李永升，馮文杰

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

貪污受賄犯罪定罪量刑理性論

李永升，馮文杰

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

受賄罪的法益為職務行為的不可收買性，刑事立法規(guī)定賄賂罪的目的是禁止公職人員將公務作為利益的對價來執(zhí)行，宜將涵蓋財物、財產性利益和非財產性利益在內的所有不當利益一律納入賄賂標的范圍，“為他人謀取利益”不宜出現(xiàn)在受賄罪群的犯罪構成中?！缎谭ㄐ拚?九)》將貪污、受賄罪的定罪量刑標準由“數(shù)額”修改為“數(shù)額與情節(jié)”，并未有效解決貪污、受賄罪定罪量刑中存在的問題。域外諸多國家實行的行為標準的定罪模式并非舍棄定量任務，其通常由司法機關綜合犯罪行為的性質、手段、情節(jié)、數(shù)額等因素來予以確定。定性加定量的定罪模式仍是一個理性的基本立場，具體數(shù)額與情節(jié)標準的罪量標準設置仍是一個依賴司法實踐的經驗型結果。“嚴而不厲”應當被作為貪污受賄犯罪定罪量刑的基本刑事政策，其與“零容忍”刑事政策的貫徹并行不悖。

貪污受賄犯罪；理性重構；量刑情節(jié)；“嚴而不厲”

一、問題的提出

近幾年來，貪污受賄犯罪“零容忍”刑事政策的提出為當前的反腐工作注入了強心劑。如何為反腐敗刑事政策提供法律以及法理上的支撐，乃“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”的內在命題?！袄硇阅耸侨擞美碇抢斫夂蛻獙ΜF(xiàn)實的(有限)能力?！盵1]理性在某種程度上而言，固然顯得較為空虛，但人類奠基于經驗的理性把控確為社會進步之歷史脈絡[2]。以理性主義作為問題尋獲乃至破解的工具，實為人類有限的能力所可能掌握的最優(yōu)路徑。理性梳理貪污受賄犯罪定罪量刑中的聚訟難題，為高壓的刑事政策劃出一個理性的界限，從而在審慎的刑事懲罰與愈發(fā)嚴重的貪污受賄犯罪之間保持理性的罪刑關系，非常必要。

二、貪污受賄犯罪成立條件的理性重構

鑒于我國貪污受賄犯罪定罪量刑模式的特色，貪污罪犯罪成立條件并未出現(xiàn)較大的爭議，而經過歷史波折演繹的受賄類犯罪則呈現(xiàn)出前所未有的聚訟，對其中的爭鳴難點作出理性的探究，勢必會在相當程度上推動受賄類犯罪的犯罪圈的理性抉擇。

(一)受賄標的的理性界定：從財產到利益

如何界定并區(qū)分賄賂犯罪的標的(客體)，刑法學界主流觀點的界定范圍不外乎三種：一為財物[3]；二為可以用金錢計算的物質利益(財產性利益)與財物(“有限擴張論”)[4]；三為財物、財產性利益以及非財產性的不正當利益(“完全擴張論”)[5]。國內刑法學通說秉持第二種立場；當下的司法解釋亦秉持第二種立場，如相關司法解釋將《刑法》第三百八十四條所規(guī)定的“財物”范圍做出擴大解釋，①即最高人民法院、最高人民檢察院于2007年7月8日聯(lián)合頒發(fā)的《關于辦理受賄刑事案件具體適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2007〕22號)。將通過賭博形式收受賄賂和通過特定關系人“掛名”領取薪酬等納入受賄罪的實質范圍；《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱為《公約》)則秉持第三種立場。*如《公約》第15條第2項規(guī)定：“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為?！辟V賂的標的范圍應選擇上述哪一種模式，這是一個關乎受賄罪犯罪圈設定的重大基礎問題。

熊選國大法官堅持認為，是否應當將賄賂的標的范圍擴大解釋到所有不當利益值得商榷，理由如下：第一，國內法律不應當一律隨著國際公約的變化而變化，需要審慎考慮一國的社情民意以及歷史傳統(tǒng)。在我國這樣一個自古以來“禮尚往來”之風盛行的國度，將所有不正當利益納入賄賂范圍不僅不利于區(qū)分賄賂犯罪與不正當風氣，且其現(xiàn)實有效性亦難以獲得公意支持。第二，將不正當利益納入賄賂范圍會使得行賄——受賄雙方的行——受關系模糊，權錢交易的賄賂本質特征無從體現(xiàn)。第三，將賄賂范圍擴大解釋到非財產性不正當利益會面臨司法操作困難的問題[6]。故而，其認為，應將賄賂范圍擴張解釋到財產性利益為止，不宜擴張解釋到非財產性不正當利益。黨的相關決定明確督促立法機關制定完善的懲治貪污賄賂犯罪的法律規(guī)范，將賄賂犯罪對象由原來的財物擴大為財物與其他財產性利益，*即《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過)。這一刑事政策指引宣告了將非財產性利益納入賄賂標的范圍的艱難困境，“有限擴張論”較“完全擴張論”占據(jù)絕對的上風。

