趙新

摘 要 末位淘汰制度起源于西方的用人單位管理，自出現(xiàn)以來被許多企業(yè)的管理者所應(yīng)用，雖然曾經(jīng)取得了顯著效果，但是在實際的操作過程中卻暴露出了許多弊端。本文以現(xiàn)代勞動立法為研究背景，在評述末位淘汰制度的基礎(chǔ)上，嘗試從多角度、多層面深入剖析末位淘汰制度的現(xiàn)實價值以及法律上存在的漏洞，為末位淘汰制度下勞動者自身權(quán)益的維護提出相應(yīng)的方法與策略。

關(guān)鍵詞 現(xiàn)行立法 末位淘汰制度 勞動者 權(quán)益保障

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.310

一、末位淘汰制度的概述

（一）末位淘汰制度的起源、發(fā)展及影響

末位淘汰制度的發(fā)源地是美國。作為新時代的經(jīng)濟強國，美國在探索和研究末位淘汰制度方面有著許多值得借鑒的理論與實踐經(jīng)驗。與此同時，美國的用人單位也在結(jié)合本公司具體實情的基礎(chǔ)上，對于該制度進(jìn)行了一系列形式上的調(diào)整與創(chuàng)新，主要包括：（1）微軟公司模式；（2）太陽計算機系統(tǒng)模式；（3）福特公司模式（分為新舊兩種模式）；（4）通用公司模式。①此外，美國法院在具體的實務(wù)中也積累了關(guān)于末位淘汰制度相關(guān)的司法判例，并且能夠更好地體現(xiàn)出美國法律對于勞動者自身權(quán)益保護的傾向。

自末位淘汰制度引入我國以來，此項制度確實能夠在一定程度上提高用人單位的經(jīng)濟效益，然而在此過程中，用人單位與勞動者之間的勞動爭議糾紛也愈演愈烈，勞動者作為勞動關(guān)系弱勢群體的一方，其被變相剝削的情況則越來越嚴(yán)重。因此，如何在現(xiàn)行立法的背景下，正確運用末位淘汰制度，切實保障勞動者自身的合法權(quán)益則成為當(dāng)今急需思考的問題。

（二）末位淘汰制度存在的目的及前提

用人單位運用末位淘汰制度的目的是為了提高用人單位的運營效率，增強自身的競爭力，而并不是為了去淘汰落后在用人單位10%的那部分勞動者。第一，末位制度存在的目的在于以具體業(yè)績考核為標(biāo)準(zhǔn)，通過不斷地去蕪存菁，持續(xù)的提高整個用人單位的人力資源的素質(zhì)。②第二，正確運用末位淘汰制度的用人單位應(yīng)該將用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度向勞動者做出明確的指示，要以合理的方式正確告知，向其傳遞明確的信號，讓用人單位的勞動者能夠明確自身在用人單位內(nèi)部的位置。

對于末位淘汰制度在用人單位內(nèi)部的試用情況需要具備一定的前提條件：第一，從用人單位內(nèi)部的角度來看，一套基本完善的績效考核制度則是用人單位發(fā)展的基礎(chǔ)，其中應(yīng)該包括公平合理的考核標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于勞動者的具體職位說明，關(guān)于勞動者的自身崗位職責(zé)等。第二，從用人單位外部的角度來看，末位淘汰制度必須符合法律的明確規(guī)定，其不僅僅應(yīng)該在內(nèi)容上合法，在具體應(yīng)用的程序中也應(yīng)該符合法律的具體規(guī)范。

（三）末位淘汰制度的內(nèi)涵與利弊分析

1.末位淘汰制度的內(nèi)涵：末位淘汰制度是指用人單位根據(jù)公司發(fā)展的總體目標(biāo)，以各個崗位的具體情況為參考標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行綜合考量、實際分析的基礎(chǔ)上，制定一系列的考核指標(biāo)體系，并以此指標(biāo)體系作為公司員工考核標(biāo)準(zhǔn)，最終依據(jù)具體考核的結(jié)果，以得分多少進(jìn)行排序，得分較后的員工則面臨淘汰危險的績效管理制度。③

2.末位淘汰制度的積極作用與不足：在世界經(jīng)濟快速發(fā)展的當(dāng)下，末位淘汰制度作為一種績效管理制度在適當(dāng)?shù)臈l件和環(huán)境下則會發(fā)揮其積極的作用。

首先，避免勞動者工作的惰性，激發(fā)積極性與創(chuàng)造力，避免人浮于事。其通過有力的競爭使整個用人單位處于一種積極向上的狀態(tài)，利于用人單位生存空間的鞏固以及發(fā)展空間的擴大。

