趙 曉

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

我國刑事禁止令性質(zhì)研究

趙 曉

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

2011年十一屆全國人大第十九次會(huì)議通過了《刑法修正案(八)》，第一次確立了禁止令制度并通過立法加以明確。禁止令性質(zhì)的不明確，使禁止令在理論和實(shí)踐中存在較大的爭議空間。性質(zhì)的明確成為禁止令制度真正實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值進(jìn)而在我國真正建立與發(fā)展的關(guān)鍵。從禁止令設(shè)立的目的和其自身的特性考慮，刑法禁止令有別于刑罰，也不是執(zhí)行監(jiān)管措施，更不是一種綜合性處遇措施，其實(shí)質(zhì)是一種保安處分。

禁止令；保安處分；特殊預(yù)防；獨(dú)立性

禁止令起源于羅馬法系，其以禁令的方式出現(xiàn)，最初用于民商領(lǐng)域主要用來保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯維護(hù)社會(huì)秩序。雖然隨著國家的更替以及制度的發(fā)展，禁令性質(zhì)的制度漸漸出現(xiàn)在刑事領(lǐng)域，用以禁止違法犯罪分子的某些行為，雖然這些制度并沒有以“禁止令”命名卻具有禁止令的作用,我們可以稱之為廣義的禁止令。本文所稱的禁止令制度是立足于我國刑法明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，實(shí)際上是一種刑法上的禁止令，主要指我國刑法規(guī)定的對(duì)判處管制或者緩刑的犯罪分子，根據(jù)具體情況而由法院做出的禁止性的規(guī)定?，F(xiàn)階段我國的禁止令制度存在許多問題，其中最基本的就是禁止令性質(zhì)的確定。我國禁止令性質(zhì)的明確要建立我國現(xiàn)有刑法體系的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑法發(fā)展的實(shí)際，要有利于刑法的進(jìn)一步發(fā)展。解決禁止令的性質(zhì)這一基礎(chǔ)問題，成為進(jìn)一步對(duì)禁止令制度進(jìn)行詳細(xì)的構(gòu)建與完善的關(guān)鍵。

一、禁止令非刑罰

首先，我們可以確定的是禁止令不是刑罰。我國刑法在第三章刑法中規(guī)定了禁止令制度，按照人們慣有的思維模式，將禁止令的規(guī)定歸于刑罰之中是對(duì)其刑罰性質(zhì)的一種承認(rèn)，這實(shí)際上是一種形式主義的錯(cuò)誤。我國僅僅依靠官方答記者問對(duì)禁止令刑罰性質(zhì)進(jìn)行否定，在禁止令的性質(zhì)沒有明確的情況下，確實(shí)具有一定的借鑒意義[1]。但是僅僅依靠這種官方說明而對(duì)禁止令刑罰性質(zhì)進(jìn)行否定，并不具有真正的法律意義，仍然留下了較大的爭議空間。要進(jìn)一步否定禁止令的刑罰性質(zhì)，就要立足于禁止令與刑罰存在實(shí)質(zhì)的差異，這種實(shí)質(zhì)的差異主要體現(xiàn)在禁止令根本不具有懲罰性，這一刑罰所必須具備的基本特性。我國刑法規(guī)定的刑罰措施具有懲罰和預(yù)防犯罪的目的，但就現(xiàn)階段而言仍以懲罰為主，預(yù)防也主要體現(xiàn)在一般預(yù)防，這種預(yù)防依賴于基于刑罰的懲罰性而產(chǎn)生的威懾力。在我國的刑法體系中，禁止令成為刑罰必不可少的條件之一就是要具有懲罰性。而且這種懲罰性所施加于犯罪人的痛苦，必須是足以來均衡犯罪行為人的惡害和犯罪人的罪責(zé)。但是，我國刑法規(guī)定的禁止令僅僅是對(duì)犯罪人的一種限制，并不足以達(dá)到這種給予人痛苦的程度，因而沒有滿足刑罰懲罰性的要求。禁止令只是相對(duì)地限制了犯罪人的行為、空間，實(shí)際上犯罪人仍然是自由的。這種限制并不會(huì)影響正常的生活，更加不會(huì)達(dá)到是行為人產(chǎn)生痛苦的程度。禁止令制度的重點(diǎn)在于預(yù)防，就目的以及傾向性而言也不具有一致性。因?yàn)槠涑霈F(xiàn)在刑罰的部分默認(rèn)禁止令是刑罰，則會(huì)與禁止令制度設(shè)立的初衷相違背。禁止令是刑罰，在一個(gè)犯罪分子身上會(huì)出現(xiàn)緩刑、管制與禁止令重復(fù)處罰,會(huì)加重行為人的刑事責(zé)任，違背了我國刑法的基本原則。在我國，刑法規(guī)定主刑只能獨(dú)立適用可以使用附加刑，但是根據(jù)罪刑法定的原則我國的附加刑只有刑法規(guī)定的四種，其中顯然沒有禁止令。