最高人民法院、最高人民檢察院于2016年4月18日聯(lián)合發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定(以下簡稱《貪污賄賂2016司法解釋》)：“賄賂犯罪中的‘財物’,包括貨幣、物品和財產性利益?！睉斨赋龅氖?，最新的司法解釋雖未將非財產性利益明確納入賄賂犯罪的標的范圍，但卻為將賄賂標的的范圍擴大到非財產性利益提供了一個缺口。細言之，《貪污賄賂2016司法解釋》明確規(guī)定，諸如會員服務、旅游等需要支付貨幣的其他利益，亦是貪污賄賂犯罪的標的范圍。實質上一部分非財產性利益只要可以轉換為貨幣(需要通過支付貨幣)，皆可以被稱之為財產性利益。不過諸如幫助子女轉學等非財產性利益并未被納入貪污賄賂犯罪的標的范圍。

賄賂標的范圍的合理界定無法僅僅以表面上的紛爭為據(jù)，需在理性主義的指引下重返賄賂罪的本質。學術界在賄賂罪的本質問題上一直有兩種立場：一為淵源于羅馬法的立場，認為賄賂罪的法益是職務行為的不可收買性；二是淵源于日耳曼法的立場，認為賄賂罪的法益是職務行為的廉潔性。二者的區(qū)別在于行為主體成立賄賂罪是否需有實施違法或不正當?shù)穆殑招袨?，前一立場并不要求實施違法或不正當?shù)穆殑招袨?，即使因合法行為而收受他人財物的，仍然構成賄賂罪；而后者則唯有在行為主體實施違法或不正當?shù)穆殑招袨闀r，方構成賄賂罪?，F(xiàn)代絕大多數(shù)國家(比如德國、日本、意大利和瑞士等)采用的是羅馬法的立場，只有在區(qū)別單純受賄和加重受賄的國家，才綜合采用兩種立場，即對單純受賄罪采用羅馬法的立場，而對加重受賄罪采用日耳曼法的立場[7]1059。職務行為的不可收買性已然成為刑法學界毋庸置疑的主流觀點。國家公職人員在執(zhí)行公務時必須遵守公平正義原則，雖然公務的執(zhí)行大多需要自由裁量的運作，但公職人員的自由裁量決不能僅僅為了某個人的利益，其目光應當公平地掃視全部的潛在利益主體，從而擇取最為合適的潛在利益主體。換言之，若僅僅為某個利益主體的利益而自由裁量，其他的利益主體則在無法獲得公平的利益這個意義上遭受不公平的對待。若公職人員在執(zhí)行公務時收受利益，進行一種利益交換下的自由裁量時，其所帶給社會的危害則尤為重大[8]。因此，受賄罪的法益為職務行為的不可收買性，刑事立法規(guī)定賄賂罪的目的，便是禁止公職人員將公務作為利益的對價來執(zhí)行。

若公職人員在收受利益時執(zhí)行對應的公務，則侵犯了賄賂罪的法益(職務行為的不可收買性)；若公職人員不正當執(zhí)行公務，則會成為加重刑事懲罰或擴張刑事懲罰范圍的緣由，這亦是域外奉行單純受賄罪與加重受賄罪二分立法的基本邏輯，處罰賄賂罪的基本緣由在于侵犯職務行為的不可收買性，而不是職務行為的廉潔性。賄賂標的范圍的擇取亦應服務于這一價值定位?！肮珯唷迸c“私利”的不法交易較之于“公權”與“私財”的腐敗交易，同樣具有褻瀆國家工作人員職務行為不可交易性的不法特性，且常常具有更大的隱蔽性與腐蝕性[9]。在刑事立法完善視域下,將涵蓋財物、財產性利益和非財產性利益在內的所有不當利益一律納入賄賂標的范圍,不僅契合我國當下全面推進反腐敗斗爭的迫切需求,滿足了《公約》的文明開放要求,在基本邏輯、法理演繹、解釋技巧以及刑事實踐操作中亦不存在無法貫徹的障礙。

