾看到電影名稱一般只聯(lián)想到電影的劇情角色等內(nèi)容，電影名稱對指示電影來源的作用有限。

同時，從上述案例我們也可以看到在司法實踐中，商標性使用的判定無法避免的是將商標性使用與描述性區(qū)別開來。

三、商標性使用與描述性使用

我國《商標法》在第四十八條規(guī)定商標法意義上的商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。通常，我們將商標法意義上的商標使用與商標性使用視為同義的表達。從《商標法》第四十八條看，商標性使用強調(diào)的是在商業(yè)活動中商標標識發(fā)揮著識別商品或服務來源的作用。這是由于商標與商標標識是不同的概念。商標本質(zhì)上是承載了商品或服務與其來源之間特定聯(lián)系的標識，如果對商標標識的使用不是用以區(qū)別來源，該標識就不是作為商標在進行使用。描述性使用是非商標性使用⑦的一種。對于描述性使用，我國法律的規(guī)定可見于《商標法》第五十九條第一款。⑧從條文中看，描述性使用是指善意地使用他人具有描述性的商標標識來描述自己的商品或服務的商標使用行為。從商標性使用與描述性使用的含義來看，商標在使用中是否發(fā)揮了識別來源的作用是區(qū)分商標性使用以及描述性使用的關鍵。

結(jié)合上述提到的案例，商標使用性質(zhì)在判定上主要會考慮到被使用商標的獨創(chuàng)性及知名程度、被訴侵權(quán)人使用商標的方式、被訴侵權(quán)人的主觀意圖等因素。在區(qū)分商標性使用與描述性使用問題上，有兩個因素對于認定商標是否發(fā)揮了來源識別作用十分重要，一是商標自身的獨創(chuàng)性，二是被訴侵權(quán)人使用商標的方式。關注商標標識的獨創(chuàng)性是由于對商標進行描述性使用時只能使用商標標識的通用含義即第一含義，為此我們需要結(jié)合具體的商品或服務分析該標志是否具有除商標標識通用含義之外的其他含義。如果一個商標獨創(chuàng)性較高，被訴侵權(quán)人很有可能在使用商標時使用的是商標標識的第二含義，從而構(gòu)成商標性使用。同時，實踐中，獨創(chuàng)性較弱的商標更易在商標使用性質(zhì)上產(chǎn)生爭議。

另外，關注商標使用的方式是為了防止對商標標識的使用方式超出對商品或服務內(nèi)容進行描述性使用所必需的范圍和通常認知。但是什么是描述性使用所必須的范圍和通常認知？這就涉及到相關公眾的對商標在商品或服務上進行描述性合理使用的范圍及方式的理解。這里，相關公眾應當是指普通消費者。同時，消費者對商標描述性使用或商標性使用的通常認知一方面會受到個人語言習慣、文化積累、消費環(huán)境等影響。在非誠勿擾一案中，被訴侵權(quán)人對涉案標識的使用是在電視、官網(wǎng)、招商廣告、現(xiàn)場宣傳等商業(yè)活動中單獨使用或突出使用，法院由此認為其超出了描述性使用的范圍。這里我們就需要普通觀眾的角度去思考，結(jié)合電視節(jié)目開展的需要，被訴侵權(quán)人使用商標的方式雖然是突出或單獨使用，但是這種使用方式是不是符合普通觀眾認知的商業(yè)習慣呢，從而沒有超出描述性使用的合理范圍呢？對于這個問題，非誠勿擾案判決書中也未詳述?？傊虡诵允褂门c描述性使用的區(qū)分需要結(jié)合具體的案情，充分考慮商標標識的顯著性，并結(jié)合商品或服務本身的特點與相關公眾的認知來確定商標的使用方式是否超出合理范圍。

隨著社會的發(fā)展，各種利益沖突也會日益明顯，商標侵權(quán)案件的表現(xiàn)形式也會日益復雜，我們有必要加強對商標法理論的研究。商標性使用的研究對明確商標保護和商標侵權(quán)的范圍具有重要意義，但目前對其研究并不系統(tǒng)。商標性使用以及非商標性使用的類型化、判定要素等許多問題都亟待我們?nèi)ド钊胙芯俊?/p>

注釋：

①廣東省高級人民法院：（2016）粵民再447號民事判決。

②江蘇省南京市中級人民法院：（2014）寧知民終字第2號判決書。

③北京市第一中級人民法院：（2013）一中民初字第11888號民事判決書。

④湖北省武漢市中級人民法院：（2015）鄂武漢中知初字第0025號民事判決書

⑤北京知識產(chǎn)權(quán)法院：（2015）京知民終第00114號民事判決。

⑥最高人民法院：（2014）民申字第1033號民事裁定書。

⑦非商標性使用包括描述性使用、指示性使用、滑稽模仿等等。

⑧《中華人民共和國商標法》第五十九條第一款：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

參考文獻：

[1]彭學龍、郭威.論節(jié)目名稱的標題性與商標性使用——評“非誠勿擾”案.知識產(chǎn)權(quán).2016（1）.

[2]李春芳、李淇. 商標性使用的判定.知識產(chǎn)權(quán).2014（8）.

[3]彭學龍.商標法的符號學分析.北京：法律出版社.2007.