二、禁止令非執(zhí)行監(jiān)管措施

執(zhí)行監(jiān)管措施的革新應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在監(jiān)管手段、監(jiān)管方式等的更新和進(jìn)步上，為了保證監(jiān)外執(zhí)行的效果應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在工具的先進(jìn)以及方式的嚴(yán)格上，更多的應(yīng)當(dāng)是對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)提出的要求[2]。作為管制與緩刑的執(zhí)行監(jiān)管措施，禁止令應(yīng)當(dāng)是伴隨著犯罪分子進(jìn)行管制與緩刑過程中依附管制與緩刑而存在，因此對(duì)每個(gè)被判處管制和緩刑的犯罪分子都應(yīng)該施加禁止令。我國禁止令明確規(guī)定由法官根據(jù)具體情況確定，有一個(gè)裁量的過程，并不是所有判處管制、緩刑的人都需要禁止令。禁止令制度引發(fā)討論，在于其特殊性以及獨(dú)立的法律價(jià)值。完全否定禁止令的獨(dú)立性，并沒有把握住本質(zhì)，這會(huì)導(dǎo)致禁止令性質(zhì)確定上的偏差。將禁止令作為執(zhí)行監(jiān)管的措施，其實(shí)并沒有跳出刑事禁止令的刑罰性質(zhì)這個(gè)藩籬。無論是將禁止令作為執(zhí)行的一部分還是作為管制、緩刑的一部分，從刑事制裁的角度來說，根本上并沒有擺脫刑罰的性質(zhì)。管制本身是刑罰，而緩刑可以作為一種刑罰的替代措施，其雖然不是刑罰本身卻與刑罰緊密聯(lián)系，這與執(zhí)行監(jiān)管措施說本身是矛盾的。將禁止令定性為執(zhí)行監(jiān)管措施的革新，與其說是對(duì)禁止令性質(zhì)的認(rèn)定，不如說是為保障禁止令的順利實(shí)行官方做出的表態(tài)。刑法禁止令頒布之初，必須有來自官方的關(guān)于禁止令性質(zhì)的說明以指導(dǎo)司法實(shí)踐，保證法官行使權(quán)力的底氣。從表面上來看執(zhí)行監(jiān)管措施說在一定程度上具有一定的合理性，在了解其中存在的缺陷和矛盾之后，執(zhí)行監(jiān)管措施說很明顯是應(yīng)該予以否定的。

三、禁止令是保安處分

對(duì)與禁止令性質(zhì)定位的探討，要在刑事制裁體系中展開。刑事制裁體系的內(nèi)部主要包括刑罰制裁體系，又包括具有保安處分性質(zhì)的制裁體系，還包括一些相關(guān)的制裁程序內(nèi)容，禁止令屬于實(shí)體法的范疇[3]。從各國的立法來看，無論是最初的瑞士刑法草案，還是后來的意大利刑法、德國刑法、瑞士刑法等，都在規(guī)定刑罰的同時(shí)規(guī)定了保安處分，將保安處分作為與刑罰并列一項(xiàng)制度，采用二元論的觀點(diǎn)。我國雖無明確規(guī)定的保安處分制度，但是從未停止對(duì)制度的探討。無論是借鑒外國成熟的刑法，還是順應(yīng)刑法制裁體系的發(fā)展趨勢，就我國而言在保安處分性質(zhì)問題的界定上，也偏向于二元論的觀點(diǎn)。在現(xiàn)有的刑事制裁體系中刑罰與保安處分是并列的體系，在禁止令確定不是刑罰的條件下，禁止令是屬于保安處分性質(zhì)的制裁體系。