(二)“為他人謀取利益”廢除論

當下的“零容忍”反腐敗刑事政策果斷廢棄“抓大放小”與“適度容忍腐敗”等原有反腐敗刑事政策，刑事政策的具體落實需要刑事立法的理性跟進?！缎谭ā返谌侔耸鍡l第一款是關于受賄罪的立法規(guī)定，*即“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！敝鲃铀髻V與被動收賄的定罪要件的差異在于，前者并不需要“為他人謀取利益”，后者則需要“為他人謀取利益”，在賄賂罪的法益保護視域下審慎研習這種區(qū)分，會發(fā)現(xiàn)這一區(qū)分缺乏解釋與適用上的合理性。

刑法學術界“存置論”者認為，國家工作人員在索取財物時，職務行為與財物間的對價關系凸顯；國家工作人員在被動收賄時，職務行為與財物間的對價關系模糊不清，惟具有顯現(xiàn)其他因素使得被動收賄與職務行為具有對價關系時，方得以認定受賄罪法益的侵犯[7]1067。刑事司法界“存置論”者認為，“為他人謀取利益”屬于主觀要件，將其存置于被動受賄型受賄罪中，不僅有益于凸顯受賄罪的權錢交易特性，亦有益于與《公約》規(guī)定的“以作為其執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件”相契合[6]。依據(jù)《貪污賄賂2016司法解釋》第十三條可知，“為他人謀取利益”的認定條件為：一是實際或者承諾為他人謀取利益的；二是明知他人有具體請托事項的；三是履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。值得一提的是，若國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值達到三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。由此得知，當下的司法解釋雖然對于“為他人謀取利益”的認定較為寬松，但仍是未能透徹理解受賄罪法益的擴張解釋的顯示。

若國家工作人員未利用職務上的便利，即使索取他人賄賂的，亦不構成單純的受賄罪，至于是否構成他罪則另當別論。國家工作人員收受賄賂，若未利用職務便利而通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取不正當利益，則構成利用影響力受賄罪?！皬U置論”者所認為的“為他人謀取利益”的訴訟證明困難，并不是構成廢置這個要件的充足理由。國家工作人員的職務行為與行賄一方所提供(主動或被動)的不當利益形成對價關系，是認定受賄罪成立的核心要件，被動型受賄方無需形成“為他人謀取利益”的主觀要件或客觀要件，即可以以其職務行為與不正當利益之間的對價關系而成立受賄罪。“為他人謀取利益”并不是形成職務行為與不當利益對價關系的第一順位要件或者充分要件，職務行為與不當利益對價關系的存在方是充分必要條件。

國家工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，已然侵犯了職務行為的不可收買性這一受賄罪的保護法益，利用職務上的便利必定是利用其職務行為尋求權力出租。故而，宜于恢復1979年《刑法》規(guī)定的單純受賄罪：只要國家工作人員利用職務上的便利,索取或者非法收受他人財物、財產性利益或者其他不正當利益,數(shù)額較大或者情節(jié)較重的,即構成受賄罪。《刑法》第三百八十五條第二款規(guī)定：“國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！奔词惯@是一個關于受賄罪的法律擬制規(guī)定，亦凸顯出“為他人謀取利益”不宜于出現(xiàn)在受賄罪群的犯罪構成中。

三、貪污受賄犯罪圈的理性抉擇：在“厲而不嚴”與“嚴而不厲”之間

刑法的刑事政策化雖是我國新近提出的重要刑法課題，但在域外刑事法律與刑事政策互動發(fā)展的百余年間，已然是一個歷史的必要存在?！皣蓝粎枴?、“厲而不嚴”以及“既嚴又厲”是世界各國刑事立法在犯罪圈的劃定以及刑罰的對比分量上作出的三種刑事立法特色，其間受到刑事政策的影響亦是固有之意，嚴密的刑事法網與嚴厲的刑罰配置便是“嚴”與“厲”的關鍵含義。*“嚴而不厲”和“厲而不嚴”是兩種刑事政策反映下的兩種刑法結構類型，前者意為法網嚴密而刑罰輕緩，后者則意為刑罰嚴厲而法網不甚嚴密，二者總體上呈反向關系。參見儲槐植著《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第198頁。在刑事立法歷史變革視域下考察貪污受賄犯罪的立法變遷，從中梳理出其行走于“嚴”與“厲”之間的刑事政策的優(yōu)劣利弊，可以為貪污受賄犯罪圈的理性抉擇提供一個可靠的路徑。

