張遠(yuǎn)照

（中共重慶市委黨校，重慶400041）

自1985年起，各級(jí)人民法院開始發(fā)布具有指導(dǎo)性效力的典型案例，指導(dǎo)本級(jí)及下級(jí)人民法院的審判工作，同時(shí)開始積極探索建立案例指導(dǎo)制度。2005年，最高人民法院發(fā)布了《二五改革綱要》，該綱要明確提出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用，最高人民法院制定案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)案例選編的標(biāo)準(zhǔn)、選編程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！?010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的通知。同年，最高人民檢察院也通過了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。截至2017年上半年，最高人民法院一共發(fā)布了16批指導(dǎo)性案例，一共87個(gè)案例，其中行政性指導(dǎo)案例共14個(gè)。據(jù)此，行政性案例指導(dǎo)制度在我國逐漸形成。行政性案例指導(dǎo)制度之構(gòu)建首先彌補(bǔ)了制定法概括性、原則性、滯后性等缺點(diǎn)；其次，該制度構(gòu)建對(duì)控制國家權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利亦具有相當(dāng)實(shí)效性。尤其是在限制行政自由裁量權(quán)、防止行政權(quán)擴(kuò)張或?yàn)E用等方面發(fā)揮了制定法難以發(fā)揮的作用。但是，由于行政案例指導(dǎo)制度的發(fā)展處于起步階段，缺乏相應(yīng)的運(yùn)行和監(jiān)督機(jī)制，這無疑限制了該制度應(yīng)有的效能。據(jù)此，建立健全行政性案例指導(dǎo)制度具有理論和實(shí)踐意義。

一、行政性案例指導(dǎo)制度之正當(dāng)性

（一）行政性案例指導(dǎo)制度之基本界定

在行政法學(xué)界，對(duì)行政指導(dǎo)案例制度的界定可謂仁者見仁、智者見智。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政案例指導(dǎo)制度是指在人民法院審判的基礎(chǔ)上形成的作為各級(jí)法院學(xué)習(xí)或?qū)W界進(jìn)行研究樣本的生效判決。由于案例對(duì)我國法院審判僅具有示范意義和參考價(jià)值，而不具有參照、援引或依據(jù)效力……它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動(dòng)?！?〕有的學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例是指具有權(quán)威性、代表性的主體經(jīng)過適當(dāng)程序確立并經(jīng)適當(dāng)形式公布的、具有典型監(jiān)督、示范和指導(dǎo)意義的案例。即案例指導(dǎo)制度并非司法領(lǐng)域的專屬，也應(yīng)適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域?！?〕也有學(xué)者認(rèn)為：“行政案例指導(dǎo)制度僅指行政管理領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度，其與司法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度是相對(duì)的關(guān)系。”〔3〕

綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：行政案例指導(dǎo)制度是前三種觀點(diǎn)的綜合體現(xiàn)，其既包括在行政訴訟過程中指導(dǎo)法官依其對(duì)相同或類似案件進(jìn)行審判，以達(dá)到行政訴訟案件的“同案同判”效果，實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的活動(dòng)；亦包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員在指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)下，依法行政，合理行政，以此達(dá)到控制行政自由裁量權(quán)目的，實(shí)現(xiàn)對(duì)下級(jí)行政執(zhí)法工作的指導(dǎo)，統(tǒng)一了執(zhí)法的制度構(gòu)建?！?〕換言之，行政案例指導(dǎo)制度包括行政訴訟案例指導(dǎo)制度和行政執(zhí)法過程中形成的案例指導(dǎo)制度。

