□文華良

（四川外國語大學(xué)社會科學(xué)部，重慶 400031）

論訴訟保險下當(dāng)事人訴訟行為的選擇

□文華良

（四川外國語大學(xué)社會科學(xué)部，重慶 400031）

民事訴訟中成本與效益的考慮，制約著當(dāng)事人實(shí)施或放棄訴訟手段，也制約其具體訴訟行為的選擇。訴訟保險分擔(dān)了當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用等風(fēng)險，必然會影響當(dāng)事人作出案件起訴或撤訴的決定，也會不同程度地影響何時與何種情況起訴或撤訴，以及當(dāng)事人和保險人控制費(fèi)用成本的動機(jī)和行為。了解訴訟保險對當(dāng)事人訴訟行為的影響，才能更好地發(fā)揮訴訟保險的積極作用，促進(jìn)訴訟程序的有序運(yùn)行，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

訴訟保險；訴訟行為；訴訟費(fèi)用

訴訟保險是一種合同，在這個合同中，投保人通過購買確定的險種即繳納保險費(fèi)后，在自己與他人發(fā)生民事訴訟時，商業(yè)保險公司同意通過理賠方式為投保人支付訴訟費(fèi)用、法律服務(wù)費(fèi)用等。訴訟保險最初產(chǎn)生于19世紀(jì)的法國，隨后德國也設(shè)立這種保險。20世紀(jì)70年代，英國推出了這種訴訟保險。現(xiàn)在，德國的訴訟保險最為普遍，規(guī)模也最大。在我國，當(dāng)前還沒有設(shè)立像德國、法國等一樣的訴訟保險，但有一種與訴訟保險相似的保險形式，即訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險。它是指投保人與保險公司簽訂保險產(chǎn)品合約，保險公司以保險產(chǎn)品作為擔(dān)保物，對訴訟當(dāng)事人（被保險人）的財產(chǎn)保全行為進(jìn)行擔(dān)保，當(dāng)被保險人申請錯誤依法應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時，由保險人根據(jù)約定的賠償限額負(fù)責(zé)賠償或者先行墊付，繼而實(shí)現(xiàn)訴訟保全擔(dān)保的目的。自2012年起首先在訴訟財產(chǎn)保全中提供責(zé)任保險后，到2016年1月31日，已有湖南、黑龍江、遼寧、天津、山西、浙江、江蘇、貴州、廣東、廣西、海南等省市高院發(fā)文表示接受保險作為財產(chǎn)保全擔(dān)保的形式［1］。這種保險經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn)和能力逐漸積累和成熟以后，保險的業(yè)務(wù)范圍自然會向整個訴訟領(lǐng)域發(fā)展和推廣，未來可能發(fā)展到為訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、鑒定費(fèi)和專家費(fèi)用等提供保險保護(hù)。

訴訟保險必然帶來一定訴訟費(fèi)用的再分配：訴訟費(fèi)用等可以由訴訟保險商為當(dāng)事人提供保障。有訴訟保險的當(dāng)事人案件的勝訴和敗訴，必然關(guān)涉到保險公司的切身利益。保險公司當(dāng)然要盡量參與或影響當(dāng)事人的訴訟行為，以使自己的效益最大化。同時，當(dāng)事人不需要考慮訴訟費(fèi)用等的負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人對訴訟行為也會作出不同的選擇。因此，訴訟保險會給訴訟程序的運(yùn)行帶來不同程度的影響。那么，訴訟保險是否會導(dǎo)致法院訴訟案件的大量增加，即是否會導(dǎo)致當(dāng)事人濫訴？訴訟過程中，訴訟保險是否會促進(jìn)更多的案件被撤訴或者更少的案件被和解？保險公司在案件被撤訴或和解中是否會對當(dāng)事人起到影響作用？訴訟保險是否會減弱當(dāng)事人和律師節(jié)約訴訟成本的動機(jī)？保險公司如何有效地約束當(dāng)事人和律師的訴訟行為，以減少訴訟成本的支出？本文擬對上述問題進(jìn)行簡要探討，以期了解訴訟保險對當(dāng)事人訴訟行為的影響，希望未來我國訴訟保險在整個訴訟領(lǐng)域得到發(fā)展時（當(dāng)前僅限訴訟財產(chǎn)保全的責(zé)任保險），能夠有效利用訴訟保險的優(yōu)勢，更好地發(fā)揮訴訟保險的積極作用，促進(jìn)訴訟程序的有序運(yùn)行，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1 當(dāng)事人起訴的選擇