1979年《刑法》規(guī)定貪污罪、受賄罪、行賄罪與介紹賄賂罪四個罪名，貪污罪的法益為財產法益，后三者的法益為職務行為的不可收買性，且摒棄罪量設置而采取行為標準設置。1988年《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱為《補充規(guī)定》)除增加幾個貪污受賄類犯罪具體罪名之外，其第四條在受賄罪的犯罪成立要件上增加了“非法收受他人財物，為他人謀取利益的”的具體要件；第七條在行賄罪的犯罪成立要件上增加了“為謀取不正當利益”的具體要件，其規(guī)定受賄罪與行賄罪的犯罪對象為“財物”，壓縮具體個罪的犯罪圈的“重厲輕嚴化”色彩開始顯現(xiàn)。1997年《刑法》延續(xù)《補充規(guī)定》的總體格調，專設貪污賄賂犯罪一章，并增設對單位行賄罪、單位行賄罪、單位受賄罪、私分國有資產罪與私分罰沒財產罪，顯現(xiàn)出腐敗犯罪圈的總體擴大。在貪污賄賂犯罪的立法配置上“重厲輕嚴化”色彩濃厚的1997年刑法典規(guī)定，受賄罪的犯罪主體只能是“國家工作人員”，受賄罪的犯罪對象只能是“財物”(被動型受賄的成立需具備“非法收受”)，受賄罪的成立需具備“為他人謀取利益”的具體要件(被動型受賄)，其在數(shù)額上要求達到“5000元標準”(罪量標準)，而1979年刑法典規(guī)定，只要國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，即可構成受賄罪(行為標準)。除此之外，行賄罪犯罪成立要件還要求“為謀取不正當利益”，貪污罪犯罪成立要件包括“數(shù)額達到5000元”。僅比較1979年刑法典與1997年刑法典在受賄罪的立法配置即可得知，貪污受賄具體個罪犯罪圈的縮小已是不爭的事實。

依據(jù)《貪污賄賂2016司法解釋》第一條可知，貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，即符合《刑法》第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有貪污救災、搶險等特定款物或曾因貪污、受賄、挪用公款受到過黨紀、行政處分的等情形之一的，即符合《刑法》第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污受賄犯罪罪量標準設置的提高，使得其他財產犯罪與貪污犯罪的定罪與量刑體系的矛盾凸顯。其間的問題重重，如何協(xié)調財產犯罪的罪量設置與提高了的貪污受賄犯罪的罪量設置，已經成為擺在刑事立法者眼前的迫切的公正課題。如何協(xié)調貪污賄賂犯罪與職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪以及受賄罪與行賄罪的定罪量刑標準，*依據(jù)《貪污賄賂2016司法解釋》得知，向司法人員以及負有藥品、安全生產、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄1萬元即達到行賄罪的入罪標準，而作為對向犯的受賄者卻需要受賄達到3萬元方能入罪，其間的不合理性明顯。也已經成為困擾刑事立法以及刑事實踐的難題。依據(jù)《貪污賄賂2016司法解釋》，職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪的追溯標準高于貪污罪與受賄罪的兩倍，而職務侵占罪的量刑在5年以上的數(shù)額標準為100萬元，一般若出現(xiàn)貪污數(shù)額達到100萬元的情形，依據(jù)罪刑相適應原則，至少應當被判處5年以上有期徒刑。這便出現(xiàn)罪刑規(guī)制不公正的情形，所以如何協(xié)調類似問題就成為實現(xiàn)量刑公正的迫切課題。

在歷史視域下考察1988《補充規(guī)定》、1997《刑法》關于貪污受賄犯罪的規(guī)定與《貪污賄賂2016司法解釋》關于貪污受賄犯罪的歷史變幻，“厲而不嚴”的刑事政策凸顯。以犯罪數(shù)額及情節(jié)作為處罰標準存在對于貪污受賄犯罪懲罰嚴厲色彩不足的缺陷。囿于我國犯罪與違法嚴格界分的立法現(xiàn)實，貪污、受賄罪犯罪成立要件中的罪量設置亦應遵循統(tǒng)一的立法體系，即使遵循我國罪體——罪責——罪量相結合的犯罪認定標準，亦不應當將貪污受賄定罪標準中的罪量標準大大超越盜竊等財產犯罪的罪量標準。細言之，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，盜竊公司財物價值中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”分別為一千元至三千元、三萬元至十萬元、三十萬元至五十萬元，而《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑九》)之前的刑法典規(guī)定，個人貪污數(shù)額不滿五千元且情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或拘役?！敦澪圪V賂2016司法解釋》則在“厲而不嚴”的道路上愈走愈遠，常態(tài)下的貪污受賄數(shù)額達到3萬元方能入罪。“由于社會公眾只能基于樸素的法律感情評價反腐敗的現(xiàn)狀,其很容易將貪污賄賂犯罪屢禁不止歸咎于刑法以及相關司法解釋的不健全,這是社會公眾所作出的最重要、最自然的反應。”[10]對比分析盜竊罪等財產犯罪與貪污罪、受賄罪的罪量設置，貪污罪、受賄罪的犯罪成立要件中的罪量要件設置缺陷明顯，并未從整體上形成罪刑相適應的理性立法。