(一)以特殊預(yù)防為目的

對(duì)禁止令的性質(zhì)最恰當(dāng)?shù)慕缍☉?yīng)該是保安處分，禁止令可以作為保安處分刑法化的試金石[4]。禁止令發(fā)展軌跡主要有兩條分支，其中以法國、德國為代表的大陸法系國家直接經(jīng)歷了禁令發(fā)展為保安處分規(guī)定的過程。大陸法系國家的保安處分制度下的相關(guān)內(nèi)容，為我國禁止令保安處分性質(zhì)的確立提供了大量的依據(jù)。大陸法系國家的保安處分制度下的相關(guān)內(nèi)容，為我國禁止令保安處分性質(zhì)的確立提供了大量的依據(jù)，對(duì)于相關(guān)制度的借鑒僅僅是參考性的，確定禁止令是保安處分的根本在于禁止令與保安處分存在事實(shí)上的共同點(diǎn)。刑法中的保安處分主要是指為了防止再次犯罪，由法院宣告的代替或者補(bǔ)充刑罰而適用的對(duì)人的保安處分[5]。保安處分針對(duì)的是行為人再犯的危險(xiǎn)，為了預(yù)防行為人再犯并以特殊預(yù)防為主要特征，而我國刑法中規(guī)定的禁止令其也以特殊預(yù)防為目的。刑法對(duì)保安處分制度的定義主要突出其犯罪預(yù)防目的，兩種制度適用目的上的一致性，便是認(rèn)定禁止令保安處分性質(zhì)的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。禁止令適用的對(duì)象之一是判處緩刑的犯罪分子，就緩刑的適用條件而言，判處緩刑的犯罪分子應(yīng)該都是沒有再次犯罪危險(xiǎn)的人。通過對(duì)緩刑適用條件的進(jìn)一步分析，我們發(fā)現(xiàn)緩刑所說的沒有再犯的危險(xiǎn)事實(shí)上并不是指完全沒有危險(xiǎn)，而是危險(xiǎn)較小到幾乎可以忽略不計(jì)。如果犯罪分子完全沒有再犯的危險(xiǎn)，那么對(duì)于犯罪分子沒有實(shí)施緩刑的必要性就更不用說對(duì)緩刑犯實(shí)施禁止令了。再犯的危險(xiǎn)是一種主觀的推斷，法官對(duì)于這種危險(xiǎn)性的推斷也不可能達(dá)到完全確定犯罪人沒有危險(xiǎn)的程度。畢竟犯罪分子的危險(xiǎn)性會(huì)隨著時(shí)間、環(huán)境等具體情況的變化而變化?？v觀緩刑的適用條件事實(shí)上并沒有違背禁止令的目的，實(shí)際上適用緩刑的犯罪分子并不是完全沒有危險(xiǎn)，而是具有較小的危害和再犯危險(xiǎn)的犯罪分子，因此就目的而言并沒有不合理性。緩刑適用條件針對(duì)犯罪分子沒有再犯危險(xiǎn)的描述僅僅是文字上的描述不當(dāng)，并不影響事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)緩刑犯的禁止令仍然符合防止再犯進(jìn)行特殊預(yù)防的目的。

