龍丹

摘 要 醫(yī)療服務(wù)合同是一種特殊合同，是患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)意思自治的表現(xiàn)。在醫(yī)療服務(wù)合同履行過程中，通常會出現(xiàn)合同未履行或者合同履行瑕疵的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為違約或者侵權(quán)，很多時候二者會出現(xiàn)競合，確定違約還是侵權(quán)的法律關(guān)系，會對當(dāng)事人造成巨大的影響，但是在實(shí)務(wù)操作處理中，當(dāng)違約和侵權(quán)競合之時，我國的法律并沒有明確該適用何種法律。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療服務(wù)合同 人身損害 民商法

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.314

一、醫(yī)療服務(wù)合同的法律屬性分析

（一）醫(yī)療服務(wù)合同的界定

醫(yī)療服務(wù)合同主要是指由雙方當(dāng)事人約定的，一方提供醫(yī)療服務(wù)，另一方接受醫(yī)療服務(wù)并支付醫(yī)療費(fèi)用的合同?！皩τ卺t(yī)療服務(wù)合同的法律性質(zhì)，法律并沒有作明確的規(guī)定，相關(guān)的醫(yī)療服務(wù)糾紛案也沒有對醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)做出明確的判斷?！?醫(yī)療服務(wù)合同是一種特殊的合同，是一種非典型的雙務(wù)合同，合同所涉及的內(nèi)容較為廣泛，包括我們看得見的藥物、醫(yī)療器材等，同時還包括患者接受的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)，例如：對患者的照料、護(hù)理都囊括在內(nèi)。

（二）醫(yī)療服務(wù)合同中的法律關(guān)系

“醫(yī)療服務(wù)合同是醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員與患方依據(jù)雙方意思自治的意思表示而締結(jié)的，雙方都有各自的權(quán)利和義務(wù)，如醫(yī)療機(jī)構(gòu)要提供醫(yī)療服務(wù)行為，而患者應(yīng)該積極配合醫(yī)方所提供的診療行為?！?從民法層面來說，醫(yī)療服務(wù)合同之法律關(guān)系產(chǎn)生合法、對象特定、標(biāo)的特殊，醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系屬于債的法律關(guān)系。醫(yī)療服務(wù)合同是一種特殊的非典型性的合同，當(dāng)合同一方當(dāng)事人違反約定，未履行或未完全履行合同義務(wù)，當(dāng)然構(gòu)成違約，產(chǎn)生違約的法律關(guān)系。

因?yàn)獒t(yī)療服務(wù)合同的特殊性，所以給對方造成的損害通常是身體上或者精神上的，例如造成患者的病情癒期的加長，病情的加重，身體的殘疾，其它并發(fā)癥的出現(xiàn)，甚至是患方死亡的情形，在出現(xiàn)因醫(yī)療服務(wù)合同給當(dāng)事人造成人身損害時，在法律上我們也可以認(rèn)定為侵犯人身權(quán)，即同時符合債法和侵權(quán)責(zé)任法，引發(fā)兩種法律關(guān)系。

二、醫(yī)療服務(wù)履行過程中的人身損害

（一）醫(yī)療服務(wù)合同履行過程中的人身損害的含義

醫(yī)療服務(wù)合同履行過程中造成的人身損害具體是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反了行政法規(guī)、衛(wèi)生管理法律、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范等相關(guān)規(guī)定，故意或者過失的給患者造成的身體上的損害。

（二）醫(yī)療服務(wù)合同中人身損害的情形

醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害情形大致有以下幾種：

1.恢復(fù)期限延長、病情加重，這主要是指醫(yī)療人員因故意或過失造成患者的病情加重或者恢復(fù)期限延長。

2.致傷，在醫(yī)療服務(wù)合同履行過程中，由于醫(yī)方過錯，致使就診人的身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)遭受損害的情形。

3.致殘，我國法律嚴(yán)格規(guī)定了殘疾的界定和等級，主要包括一到十級不等的等級類型，而醫(yī)療服務(wù)合同履行中這些殘疾等級可能都會出現(xiàn)，因此這種損害相對來說是比較嚴(yán)重的一種人身損害。

4.致死——最嚴(yán)重的人身損害后果，死亡對于一個人來說，意味著終結(jié)了所有的法律關(guān)系，不再具有作為一個人應(yīng)該有的權(quán)利義務(wù)。對其家屬來說也將產(chǎn)生一系列的法律關(guān)系，例如，繼承的產(chǎn)生，婚姻關(guān)系的終結(jié)等。醫(yī)療服務(wù)履行中致人死亡的人身損害的情形也常產(chǎn)生各種繁瑣的醫(yī)療服務(wù)合同糾紛之訴。