“人所共知，可能被揭發(fā)或被宣告有罪的危險程度，對刑法的一般預防作用有首要的影響。”[11]“厲而不嚴”的貪污、受賄刑事立法被學者認為存有“抓大放小”、行為對象設置不合理、行為方式設置不合理等缺陷[12]，“破窗效應”應當成為貪污受賄刑事立法時刻警惕的達摩克利斯之劍?，F(xiàn)實中的貪污、受賄人員往往存有僥幸心理，刑罰的確定性與必定性的威懾力量往往大于“飄忽不定”的嚴酷刑罰的威懾力量，故而在越來越嚴厲的貪污、受賄刑事立法背景下，腐敗人員卻“前腐后繼”?，F(xiàn)代社會的重要理性標志便是可以運用理性的制度來在一定程度上防范違法行為的泛濫化。與其在“厲而不嚴”的貪污受賄刑事立法下痛心疾首地感嘆腐敗人員的“前仆后繼”，不如弘揚“嚴而不厲”的貪污受賄刑事立法，降低貪污受賄犯罪的入罪門檻，重新以法益侵害立場審視當下的貪污受賄犯罪的不合理的構成要件設置。在嚴密的刑事法網面前，貪腐分子難以僥幸逃脫，而摒棄嚴酷的刑罰設置正是摒棄完全依賴刑法治理腐敗的現(xiàn)實回應，“嚴而不厲”應當成為伴隨“零容忍”刑事政策實施的立法展現(xiàn)。

四、“零容忍”與定罪量刑情節(jié)的理性互動

2013年以來的“反腐風暴”席卷神州大地，以“零容忍、全覆蓋、無禁區(qū)”為核心的“零容忍”反腐敗政策，鍥而不舍地追求國家工作人員“不能腐、不想腐、不敢腐”的局面。《刑九》規(guī)定貪污罪為四檔二元定罪量刑標準，受賄罪的刑罰設置遵循貪污罪的刑罰設置，索賄的從重處罰，這在相當程度上提升了貪污受賄犯罪罪刑設置的理性高度。我國時下仍有一種觀念，即認為腐敗犯罪在古今中外皆存在，也不可能被徹底消滅，故而容忍一定程度上、一定范圍內的腐敗犯罪不僅僅務實，且在一定程度上有助于經濟發(fā)展[13]。這種觀點的泛濫勢必造成貪污受賄與“零容忍”反腐政策的緊張關系，其站在一個違背罪刑法定原則的非法治立場上，必然混淆罪與非罪的司法認定。

(一)貪污受賄犯罪定罪量刑模式的域外述評

我國諸多省市依據(jù)其自身的實際情形，自行確定了高于現(xiàn)行刑法典以及相關司法解釋規(guī)定的貪污受賄犯罪的內部立案標準。涉及265名官員的“黑龍江馬德、韓桂芝案”，當?shù)厮痉C關采用“抓大放小”的應對策略，對于涉案金額低于5萬元的國家工作人員不予追究。上海市、江蘇省等地將貪污受賄犯罪的立案標準提升至5萬元，換言之，在這些地區(qū)出現(xiàn)的5萬元以下的貪污受賄犯罪，已經基本被排除出追究刑事責任的范圍了。有些地方雖然未確立內部標準，但在查處腐敗犯罪時，對于涉及人數(shù)眾多的案件會擅自提高立案標準數(shù)額[14]。這種非理性的觀念正是“抓大放小”、“抓重放輕”等錯誤的腐敗犯罪司法治理的展現(xiàn)，但謬誤終歸會被理性主義所摒棄，社會轉型時期的民眾對腐敗犯罪深惡痛絕，乃至于“行賄零容忍”、“受賄零容忍”、“性賄賂零容忍”、“懲罰一分錢貪腐行為”等呼聲絡繹不絕，亦在相當程度上被國家立法機關所吸收甚至于采納[15]。國內相當一部分學者倡導德日治理腐敗犯罪的行為標準，細言之，只要適格主體具有貪污、受賄行為，不論數(shù)額多少或者情節(jié)嚴重與否，皆應當受到刑事懲罰[16]。國內亦有相當一部分學者贊同情節(jié)與數(shù)額等罪量標準的犯罪成立模式設置，堅決反對德日等國的行為標準設置。