如若進(jìn)一步細(xì)分的話，以行政案例指導(dǎo)制度適用對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為抽象行政案例指導(dǎo)制度與具體行政案例指導(dǎo)制度。以行政性案例指導(dǎo)制度的目的、適用程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可將其分為事前行政案例指導(dǎo)制度、事中行政案例指導(dǎo)制度和事后行政案例指導(dǎo)制度。以行政案例指導(dǎo)制度的效力為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為羈束性行政案例指導(dǎo)制度與裁量性行政案例指導(dǎo)制度。以行政性案例指導(dǎo)制度案由為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為行政立法性案例指導(dǎo)制度、行政處罰性案例指導(dǎo)制度、行政許可類案例指導(dǎo)制度、行政強(qiáng)制案例指導(dǎo)制度和行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度等。之所以作上述類似于行政行為種類的劃分，主要是因?yàn)橛兄趯?duì)該制度進(jìn)一步研究。

（二）行政性案例指導(dǎo)制度之正當(dāng)性

行政性案例指導(dǎo)制度的價(jià)值既體現(xiàn)于行政立法、行政執(zhí)法過程中，亦體現(xiàn)于行政訴訟過程中，其最直接的價(jià)值體現(xiàn)就是行政性案例指導(dǎo)制度的法律效力，盡管學(xué)術(shù)界對(duì)案例指導(dǎo)制度的效力眾說紛紜。例如有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)建立具有法律約束力的案例指導(dǎo)制度，賦予指導(dǎo)性案例與司法解釋相同的效力位階。也有人認(rèn)為，我國應(yīng)賦予指導(dǎo)性案例低于制定法的效力位階。還有專家認(rèn)為，我國案例指導(dǎo)制度的安排，應(yīng)當(dāng)借鑒外國判例制度的合理因素，賦予其一定指導(dǎo)效力和事實(shí)上的約束力。〔5〕最高人民法院2010年11月26日印發(fā)的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條要求“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)‘參照’”。最高人民檢察院2010年7月29日印發(fā)的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條提出：“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級(jí)人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，可以參照?qǐng)?zhí)行?！睆纳鲜隹芍瑑筛叩囊?guī)定，都將指導(dǎo)性案例的效力定位于“參照”。其具體價(jià)值體現(xiàn)在如下方面：

1.彌補(bǔ)法律漏洞價(jià)值。法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，然而社會(huì)是靈活多變的，加之，法律的抽象性、概括性、一般性、滯后性、語言模糊性等導(dǎo)致法律缺乏社會(huì)適應(yīng)性、多變性、復(fù)雜性、具體性、靈活性等諸多困境。然而，判例及案例指導(dǎo)制度恰巧以靈活性、適應(yīng)性、可操作性、能動(dòng)性等特點(diǎn)契合了法律的價(jià)值，彌補(bǔ)了法律的局限性。

2.控權(quán)價(jià)值。世界各國的行政權(quán)力隨著社會(huì)的發(fā)展而逐步呈擴(kuò)大的趨勢(shì)已是一個(gè)無可爭議的事實(shí)。行政權(quán)力的擴(kuò)張一方面適應(yīng)了社會(huì)服務(wù)的要求，滿足了社會(huì)公共福利和公共秩序所需；但行政權(quán)的天然擴(kuò)張性質(zhì)也容易導(dǎo)致權(quán)力異化，進(jìn)而侵犯公民的權(quán)益。正如孟德斯鳩曾說：“政治自由只在那些國家權(quán)力不被濫用的地方才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)?！薄?〕實(shí)踐中，基于上下級(jí)行政機(jī)關(guān)間的領(lǐng)導(dǎo)—服從關(guān)系、上下級(jí)法院間的監(jiān)督關(guān)系事實(shí)和行政性案例具有實(shí)踐理性實(shí)踐基礎(chǔ)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的典型案例可以起到約束下級(jí)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)效果?！?〕行政權(quán)力特別是行政自由裁量權(quán)必然受到相應(yīng)限制。易言之，行政性案例指導(dǎo)制度是現(xiàn)行司法審查局限性的有力回應(yīng)。其可以起到能動(dòng)司法和限制行政權(quán)擴(kuò)張的效能。