(二)禁止令本身的獨(dú)立性

保安處分制度一個(gè)重要的特點(diǎn)就是獨(dú)立性，禁止令缺少獨(dú)立性成為其他學(xué)說反駁禁止令保安處分性質(zhì)的依據(jù)。我們承認(rèn)這種依賴、并存的關(guān)系確實(shí)對(duì)禁止令的獨(dú)立性產(chǎn)生了影響，但是并沒有達(dá)到禁止令制度完全失去獨(dú)立性的程度。禁止令依然具有獨(dú)立性這個(gè)重要的特性。筆者在前面的論述中曾指出，無論是管制還是緩刑中的禁止令，其并不是對(duì)所有被判處管制或緩刑的犯罪人適用，而是由法院根據(jù)具體情況作出裁判，而這個(gè)再判斷的過程恰恰是禁止令的獨(dú)立性的體現(xiàn)。它不是作為緩刑或者管制的一部分而存在，禁止令的適用有自身的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)禁止令的判定需要的是法官的具體裁量、依托客觀的案情以及犯罪人的具體情況等因素，是一個(gè)完成的裁量體。刑法對(duì)禁止令進(jìn)行了?？钜?guī)定，雖然在緩刑、管制的條文之下，但是既不屬于緩刑、管制的具體內(nèi)容，也不是完全依附于管制和緩刑。上文也曾提到過禁止令有法律規(guī)定的屬于自己違反制裁模式。這種制裁模式與違反刑罰的制裁有很大的不同，是一種差異性的制裁模式，是禁止令獨(dú)立性的又一重要體現(xiàn)。法律規(guī)定對(duì)于禁止令的判決，要單獨(dú)在判決書中進(jìn)行說明，雖然不是傳統(tǒng)形式意義上的單獨(dú)的法律文書，隨著禁止令制度的完善，禁止令的適用將更加廣泛，禁止令作為單獨(dú)司法文書的“禁止令”是可期的[6]。無論從刑事立法的角度，還是司法實(shí)踐，我們可以看到禁止令獨(dú)立性的存在。禁止令的適用首先要求是對(duì)于判處管制與緩刑的犯罪分子，更多的是對(duì)禁止令適用范圍的一種限制。針對(duì)所有的人適用禁止令制度，必然會(huì)出現(xiàn)許多的問題，特別是在我國這種沒有具體的保安處分制度的國家。在我國現(xiàn)有的刑法體系之下，參考外國禁止令制度的相關(guān)規(guī)定將禁止令制度放在管制與緩刑之下是合理的。小范圍的適用禁止令集中發(fā)現(xiàn)其存在的問題進(jìn)而不斷完善和發(fā)展，并以此為契機(jī)在我國逐漸建立保安處分制度是禁止令制度真正的價(jià)值所在?？隙ń沽畹谋０蔡幏中再|(zhì)，將禁止令制度作為我國保安處分制度之路的開端，是我國刑事制裁體系完善和發(fā)展的關(guān)鍵。