德國刑法典第331條第1款規(guī)定：“公務員或者對公務負有特別義務的人員，就其職務行為為自己或者第三者要求，約定或者收受利益的，處3年以下自由刑或罰金?！边@即為德國刑法典規(guī)定的受賄罪的基本犯。細言之，只要適格主體在從事一般的職務工作中要求、約定、收受利益，即觸犯受賄罪(抽象的不法協(xié)議)。其第331條第2款規(guī)定的犯罪類型，*德國刑法典第331條第2款規(guī)定：“法官或仲裁人，就其已經實施或者將要實施的法官性質行為，作為回報，為自己或者第三者要求，約定或者收受利益的，處5年以下自由刑或者罰金。犯本罪未遂的，亦罰。”是第331條第1款規(guī)定的受賄罪的加重犯。加重的處罰的特殊情形在于，要求、約定、收受的利益是針對法律規(guī)定的法官性質的行為的回報[17]。其第332條第1款與第2款的關系亦是基本犯與加重犯之間的特殊關系。*德國刑法典第332條第1款規(guī)定：“公務員或者對公務負有特別義務的人員，就其已經實施或者將要實施的，因而違法或者將要違反其職務義務的職務行為，作為回報，為自己或者第三者要求，約定或者收受利益的，處6個月以上5年以下自由刑。情節(jié)較輕的，處3年以下自由刑或者罰金。犯本罪未遂的，亦罰?！逼涞?32條第2款規(guī)定：“法官或仲裁人，就其已經實施或者將要實施的，因而違法或者將要違反其職務義務的法官性質行為，作為回報，為自己或者第三者要求，約定或者收受利益的，處1年以上10年以下自由刑。情節(jié)較輕的，處6個月以上5年以下自由刑?！?/p>

日本刑法典關于賄賂犯罪的立法規(guī)定，原本僅僅有兩個條款，即現(xiàn)行刑法典的第197條第1、5項規(guī)定的單純受賄罪與加重受賄罪。立法機關于1941年修訂日本刑法典時，增加了現(xiàn)行刑法典規(guī)定的第197條第2、3、4,6項，即增加了受托受賄罪、事前受賄罪、向第三者供賄罪與事后受賄罪。其于1958年增加了現(xiàn)行刑法典規(guī)定的第197條第7項，即增加了斡旋受賄罪，并修改了其第5項的罪刑設置。其于1980年提高了對賄賂犯罪的刑事處罰標準。日本刑法典關于受賄罪的規(guī)定設置在第197條至197條之四，共規(guī)定了8個具體罪名，即受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪，贈賄罪。審視這八個罪名的刑法條文，可以初步得出以下結論：第一，日本刑法典雖然將不同情形的受賄行為規(guī)制為不同的刑事罪名，處罰范圍亦非常寬泛，但均未設置罪量標準，故而其不是以結果標準而是以行為標準擇定犯罪圈。第二，受賄犯罪中的賄賂不限于是有形的抑或是無形的，亦不管是金錢還是財產性利益。細言之，能夠滿足一般人的需求或欲望的一切利益皆為賄賂范圍，諸如點心盒、基于金錢消費借貸契約的金融利益、債務的清償、租用客廳吃喝玩樂、藝妓的演出、異性間的情交、就職的斡旋等[18]。