3.程序正義價(jià)值。自《行政訴訟法》實(shí)施以來，中國行政執(zhí)法理念正從管理理念朝著服務(wù)理念轉(zhuǎn)變（“命令—服從”模式向“參與—服務(wù)”模式轉(zhuǎn)變），中國行政執(zhí)法取得了巨大進(jìn)步。但截至目前，中國仍未制定統(tǒng)一行政程序法典，行政執(zhí)法中侵害公民權(quán)益的行為時(shí)有發(fā)生，行政相關(guān)程序法和基本法亦尚未完善。加之受傳統(tǒng)行政管理理念影響，行政執(zhí)法以追求效率和實(shí)體正義為目標(biāo)，侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行為時(shí)有發(fā)生。行政指導(dǎo)性案例制度則可以同案同判的法律適用統(tǒng)一原則彌補(bǔ)這種短板，使正義能以一種看得見的方式實(shí)現(xiàn)。這種行政性指導(dǎo)案例事實(shí)上的法律效果無疑具有要求行政主體履行程序的倒逼的功能，進(jìn)而促進(jìn)行政程序理念的生成。

4.制度互補(bǔ)價(jià)值。行政性案例指導(dǎo)制度既包含行政訴訟案例指導(dǎo)制度，又包含行政執(zhí)法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度，二者是相互聯(lián)系、相互補(bǔ)充的。前者要求法官在審判行政案件時(shí)必須參照指導(dǎo)性案例判決，后者則要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例處理問題。司法解釋盡管適用于所有領(lǐng)域，具有抽象性和適用對(duì)象的不特定性，然而，行政性案例指導(dǎo)制度則適用于相關(guān)的特定專業(yè)領(lǐng)域。行政性案例指導(dǎo)制度更為具體，其是一種“一般到個(gè)別”的指導(dǎo)，而司法解釋則是一種“一般到一般”的解釋。正因如此，行政性案例指導(dǎo)制度恰巧可以彌補(bǔ)司法解釋的短板。如此一來，行政性案例指導(dǎo)制度的靈活性、具體性恰好可以彌補(bǔ)司法解釋原則性、一般性的不足。

5.立法替代性價(jià)值。以行政指導(dǎo)性案例5號(hào)和22號(hào)為例進(jìn)行說明，指導(dǎo)性案例5號(hào)明確了“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”，這無疑為行政主體提供了具體參照意義，使原本抽象的立法變得更加具有靈活性與可操作性。指導(dǎo)性案例22號(hào)即“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”裁判要點(diǎn)則明確了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的批復(fù)行為原則上不可訴，但倘若行政管理部門直接依照該批復(fù)做出影響相對(duì)人合法權(quán)益行為的，則可納入行政訴訟受案范圍。在實(shí)踐中，內(nèi)部行政行為尚不屬于我國行政訴訟受案范圍已是一個(gè)無可爭議的事實(shí)。指導(dǎo)性案例22號(hào)則間接把抽象行為附帶性審查和“外部化”的內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍。這無疑填補(bǔ)了現(xiàn)行立法的空白。類似的案例還有指導(dǎo)性案例6號(hào)，該案例從立法本意出發(fā)，將法律沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)”的行政處罰納入必須舉行聽證的范圍，這無疑對(duì)行政處罰作了擴(kuò)大解釋，充分保障了行政相對(duì)人的權(quán)益，彌補(bǔ)了依法行政的立法欠缺。值得注意的是，上述行為縱使有違立法程序，但卻彌補(bǔ)了法律漏洞?！?〕當(dāng)然，也有專家認(rèn)為，6號(hào)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)從文義解釋和論理解釋等方面來說都具有正當(dāng)性與合法性，其實(shí)質(zhì)是加強(qiáng)了對(duì)具體行政行為的合理性審查?！?〕筆者對(duì)此表示贊同。