(三)保安處分制度的開端

保安處分制度是一個(gè)逐漸建立的過程，特別是我國的刑法，總是在不斷借鑒外國優(yōu)秀法律與結(jié)合本國實(shí)際的過程中不斷發(fā)展的，禁止令制度可以作為我國刑法在結(jié)合我國實(shí)際與順應(yīng)世界法律發(fā)展趨勢的過程中嘗試設(shè)立保安處分制度的開始。我國法律體系目前為止確實(shí)沒有保安處分制度，但是卻有很多保安處分性質(zhì)的規(guī)定，我國刑法理論界對(duì)于在我國建立保安處分制度的構(gòu)想一直沒有停止，在刑法中也一直有具有保安處分性質(zhì)的保安處分措施。保安處分一般分為對(duì)物的保安處分以及對(duì)人的自由進(jìn)行剝奪和限制的保安處分這兩大類。對(duì)人的自由進(jìn)行限制和剝奪保安處分主要有保護(hù)觀察、禁止出入特定場所、禁止執(zhí)業(yè)等，對(duì)物的保安處分則一般包括沒收、善行保證[7]。1979 年《刑法》規(guī)定的收容教養(yǎng)制度以及對(duì)外國人的驅(qū)逐出境制度，是限制自由的保安處分措施。追繳和沒收是針對(duì)物的保安處分措施。1997 年《刑法》增加的關(guān)于強(qiáng)制醫(yī)療制度，以及巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中對(duì)財(cái)產(chǎn)的差額部分的追繳也是保安處分措施。我國刑法中早有保安處分措施的相關(guān)規(guī)定散落在各種法律當(dāng)中，很重要的原因在于我國沒有明確的保安處分制度。由禁止令為開端，我國刑法正在走向建立保安處分制度，完善我國刑事制裁體系的過程中。就我國刑法最新的發(fā)展趨勢，無論是《刑法修正案八》中的禁止令制度，還是《刑法修正案九》中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，保安處分制度在我國刑法中已經(jīng)開始建立。無論是借鑒外國刑法對(duì)從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定，還是我國刑法中從業(yè)禁止制度本身內(nèi)容以及設(shè)立的目的來看，從業(yè)禁止制度的保安處分性質(zhì)鮮有爭議。從業(yè)禁止是對(duì)利用職業(yè)便利從事相關(guān)犯罪的犯罪人施以從事相應(yīng)職業(yè)的限制，這與禁止令關(guān)于禁止從事特定活動(dòng)的規(guī)定吻合，甚至可以看作是禁止令內(nèi)容的一部分，是禁止令內(nèi)容的進(jìn)一步細(xì)化與完善。這些早期刑法中的具有保安處分性質(zhì)的措施以及新的刑法修正案中的社區(qū)矯正、禁止令、從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定，都可以看到保安處分制度在我國刑法中不斷被構(gòu)建和完善。這些早期刑法中的具有保安處分性質(zhì)的措施以及新的刑法修正案中的社區(qū)矯正、禁止令、從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定，都可以看到保安處分制度在我國刑法中不斷被構(gòu)建和完善。因此，對(duì)于禁止令性質(zhì)的探討，我們不能繼續(xù)糾結(jié)沒有明確保安處分制度是否動(dòng)搖禁止令的保安處分性質(zhì)，而是應(yīng)當(dāng)探討如何確立禁止令的保安處分性質(zhì)并以此為開端逐步建立我國的保安處分制度。禁止令制度的設(shè)立對(duì)于我國刑法結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完善有重要的意義，同時(shí)也為解決我國刑法現(xiàn)階段面臨的諸多難題提供了新思路。

四、結(jié)語

保安處分制度要在我國建立與發(fā)展必然要走一條本土化之路[8]。而禁止令制度的建立就是保安處分制度中國化的重要的體現(xiàn)。我國保安處分制度的缺失，不應(yīng)該成為否定禁止令保安處分性質(zhì)的依據(jù)，而應(yīng)該作為我國刑事制裁體系進(jìn)一步完善的動(dòng)力。保安處分以特殊預(yù)防為主，有針對(duì)性地對(duì)符合條件的犯罪人進(jìn)行矯治和改善，其本身有著刑罰所不具有的優(yōu)勢。將保安處分制度納入我國刑事制裁體系，不僅能夠更好地幫助我們矯正違法犯罪分子和維護(hù)社會(huì)治安，同時(shí)也為許多特殊主體的犯罪問題的解決提供了新的思路，有利于我國刑事制裁體系進(jìn)一步完善，也順應(yīng)了世界刑法發(fā)展的趨勢。在我國保安處分制度尚未建立，保安處分措施不夠系統(tǒng)與完善的情況下，以禁止令制度為起點(diǎn)，通過新的修正案甚至單行刑法，進(jìn)一步整合我國刑法中的保安處分措施，將其系統(tǒng)化、制度化，逐步建立起符合我國法律環(huán)境的保安處分制度。這將是我國刑法未來努力的方向，也是禁止令制度更深層次的價(jià)值之一。

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責(zé)任編輯：周小梅

2017-02-08

趙 曉(1990-)，女，山東濰坊人，2014級(jí)法學(xué)專業(yè)在讀研究生，研究方向?yàn)橹袊谭ā?/p>

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1009-1890(2017)01-0027-04