三、醫(yī)療服務(wù)合同履行中的違約與侵權(quán)責(zé)任沖突分析

（一）醫(yī)療服務(wù)合同中的違約責(zé)任的分析

違約責(zé)任，指的是一方當(dāng)事人因未履行合同義務(wù)或未按要求履行合同義務(wù)，給對方造成的損失而需進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任。醫(yī)療服務(wù)行為指的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和就診人之間達(dá)成的一種合同關(guān)系，我們不能因?yàn)榉蓪⑨t(yī)療服務(wù)造成的損害界定為侵犯人身權(quán)利，就否定醫(yī)療服務(wù)合同的法律性質(zhì)，因?yàn)獒t(yī)療行為是雙方根據(jù)意思自治達(dá)成的意思表示，是雙方的真實(shí)意思表示，符合《合同法》關(guān)于合同構(gòu)成要件的規(guī)定，因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反約定未履行合同或者合同履行瑕疵的時候，自然就構(gòu)成了違約，從這個層面上講，醫(yī)療服務(wù)合同具有債的特征，對象特定、履行標(biāo)的特定，具有合同的法律屬性。

（二）醫(yī)療服務(wù)合同中的侵權(quán)責(zé)任的分析

在醫(yī)療服務(wù)合同履行中，因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯或過失，導(dǎo)致履行瑕疵，這種履行瑕疵進(jìn)而造成了醫(yī)療損害，符合《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》中明確了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括過錯、加害行為，損害事實(shí)、加害行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害主要包括致傷、致殘、致死等情形，這些情形都符合侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，因此法律上將醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害界定為侵權(quán)，但這種侵權(quán)是復(fù)雜的，因?yàn)檫@種侵權(quán)在表現(xiàn)形式和構(gòu)成上也符合違法責(zé)任之要求，二者存在一定的重合的部分，在法律上成為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。因我國法律并未明確醫(yī)療服務(wù)合同的地位，民法中也未對醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系作出實(shí)質(zhì)性界定，因此在處理醫(yī)療合同引發(fā)的人身損害的案例時，法官在實(shí)務(wù)操作中擁有很大空間的自由裁量權(quán)，因?yàn)榉蓪︶t(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)沒有界定，對因醫(yī)療服務(wù)合同而引發(fā)的人身損害，法官的視線可以游離在侵權(quán)和違約之間，法官可以依其內(nèi)心意思對案件作出判斷，作出處理意見。

醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成四要件的規(guī)定，所以在實(shí)際操作中，我們很自然的就直接引用侵權(quán)責(zé)任，發(fā)生醫(yī)療損害糾紛時，不論是患者還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，第一反應(yīng)想到的是侵權(quán)，援用《侵權(quán)責(zé)任法》來維護(hù)自己的利益。

（三）醫(yī)療服務(wù)合同中違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合關(guān)鍵點(diǎn)的分析

醫(yī)療服務(wù)合同是一種雙務(wù)合同關(guān)系，一方違反合同的約定，都可構(gòu)成違約并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，與此同時，法律中又明確醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害為侵權(quán)，因此侵權(quán)人也應(yīng)對被侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。因此，醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害既符合《合同法》中違約的規(guī)定，又符合《侵權(quán)責(zé)任法》中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，即行為人的一個行為造成了兩種法律關(guān)系的產(chǎn)生，同時符合兩個法律關(guān)系的構(gòu)成要件，這就是我們常說的責(zé)任競合。

醫(yī)療服務(wù)合同的人身損害就是典型的責(zé)任競合的情形，行為人一個行為產(chǎn)生了兩個法律關(guān)系，對于損害后果，是適用違約還是侵權(quán)，各國的法律規(guī)定均有所不同，截至目前，我國法律也尚未對其作出完全確定的界定。比利時、法國、意大利等歐洲國家是將其界定為違約，而英、美、日等則認(rèn)為其為侵權(quán)與違約的競合，而在我國，并未明確醫(yī)療服務(wù)合同的法律地位，雖然符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，但未明確指出是否適用違約，這就是實(shí)務(wù)與理論的沖突，也是法律滯后性的集中體現(xiàn)。