值得注意的是，筆者始終認(rèn)為在立法存在缺陷情況下，司法機(jī)關(guān)不能完全消極等待立法上的明確修改，其應(yīng)在充分尊重立法目的基礎(chǔ)上，通過發(fā)布行政指導(dǎo)性案例形式為立法修改提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?？v使這種立法補(bǔ)充方式有“法官造法”之嫌，但這對(duì)維護(hù)法治秩序的靈活性、穩(wěn)定性與適應(yīng)性價(jià)值而言，無疑是一個(gè)不錯(cuò)選擇?！?0〕

二、行政性案例指導(dǎo)制度之困境

（一）遴選標(biāo)準(zhǔn)和名稱多樣化

1.遴選標(biāo)準(zhǔn)多樣化

在行政訴訟領(lǐng)域，最高人民法院2010年11月26日頒布施行的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》對(duì)行政性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定。該規(guī)定明確將社會(huì)廣泛關(guān)注的，法律規(guī)定比較原則的，具有典型性的，疑難復(fù)雜或新類型的，其他具有指導(dǎo)作用的案例納入其遴選范疇。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，河南省和湖南省即是最佳范例。湖南省明確規(guī)定，存在執(zhí)法偏差的案例，能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生良好的社會(huì)效果、政治效果的案件，涉及多個(gè)行政裁量因素的案件及某一行政執(zhí)法領(lǐng)域數(shù)量較多的案件應(yīng)納入行政案例遴選范疇。河南省的遴選標(biāo)準(zhǔn)則更具多樣性。諸如其將免除行政處罰的案例，減輕、從輕、從重處罰的案例，新型案例，含有涉外因素或是在本地區(qū)有巨大影響力的案例，案情錯(cuò)綜復(fù)雜難以區(qū)分的案例，經(jīng)過行政復(fù)議的案例等納入了其遴選范疇。在實(shí)踐中，行政性指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的差異性、多樣性是如此明顯，以至于行政指導(dǎo)性案例的實(shí)效性、統(tǒng)一性、普遍性勢(shì)必弱化。尤其是法治基礎(chǔ)極為薄弱的中國，行政性指導(dǎo)案例制度構(gòu)建在尚無經(jīng)驗(yàn)借鑒的情況下，這無疑給行政執(zhí)法、行政立法及依法行政增添了不少麻煩，并削減了該制度本身的價(jià)值。

2.案例稱謂差異化

在行政性案例指導(dǎo)制度構(gòu)建過程中，行政性指導(dǎo)案例的名稱極不統(tǒng)一，有的稱為“通知”，有的稱為“指導(dǎo)辦法”，如《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》；有的稱為“指導(dǎo)制度”，如《河南省公安機(jī)關(guān)行政處罰案例指導(dǎo)制度》《福建省統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度》等，這種五花八門的稱謂，造成了行政性案例指導(dǎo)制度的內(nèi)部紊亂，有損法制統(tǒng)一性原理。據(jù)此，究竟以什么標(biāo)準(zhǔn)來遴選行政指導(dǎo)性案例？究竟以什么名稱來給行政指導(dǎo)性案例來命名？這些是必須解決的問題。

（二）法律效力與制定主體模糊化

1.法律效力模糊化

在行政訴訟領(lǐng)域，最高人民法院發(fā)布《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的通知》規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！蹦敲春螢閼?yīng)當(dāng)參照呢？最高人民法院研究室主任胡云騰認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)就是必須，應(yīng)當(dāng)參照而未參照必須說明理由，否則當(dāng)事人有權(quán)提出上訴或是申訴。另外，從體系解釋角度進(jìn)行分析，將應(yīng)當(dāng)解釋為必須亦符合立法目的與法治統(tǒng)一原則。但實(shí)踐中，行政性案例指導(dǎo)制度的效力依然存疑。