大陸法系主要國家與英美法系主要國家的罪刑設置以及司法實踐均存有諸多不同，但在貪污賄賂犯罪刑事立法以及司法實踐方面卻存有相當程度上的相似性。美國模范刑法典第240.0條至240.7條規(guī)定了7種賄賂犯罪，但在犯罪成立要件設置中并未涉及數(shù)額標準[19]?！队?010年反賄賂法》規(guī)定了4種賄賂犯罪及相對應的刑事懲罰，亦未涉及數(shù)額、情節(jié)等標準，僅僅規(guī)定刑罰的輕重與訴訟程序有關，根據(jù)具體受賄犯罪案件的社會危害性的嚴重程度決定采取哪一種訴訟程序。其針對社會危害性較輕的受賄案件采用簡易程序定罪，處刑亦較輕；針對社會危害性較重的受賄案件采用公訴程序定罪，處刑亦較重[20]。歸屬于大陸法系的法國、挪威等國亦采用這種定性無定量模式，如《挪威一般公民刑法典》第111條規(guī)定，公務員提供公務服務，為了自己、同僚或政府機關而非法課稅、索取報酬或收受他人禮品的，處5年以下監(jiān)禁[21]。必須明確的是，域外諸多國家實行的定性無定量模式并非真正不考慮罪量因素(標準)，定量的任務通常由司法機關衡量，其在司法過程中除考察犯罪行為的性質以外，亦會綜合評判犯罪手段、情節(jié)、數(shù)額等因素來確定合適的刑罰，這種綜合化的量刑實踐有利于實現(xiàn)量刑以及刑罰公正。

(二)貪污受賄犯罪定罪量刑模式的理性建構

“法律乃是一種地方性知識，是具有地方性意義的技藝?！盵22]每個國家都有自己獨特的社情風俗以及司法運行體系，域外雖然對于貪污受賄犯罪的立法設置采取行為標準，但其司法運行體系對非常輕微的貪污受賄犯罪的出罪機制有著十分獨特的把控，警察機關、檢察機關以及法院都有相當程度的自由裁量出罪權力。

以美國為例，美國警方在經過調查而逮捕犯罪嫌疑人，且完成證據(jù)收集、提煉等一系列工作后，即可向檢察官提請起訴。檢察官可依據(jù)具體案情做出指控或不指控的決定，其針對輕微犯罪行為可直接提交特殊的輕微犯罪法庭審判；若其決定不指控，可立即終結案件程序，亦可將案件發(fā)回警方并要求其補充相關材料。警方補充相應的材料后可再次向檢察官提請起訴。檢察官決定啟動指控之后，既可以通過大陪審團起訴，也可以由檢察官直接起訴。一般情況下輕罪適用直接起訴，重罪則可能適用大陪審團審查起訴或直接起訴。大陪審團審查之后如果同意起訴將會提出控訴，而直接起訴則是由法官主持一個“預審”決定是否存在充分的訴因。正式起訴成立后，還要進行一個“提審”，在此過程中辯訴雙方可以進行“辯訴交易”，如果被告不作主動認罪或者辯訴交易沒有達成，才最終進入庭審[23]。“法律賦予了檢察官巨大的自由裁量權來追訴犯罪。他可以依據(jù)職權通過告發(fā)提起公訴，也可以在他認為符合正義的情況下終止訴訟”，檢察官在其后的一系列的著名判例中的自由裁量行使歷史，確認并昭示了檢察官在決定是否起訴犯罪嫌疑人問題上的“不得復議的獨有權力”[24]。

根據(jù)最高人民檢察院在全國人大所作工作報告公布的數(shù)據(jù)，2005 年至 2009 年全國刑事案件的不起訴率分別是：1.57%、0.72%、2.5%、2.61%、2.99%。*依據(jù)最高人民檢察院在2006年十屆人大四次會議、2007十屆人大五次會議、2008年十一屆人大一次會議、2009年十一屆人大二次會議以及2010年十一屆人大三次會議上所作的《工作報告》統(tǒng)計得出。已有的數(shù)據(jù)顯示，美國大約有 90%的刑事判決都是通過辯訴交易達成的，即使是嚴重的重罪案件，辯訴交易同庭審的比例也高達 41。美國的不起訴率之所以比中國高得多，并不是因為以辯訴交易解決的案件數(shù)量很大，而更多的是因為在現(xiàn)行中國法律體系下，治安案件不屬于犯罪的范疇，而治安案件年均超過 700 萬件，遠遠高于刑事案件的數(shù)量。而美國的不起訴案件大多是一些輕罪案件，它們往往與中國的治安違法案件相對應[25]?！缎叹拧逢P于貪污受賄犯罪的犯罪成立條件中，情節(jié)與數(shù)額成為貪污受賄定罪量刑的并重標準，新近出現(xiàn)的《貪污賄賂2016司法解釋》對其中涉及的相關數(shù)額與情節(jié)作出了進一步的具體規(guī)定，這需要被審慎地研讀與細致地解釋。貪污受賄犯罪定罪量刑模式的抉擇既不能盲目全盤照搬域外立法，亦不能往返到“嚴打”的惡性循環(huán)?！敦澪圪V賂2016司法解釋》規(guī)定的貪污受賄犯罪的入罪標準，在罪刑關系的公正設置的要求以及“嚴而不厲”的刑事政策的審視下，理性不足而非理性有余。