醫(yī)療服務(wù)合同中的人身損害既符合違約責(zé)任又符合侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，單純的只追求其違約責(zé)任也難以全面維護(hù)患者的利益，因此既然損害行為也符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么我們就應(yīng)當(dāng)援引《侵權(quán)責(zé)任法》，我國《合同法》第122條其實(shí)也針對這一情形作出了相應(yīng)的規(guī)定。

因此，我們可以說醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的是一種侵權(quán)與違約競合的責(zé)任，這就是在醫(yī)療服務(wù)合同中的特殊之處。無論是依違約還是侵權(quán)，其賠償?shù)姆绞揭部赡艽嬖诓糠种睾?，這就是二者的沖突的關(guān)鍵點(diǎn)，主要原因在于法律對違約和侵權(quán)的界定不明確，二者不論是在構(gòu)成要件還是在賠償方式上均有重合的地方，這就導(dǎo)致很多時候，一個行為會觸犯多個法律關(guān)系，最后導(dǎo)致責(zé)任的競合。

四、責(zé)任競合的法律依據(jù)適用的弊端

對于如何分析二者競合時的法律關(guān)系，以及如何選擇和適用何種法律，我國與醫(yī)療服務(wù)有關(guān)的法律并沒有明確規(guī)定，只是在生活中這種案子時有發(fā)生，在醫(yī)療損害訴訟中，大部分案件存在醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛與醫(yī)療合同糾紛兩種請求權(quán)的競合，例如浙江省最高人民法院民一庭《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題意見（試行）》第三條規(guī)定：患者一方因醫(yī)療行為而遭受損害，有權(quán)選擇侵權(quán)責(zé)任之訴和違約責(zé)任之訴?；颊咭环街鲝堘t(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，案由為“醫(yī)療損害賠償糾紛”；“患者一方主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任的，案由為“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”?；颊咭环綄η謾?quán)責(zé)任與違約責(zé)任之訴未作出明確選擇的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其解釋并要求其予以明確。釋明后患者一方仍未明確選擇的，應(yīng)根據(jù)最有利于糾紛解決的原則依職權(quán)確定其請求權(quán)基礎(chǔ)；但確因當(dāng)事人不明確請求權(quán)基礎(chǔ)而導(dǎo)致案件無法處理的，可以裁定駁回?！彼愿鱾€地方有不同的處理方式。但是我國的侵權(quán)責(zé)任法并沒有規(guī)定兩個責(zé)任競合的時候應(yīng)該適用什么法律，也并沒有說明適用侵權(quán)責(zé)任法的時候的理由或者適用《合同法》、《民法通則》等法律的時候的理由。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》對處理相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任案件的法律適用，歸則原則，適用理由等都比較模糊。沒有給當(dāng)時人適用法律的引導(dǎo)和理由適用依據(jù)。這就是我國《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于處理侵權(quán)責(zé)任案件的模糊性。我國的《合同法》、《民法通則》等法律也沒有對處理醫(yī)療損害案件的損害糾紛作出明確的規(guī)定和適用引導(dǎo)。這主要是因?yàn)槌晌姆ǖ慕┯残院蜏笮?，因此我國的法律需要進(jìn)一步完善和加強(qiáng)，以更好的保護(hù)當(dāng)事人的利益。

五、結(jié)語

我國法律上并未明確界定和規(guī)定醫(yī)療損害糾紛和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛的性質(zhì)，也未明確規(guī)定醫(yī)療服務(wù)合同的法律性質(zhì)，這導(dǎo)致了我國醫(yī)療服務(wù)合同糾紛的案件處理上法官擁有很大自由裁量權(quán)，受主觀因素的影響很大。同時由于我國的法律對醫(yī)療服務(wù)合同處理案件規(guī)定空白和法律規(guī)定的模糊性，使得當(dāng)事人在適用法律和界定案件的性質(zhì)時也會有猶豫。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定侵權(quán)和違約責(zé)任競合時候的處理方式模糊，并且沒有告訴當(dāng)事人在選擇法律時的理由和優(yōu)缺點(diǎn)。沒有更直白的告訴當(dāng)事人適用法律時候，選擇違約或者侵權(quán)時候的好處，不像法國的《拿破侖民法典》通俗易懂，規(guī)定明確，適用起來也比較清晰。所以就存在責(zé)任競合的情形出現(xiàn)，使得案件處理時候的方式和選擇呈現(xiàn)多樣性。

注釋：

周江洪著.梁慧星主編.服務(wù)合同的研究.法律出版社.2010.53，41.