在行政執(zhí)法領(lǐng)域，湖南省、河南省、江西省和福建省即是最佳例證。2010年《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》第2條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府工作部門在處理行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同的行政事務(wù)時(shí)，除法律依據(jù)和客觀情況變化以外，“應(yīng)當(dāng)參照”本級(jí)人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。2009年《河南省公安機(jī)關(guān)行政處罰案例指導(dǎo)制度》第2條規(guī)定，全省公安機(jī)關(guān)辦理相同或基本相同的行政處罰案件，“參考”省公安廳的指導(dǎo)性案例。2011年《福建省統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度》則規(guī)定，根據(jù)“同案同罰”原則，各市、縣統(tǒng)計(jì)局在處理與統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同或相似的統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法行為時(shí)，除依法律和客觀情況變化以外，“應(yīng)當(dāng)參照”有關(guān)指導(dǎo)案例。由此可知，行政性指導(dǎo)案例法律效力定位層次不齊，法律效力模糊。這勢(shì)必助長了行政執(zhí)法亂象，瓦解了行政性案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的價(jià)值。

2.制定主體多元化

在行政性案例指導(dǎo)制度發(fā)布主體方面，兩高《規(guī)定》指出，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體為最高人民法院和最高人民檢察院，地方法院和地方檢察院可以發(fā)布具有指導(dǎo)作用的案例，供本轄區(qū)法院和檢察院參考、參閱，但不得稱為指導(dǎo)性案例，也不具有參照的效力。這就意味著，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政性指導(dǎo)案例發(fā)布主體具有多元性。諸如遼寧省的《案例指導(dǎo)制度》規(guī)定，各級(jí)地方政府部門處理行政事務(wù)，應(yīng)當(dāng)參照本級(jí)政府發(fā)布的典型案例。江西省司法廳發(fā)布的《關(guān)于建立行政處罰典型案例類比制度的通知》規(guī)定由省廳發(fā)布典型案例，規(guī)范本系統(tǒng)內(nèi)的行政處罰行為。

依照法理，除最高人民法院和最高人民檢察院自身發(fā)布的指導(dǎo)案例外，其余主體發(fā)布的案例不具有參照效力。但實(shí)踐中，基于行政主體之間領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系之事實(shí)，地方行政主體發(fā)布的案例發(fā)揮著實(shí)際法律效果，這無疑導(dǎo)致兩高發(fā)布的指導(dǎo)性案例與地方主體發(fā)布的案例可能出現(xiàn)法律沖突。

綜上所述，行政性指導(dǎo)案例效力究竟是“參考”“參照”抑或“應(yīng)當(dāng)參考”，始終呈現(xiàn)模糊狀態(tài)。發(fā)布具有指導(dǎo)作用的行政性案例的行政主體究竟只有最高人民法院和最高人民檢察院還是各地方主體，立法仍呈現(xiàn)模糊狀態(tài)。行政性指導(dǎo)案例的發(fā)布權(quán)究竟是由國務(wù)院和最高人民法院、最高人民檢察院統(tǒng)一行使還是由地方行政主體分散行使？立法態(tài)度仍不明朗。另外，當(dāng)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的行政訴訟指導(dǎo)案例與行政主體發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相沖突時(shí)，以何者為準(zhǔn)？這依然是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

（三）運(yùn)行機(jī)制欠缺

行政性案例指導(dǎo)制度作為一項(xiàng)法治機(jī)制，其本身要得到良性運(yùn)作并產(chǎn)出對(duì)社會(huì)有利的果實(shí)，首先必須是由一系列科學(xué)環(huán)節(jié)連接在一起且各環(huán)節(jié)間是一個(gè)有機(jī)的良性運(yùn)行系統(tǒng)。從目前看，行政性案例指導(dǎo)制度運(yùn)行機(jī)制的欠缺表現(xiàn)如下：