其次，合理有效利用用人單位內(nèi)部機構(gòu)，從容面對人員過剩情況。末位淘汰制度對于不同績效級別的員工實施淘汰，在一定的范圍之內(nèi)既兼顧了公平，又實現(xiàn)了用人單位資源的合理有效利用。

最后，有益于用人單位更好地引入人才。末位淘汰制度是“優(yōu)進(jìn)差淘”原則的具體表現(xiàn)，其目的在于引入更加優(yōu)秀的人才，促進(jìn)用人單位精英團隊的形成。

末位淘汰制度也存在自身的不足。

其一，末位淘汰制度不符合相關(guān)的法律規(guī)定。在末位淘汰制度具體的實施過程中，用人單位與員工解除勞動合同的理由僅僅是員工的工作表現(xiàn)，其無法滿足我國現(xiàn)行法律對于用人單位解除勞動合同的具體法律規(guī)定，即用人單位的法律依據(jù)不足。

其二，末位淘汰制度在同行業(yè)運用同一標(biāo)準(zhǔn)去評價員工是欠科學(xué)的。因為各個單位、部門自身發(fā)展的水平是不一致的，對于用人單位存在的“末位不末”以及“首位不首”的現(xiàn)象則為不科學(xué)的具體表現(xiàn)。

其三，末位淘汰制度作為一種典型地“強勢管理”，不符合當(dāng)下人本管理的思想。末位淘汰制度在用人單位內(nèi)部的運用，會造成勞動者在該種環(huán)境下有一種被動感和被指使感，對于勞動者工作的潛力發(fā)揮存在一定的阻力。

二、“末位淘汰制度”與“不能勝任工作”的規(guī)范分析

（一）人民法院對用人單位的內(nèi)部績效考核是否擁有審查權(quán)

1.完全不應(yīng)介入說：即認(rèn)為績效考核屬于企業(yè)人事管理的范圍，司法機關(guān)不應(yīng)該介入，以尊重雇主的人事管理制度為原則，力求維護司法審判的界限。④

2.程序?qū)彶檎f：此種觀點認(rèn)為，法院不應(yīng)審查雇主進(jìn)行績效考核的妥當(dāng)性，但可以審查考核的程序正當(dāng)性。⑤

3.實質(zhì)審查說：此種觀點認(rèn)為，雇主對員工進(jìn)行的績效考核應(yīng)該以“禁止權(quán)利濫用原則”為前提。當(dāng)內(nèi)部績效考核作為勞動合同的給付條件時，法院便可以進(jìn)行審查。⑥

（二）“勞動者不能勝任工作”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.僅以客觀上不能勝任為標(biāo)準(zhǔn)：對于“不能勝任工作”的具體解讀，持有該觀點的人認(rèn)為，是由于“不可歸責(zé)于勞工的事由，導(dǎo)致其學(xué)識、能力、技術(shù)等在客觀上無法勝任工作的情形?！辈⒉豢紤]雇主的主觀要素。

2.從主觀與客觀兩方面加以判斷：該種觀點認(rèn)為，除了客觀能力、身心狀況和學(xué)識等因素之外，勞動者主觀上的因素也應(yīng)該成為“不能勝任工作”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如勞動者在主觀上的“能為而不為”、消極敷衍等情形。

3.折衷說：持有該種觀點的人認(rèn)為：同一生活事實可能同時構(gòu)成兩個條款的要件。如果雙方當(dāng)事人簽訂的勞動合同強調(diào)勞動者提供服務(wù)的主觀態(tài)度或者特別強調(diào)雙方之間的信賴關(guān)系，從而使勞動者的主觀要素成為勞務(wù)存在的價值與意義的基礎(chǔ)。 那么一旦當(dāng)勞動者的主觀要素欠缺時，則會使勞動合同失去意義，則此時則會允許雇主以“不能勝任”為由解除勞動關(guān)系。⑦

三、就現(xiàn)行立法框架下末位淘汰制度的對策

（一）用人單位雇主的應(yīng)對策略

1.末位淘汰制度在科學(xué)、有效的體系下建立：用人單位在制定“末位淘汰制度”之前應(yīng)該做到以下幾點：其一，要結(jié)合用人單位整體的績效目標(biāo)、績效考核評估標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，全面、細(xì)致地進(jìn)行研究；其二，標(biāo)準(zhǔn)制定的詳細(xì)化，全面充分考慮到用人單位與勞動者雙方的合法權(quán)益；其三，用人單位應(yīng)該以合理的方式告知勞動者，使其清楚、明了，并在出示之前征求勞動者的意見，力求做到內(nèi)容合法、程序合法。