“嚴而不厲”并不意味著必須要在貪污受賄犯罪成立條件上設置行為標準，也不意味著必須在法定刑設置以及司法量刑上給予貪污受賄犯罪以過度輕緩化。定性加定量的定罪模式仍是一個理性的基本立場，具體數(shù)額與情節(jié)的罪量標準設置仍是一個依賴司法實踐的未知結果。理性地對待“嚴而不厲”的刑事政策，數(shù)額、情節(jié)的區(qū)分以及“寬嚴相濟”的司法量刑皆是其應有之義，但這其中的數(shù)額與情節(jié)的區(qū)分必須參照盜竊罪等其他犯罪的犯罪成立數(shù)額以及情節(jié)標準，這其中的司法量刑亦必須比照量刑規(guī)范化背景下的類似犯罪的司法量刑裁量標準。若仿效域外實行貪污受賄犯罪定罪的行為標準，則囿于國內現(xiàn)行出罪機制非常不完善的司法體制，必然出現(xiàn)“情節(jié)顯著輕微、不認為是犯罪的”貪污受賄行為，亦被作為“零容忍”刑事政策踐行下的犯罪行為而處理，這必然會動搖我國刑法典設置的罪刑關系傳統(tǒng)。刑法謙抑性精神在“零容忍”政策以及行為標準的踐行下必將支離破碎，無法承載起“刑法不得已”原則的法益保護重任。

五、結論

“零容忍”視域下的貪污受賄犯罪定罪量刑關鍵因素的理性解析，必須置身于刑法總則與刑法分則具體犯罪罪刑設置的比較研習中。既不能盲目實行行為標準，亦不能固守《刑九》之前的相關數(shù)額標準，還必須協(xié)調《貪污賄賂2016司法解釋》中的貪污受賄犯罪的入罪標準與其他相關犯罪的入罪標準。必須結合關鍵因素對犯罪嫌疑人社會危害性與人身危險性程度的影響作出抉擇，亦必須參照與貪污罪相似的盜竊罪等財產法益犯罪的罪刑設置，方能真正作出合情合理的貪污受賄犯罪的罪量標準設置。將受賄罪的賄賂范圍理性界定為利益、取消受賄罪犯罪成立條件中的“為他人謀取利益”是構建“嚴而不厲”的貪污受賄定罪量刑模式的重要關節(jié)點?！傲闳萑獭毙淌抡叩睦硇咱`行亦需堅持有所為而有所不為，寬嚴相濟的刑事政策必須得到各級司法部門的貫徹，方能理性建構貪污受賄定罪量刑情節(jié)?！皣蓝粎枴睉敱蛔鳛樨澪凼苜V犯罪定罪量刑的基本刑事政策，其與“零容忍”刑事政策的貫徹并行不悖，前者作為貪污受賄犯罪刑事立法的指導思想，后者作為貪污受賄犯罪刑事實踐的指導思想，二者的理性互動必將助益于貪污受賄定罪量刑標準的不斷進步與升華。

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(責任編輯：付傳軍)

Rationalism of Conviction and Sentencing in Corruption Crime

LI Yong-sheng, FENG Wen-jie

(Southwest University of Political Science and Law ,Chongqing 401120, China)

The Legal interest violated by corruption crime is the non-buying nature of official conduct, and the purpose of criminal legislation is to prohibit public officials to exchange power as a consideration, therefore, the subject of bribery should cover property interests as well as non-property interests and the element of “for the benefit of others” should not be considered in the constitution of bribery crime. In “CriminalLawAmendment(ix)”, the standards of “amount” in the conviction and sentencing of corruption and bribery crime was changed into “the amount and circumstances” which may not be an effective solution. For many foreign countries, the conviction and sentencing of corruption and bribery crimes is determined by the nature, means, circumstances and some other criminal factors. A rational model of qualitative and quantitative conviction is still the prior choice. The idea of “strict but not severe” should be taken as the basic criminal policy in the conviction and sentencing of corruption crime, for it does not violate the criminal policy of “zero tolerance”.

corruption and bribery crime; rational reconstruction; sentencing factors; strict but not severe

2016-11-03

李永升(1964— )，男，安徽懷寧人，西南政法大學教授，博士生導師，博士后合作導師，中國金融法律行為研究會副會長，主要研究方向為中外刑法學、犯罪學。馮文杰(1991—)，男，河南項城人，西南政法大學2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

D924.3

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1008-2433(2017)01-0091-08