1.提議主體、審議主體和審議標(biāo)準(zhǔn)模糊

最高人民法院發(fā)布的行政訴訟案例指導(dǎo)制度自實(shí)施以來，取得了較大的成效。但在行政執(zhí)法領(lǐng)域，指導(dǎo)性案例的提請(qǐng)審議主體、審議標(biāo)準(zhǔn)、審議通過程序、審議的具體步驟、審議通過后的發(fā)布主體及發(fā)布方式、審議未通過的處理程序、報(bào)批或報(bào)備案的主體等一系列問題依然嚴(yán)峻。

2.解釋類比機(jī)制欠缺

一個(gè)具有法律意義的行政性案例指導(dǎo)制度得以確定后，如何實(shí)施就顯得尤為重要，否則該制度將難以發(fā)揮其實(shí)效性。法律實(shí)施的前提是對(duì)法律進(jìn)行解釋，行政性案例指導(dǎo)制度亦然。指導(dǎo)性案例的實(shí)施也要進(jìn)行相應(yīng)解釋或類比工作。這就需要相關(guān)工作人員發(fā)揮其邏輯思維、法律思維、經(jīng)驗(yàn)思維等對(duì)指導(dǎo)性案例的裁判理由進(jìn)行說明和證成，然而這些正是我國現(xiàn)行案例指導(dǎo)制度比較缺乏的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如此一來，行政性指導(dǎo)案例的主要制度宗旨（即“限制行政自由裁量權(quán)”和“同案同判”）將無法實(shí)現(xiàn)。

3.責(zé)任追究機(jī)制欠缺

行政性案例指導(dǎo)制度要得到良性運(yùn)作，法院和行政執(zhí)法主體在進(jìn)行其相關(guān)工作時(shí)，必須提高認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)在的問題是，倘若相關(guān)主體不依案例精神辦案如何處理？倘若所依案例損害公民合法權(quán)益、社會(huì)公共利益或是實(shí)施后對(duì)前二者產(chǎn)生不利影響，公民如何救濟(jì)？是否可以采取行政訴訟、行政復(fù)議或是行政賠償？如何對(duì)同案同判中的“同”進(jìn)行合理解釋？

4.評(píng)價(jià)機(jī)制欠缺

任何一項(xiàng)制度都是一定社會(huì)背景下的產(chǎn)物，當(dāng)其難以適應(yīng)社會(huì)訴求時(shí)，對(duì)其進(jìn)行相關(guān)的立、改、廢等清理工作實(shí)屬必要。行政性案例指導(dǎo)制度亦是如此。隨著行政理念、行政模式的轉(zhuǎn)變，相應(yīng)主體應(yīng)對(duì)行政性案例指導(dǎo)相關(guān)制度進(jìn)行定期評(píng)價(jià)或不定期評(píng)價(jià)，對(duì)相關(guān)評(píng)價(jià)進(jìn)行定期或不定期公示，對(duì)不能適應(yīng)法治發(fā)展要求的案例進(jìn)行廢除。然而，在案例指導(dǎo)實(shí)踐過程中，這些制度構(gòu)建依然處于空白狀態(tài)。

5.監(jiān)督機(jī)制欠缺

陽光是最好的防腐劑。制度公開、公共參與、監(jiān)督體系等制度的不斷完善與行政性案例指導(dǎo)制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)不無直接關(guān)系。就目前而言，監(jiān)督的方式有多種，諸如聽證會(huì)、座談會(huì)、專家論證會(huì)、公民參與討論等形式，在對(duì)行政性案例進(jìn)行篩選時(shí)如何采取上述方式中的一種或多種，這依然需要相關(guān)機(jī)制做出回應(yīng)。另外，行政性案例發(fā)布平臺(tái)、案例有效期間、案例溯及力等監(jiān)督問題依然懸而未決。如果上述問題尚未得到有效解決，建立行政性案例指導(dǎo)制度簡直就是空中樓閣。