2.注重末位淘汰制度執(zhí)行程序的合法性及合理性：用人單位應(yīng)該根據(jù)我國現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定具體實施“末位淘汰制度”。末位淘汰制度其本質(zhì)是一種績效考核制度，除了“辭退”的處罰方式之外，還應(yīng)該包括“降級、降職、免職、待崗培訓(xùn)、自動辭職和辭退”等多種形式。⑧

因此，用人單位謹(jǐn)慎使用解除勞動合同的形式。當(dāng)然，用人單位還應(yīng)在實現(xiàn)經(jīng)濟效益的基礎(chǔ)上，保障勞動者的合法權(quán)益，對于因“末位淘汰”的勞動者應(yīng)該分情況而決定其后續(xù)安置工作。

3.實行長期有效的管理和監(jiān)督體制：勞動法的立法宗旨則為勞動者保護與勞動者管理的統(tǒng)一。對于用人單位而言，應(yīng)該加強“末位淘汰制度”的監(jiān)督與管理。其一，關(guān)于內(nèi)部監(jiān)督，“末位淘汰制度”應(yīng)該在一種“公正、公開、公平”的環(huán)境中執(zhí)行，禁止個人主觀因素的干擾與影響；其二，關(guān)于外部監(jiān)督，“末位淘汰制度”應(yīng)該做到接受相關(guān)部門和輿論大眾的監(jiān)督，使其做到“正確運行”。

（二）勞動者的權(quán)益保障的應(yīng)對策略

1.用人單位應(yīng)該負(fù)有舉證責(zé)任⑨，若其單方解除勞動合同還需經(jīng)濟補償：根據(jù)我國《勞動合同法》第40條規(guī)定的具體情形，對于“末位淘汰制度”的正確運行，用人單位應(yīng)該有足夠的證據(jù)證明勞動者在相同情況下不能勝任工作的原因。如果僅僅是因為處于用人單位工作業(yè)績的末尾就以“不能勝任工作”為由解除勞動關(guān)系則是違反法律的行為。

2.用人單位內(nèi)部規(guī)章制度出臺的程序合法性：從我國《勞動合同法》第四條的規(guī)定中可以看出，用人單位制定內(nèi)部規(guī)章制度，包括“末位淘汰制度”，應(yīng)該有職工的參與，并且雙方當(dāng)事人對于“末位淘汰制度”是否在合同中進(jìn)行規(guī)定應(yīng)該在平等協(xié)商并達(dá)成意思一致的基礎(chǔ)上才能正式生效。此外，用人單位關(guān)于內(nèi)部規(guī)章制度的制定還應(yīng)該履行公示程序以及告知全體員工的義務(wù)。用人單位應(yīng)該嚴(yán)格遵循法律的具體規(guī)定，“末位淘汰制度”存在的前提則為其制度程序的合法性。

3.增強維權(quán)意識，提高自身能力，通過合法途徑維護自身合法權(quán)益：勞動者作為勞動關(guān)系中的弱勢群體，應(yīng)當(dāng)努力增強自身的權(quán)利意識。在訂立勞動合同時，勞動者應(yīng)該認(rèn)真、積極地提出自身存在的困惑以及意見。此外，勞動者還應(yīng)該努力提高自身的工作能力與工作素養(yǎng)，加強自身的工作效率，要根據(jù)用人單位的發(fā)展要求更好地完善自己，做時代模范的勞動者。

四、結(jié)語

觀看當(dāng)下，在越來越激烈的市場競爭中，優(yōu)勝劣汰一直是企業(yè)不變的生存法則。然而，即使在開放的經(jīng)濟環(huán)境下，對于經(jīng)濟利益的追求不應(yīng)該也不能夠成為用人單位生存與發(fā)展的唯一目標(biāo)，其對于國家、社會乃至人民大眾的責(zé)任更為重要。不可否認(rèn)，“末位淘汰制度”在用人單位自身效率的提高與調(diào)動勞動者積極性方面扮演著不可或缺的角色，但是其違反法律規(guī)定的情況也層出不窮，因此用人單位應(yīng)該審慎思考、合法運用、合理把握。當(dāng)然，勞動者作為勞動關(guān)系的弱勢群體，更應(yīng)該通過合法途徑積極地維護自身的合法權(quán)益，與用人單位形成長期、良好、有序的勞資關(guān)系，更好地促進(jìn)社會持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展。

注釋：

溫受益.論末位淘汰制度在勞動合同法下的應(yīng)用——由中興通訊公司辭退員工案引發(fā)的思考.中國政法大學(xué).2013年3月.

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