三、行政性案例指導(dǎo)制度運(yùn)行機(jī)制之重塑

行政性案例指導(dǎo)制度有其自身的邏輯價(jià)值，其可以彌補(bǔ)當(dāng)下我國法治實(shí)踐中存在的一些重大問題，限制行政自由裁量權(quán)恣意行使，彌補(bǔ)行政立法之不足。然而，由于行政性案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建仍處于探索階段，其運(yùn)行機(jī)制構(gòu)建依然有很大提升空間。建立健全行政性案例指導(dǎo)制度可以從如下幾方面進(jìn)行：

（一）明確效力定位與發(fā)布主體

1.明確效力定位

在法律效力方面，相應(yīng)主體應(yīng)明確行政指導(dǎo)性案例的輔助法律淵源地位，并統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。〔11〕經(jīng)過國務(wù)院備案的行政執(zhí)法性案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力。國務(wù)院可以通過國務(wù)院公報(bào)或全國性部門公告的形式公布行政性案例指導(dǎo)制度。原則上，相關(guān)案例一經(jīng)公布立即有效。實(shí)踐中，當(dāng)行政訴訟案例指導(dǎo)制度與行政執(zhí)法性案例指導(dǎo)制度相沖突時(shí)，先由國務(wù)院和最高人民法院進(jìn)行協(xié)商解決，協(xié)商一致的，按協(xié)商辦法解決，協(xié)商不成或歧義較大的，可以報(bào)全國人大專門委員會(huì)進(jìn)行解決，仍不能解決的，由全國人大專門委員會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)裁決。

2.明確發(fā)布主體

在案例實(shí)踐過程中，行政訴訟指導(dǎo)性案例的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由最高人民法院和最高人民檢察院統(tǒng)一處理。行政執(zhí)法性案例的適用標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)布主體則由國務(wù)院統(tǒng)一規(guī)定。這無疑有助于維護(hù)法治統(tǒng)一原則和增強(qiáng)案例公信力的功效。

（二）統(tǒng)一案例標(biāo)準(zhǔn)和名稱

1.統(tǒng)一遴選標(biāo)準(zhǔn)

國務(wù)院可在參照最高人民法院案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的情況下，并結(jié)合行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，應(yīng)將那些社會(huì)廣泛關(guān)注的，法律規(guī)定比較原則的，具有典型性的，疑難復(fù)雜或新類型的，其他具有指導(dǎo)作用案例納入行政性案例指導(dǎo)制度的范疇。同時(shí)將那些容易產(chǎn)生執(zhí)法偏差的案件，社會(huì)效果、政治效果較好的案件，行政裁量因素較多的案件，數(shù)量較大的案件，涉外或是在本地區(qū)有較大影響的案例及經(jīng)過行政復(fù)議或是行政訴訟的案例等納入補(bǔ)充范疇。

2.規(guī)范案例名稱

國務(wù)院可以采取區(qū)分于最高人民法院對(duì)指導(dǎo)性案例的方式命名。具體建議是，國務(wù)院可比照行政行為種類進(jìn)行具體命名。如《行政處罰類案例參照辦法》《行政許可類案例參照辦法》《行政復(fù)議類案例參照辦法》《行政訴訟類指導(dǎo)案例》等。

（三）完善運(yùn)行機(jī)制

1.完善備案程序

實(shí)踐中，縣級(jí)以上各級(jí)行政主體可以通過逐級(jí)上報(bào)方式，向國務(wù)院提出某個(gè)行政性案例或是某類行政性案例適合于行政性案例指導(dǎo)制度的建議，由國務(wù)院法制辦進(jìn)行具體審核認(rèn)定。經(jīng)國務(wù)院審核認(rèn)定的行政性案例指導(dǎo)制度應(yīng)經(jīng)過全國人大常委會(huì)或常務(wù)委員會(huì)的備案始得發(fā)生效力。

2.提升法治素養(yǎng)

在案例指導(dǎo)制度實(shí)施方面，法律人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐理性、法律教育程度以及知識(shí)面的廣度是相當(dāng)重要的，唯有讓法律人提高法律素養(yǎng)，案例指導(dǎo)制度才會(huì)取得應(yīng)有的實(shí)效。有鑒于此，在案例指導(dǎo)制度實(shí)踐過程中，相關(guān)部門應(yīng)注重提升案例適用人員運(yùn)用案例的能力、思維和法律信仰。

3.強(qiáng)化法律思維

在實(shí)踐中，若要使行政性案例指導(dǎo)制度達(dá)到社會(huì)效果、法律效果和政治效果之三者統(tǒng)一，唯一辦法就是提高該制度的權(quán)威，而提高權(quán)威的方法是案例實(shí)踐主體必須將推理、解釋、論證、修辭、協(xié)商等思維方式運(yùn)用到案例實(shí)踐的全過程。值得注意的是，在行政性案例指導(dǎo)制度中加強(qiáng)說明理由制度建設(shè)，有利于提高案例指導(dǎo)制度在實(shí)踐中的可接受性、可操作性、公信力和正當(dāng)性。

4.強(qiáng)化監(jiān)督強(qiáng)度

行政性案例指導(dǎo)制度并非法外之地。原則上，縱使經(jīng)過國務(wù)院備案的行政性指導(dǎo)案例亦須接受全國人大常委會(huì)監(jiān)督，須向社會(huì)公布，讓公眾親自參與到案例實(shí)踐的全過程。針對(duì)那些對(duì)社會(huì)公益有重大影響或是侵犯公民合法權(quán)益的案例，法律還須為行政相對(duì)人提供相應(yīng)的行政訴訟、行政復(fù)議、行政賠償或申訴等救濟(jì)途徑。

5.完善評(píng)估制度

基于社會(huì)復(fù)雜性、多變性等特征事實(shí)，相關(guān)主體必須對(duì)行政性指導(dǎo)案例進(jìn)行定期或不定期評(píng)價(jià)。對(duì)于那些因客觀情況無法實(shí)施、法律法規(guī)改變后無法實(shí)施以及繼續(xù)實(shí)施會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生重大不良影響等情況，有權(quán)機(jī)關(guān)必須做出相應(yīng)的立、改、廢等案例清理。一方面，上述清理有利于實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一理念，有利于實(shí)現(xiàn)案例與法律或案例間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有利于提升規(guī)范的靜態(tài)秩序價(jià)值。另一方面，完善案例評(píng)估制度有助于增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性、靈活性和可操作性，并最終激發(fā)法的活性價(jià)值。

四、結(jié)語

我國是成文法國家，不承認(rèn)判例的正式法淵源地位，更不承認(rèn)“法官造法”的制度設(shè)計(jì)。我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種社會(huì)矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜。然而法律的穩(wěn)定性、原則性、概括性、社會(huì)從屬性等特征勢(shì)必決定了制定法有時(shí)難免會(huì)落后于社會(huì)實(shí)踐。然而，行政法所涉及領(lǐng)域如此之廣泛，加之我國又缺乏相應(yīng)行政程序法典，這勢(shì)必導(dǎo)致行政權(quán)肥大化、臃腫化、任性化、恣意化現(xiàn)象的出現(xiàn)。在充滿風(fēng)險(xiǎn)的中國，多元治理模式成為現(xiàn)代國家治理之核心。多元治理一方面要求治理主體的多元化；但另一方面，多元治理亦強(qiáng)調(diào)治理規(guī)范的多元化。值得強(qiáng)調(diào)的是，在某種程度上，行政性案例指導(dǎo)制度的建立健全，恰巧可以彌補(bǔ)上述諸多制度的缺陷。值得注意的是，無論如何，行政性案例指導(dǎo)制度之構(gòu)建決不得超出現(xiàn)行法律制度的框架，不得違背憲法法律的至上性，更不得脫離中國的現(xiàn)實(shí)國情。