1.1 訴訟保險對當(dāng)事人起訴的積極影響

當(dāng)事人起訴一般（獲得司法救助的除外）需要交納訴訟費(fèi)用。最高人民法院在1994年曾作出規(guī)定：“原告起訴或當(dāng)事人提起上訴后，按照規(guī)定交納案件受理費(fèi)，是人民法院受理案件的一個前提條件。如果當(dāng)事人沒有交納案件受理費(fèi)或上訴費(fèi)，或者沒有足額繳納案件受理費(fèi)或上訴費(fèi)，申請緩交、減交或免交又未獲批準(zhǔn)而仍不預(yù)交或不足額預(yù)交的，人民法院則不應(yīng)立案受理，案件不進(jìn)入訴訟程序”［2］，也就是說在司法實(shí)踐中，事實(shí)上將預(yù)交案件受理費(fèi)作為訴訟的成立要件之一，如果當(dāng)事人不交納費(fèi)用或在當(dāng)事人申請緩交、減交、免交訴訟費(fèi)用而未獲得法院準(zhǔn)許，訴訟程序是不可能啟動的［3］。當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難或者對案件的勝訴與否沒有把握的情況下，當(dāng)事人可能不會就該民事案件提起訴訟。

訴訟保險對民事糾紛是否被提起訴訟有積極影響。如果原告有訴訟保險，他將不需要承擔(dān)任何訴訟費(fèi)用。當(dāng)他在估計(jì)案件的預(yù)期價值時，就不會考慮這些費(fèi)用成本。因此，訴訟保險提高了案件的預(yù)期價值的同時也增加了訴訟的可能性［4］。風(fēng)險代理也有類似的效果，由于原告事先無須為其所接受的律師法律服務(wù)支付費(fèi)用，再加上訴訟相對其它解決爭議的方式而言更具有強(qiáng)制性、權(quán)威性及終局性的特點(diǎn)，因此，在某種程度上風(fēng)險代理將促使當(dāng)事人將一些本可以通過其它途徑解決的爭議提交到法庭，這將大大地增加訴訟的數(shù)量［5］。因此，風(fēng)險中立的人購買訴訟保險是非常合理的，因?yàn)樵V訟保險增強(qiáng)了他涉及的糾紛將被提交法院審判的威懾確定性。另外，與風(fēng)險代理相似，擁有訴訟保險的原告不需要承擔(dān)任何訴訟費(fèi)用風(fēng)險。因?yàn)橛羞@種優(yōu)勢，訴訟保險促使很多不愿承擔(dān)風(fēng)險的原告去提起訴訟。同時，訴訟保險允許那些流動資產(chǎn)受限制的原告進(jìn)行訴訟。沒有訴訟保險的情況下，他們沒有辦法和能力預(yù)交訴訟費(fèi)用，他們將不能提起訴訟。應(yīng)該指出的是，因購買訴訟保險付出了保險費(fèi)就應(yīng)該提起訴訟，實(shí)際上，這并不是決定起訴的合理理由。因?yàn)樵V訟保險支付的保險費(fèi)構(gòu)成了一個已支付的成本，也就是說，已經(jīng)被支付的這樣一個成本，無論在何種意義上它都不能重新被恢復(fù)了。

1.2 訴訟保險對當(dāng)事人無價值案件的排除

根據(jù)上述訴訟保險對提起訴訟的積極影響，共同的觀點(diǎn)就是訴訟保險導(dǎo)致了一系列無價值的訴訟。訴訟保險制度在很大程度上降低了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的經(jīng)濟(jì)成本，也可能因此為某些不良當(dāng)事人濫訴打開“缺口”，甚至?xí)?dǎo)致“反正打官司的錢由保險公司出，不打白不打”之類的社會不良心理的形成［6］。人們可能懷疑訴訟保險促進(jìn)了小價值的訴訟。大體上，對這個觀點(diǎn)被采納和認(rèn)同的理由是與我們已經(jīng)發(fā)展起來的風(fēng)險代理制關(guān)于訴訟選擇的理由是相同的。英格蘭、加拿大部分地區(qū)的法院曾認(rèn)為收取律師風(fēng)險代理費(fèi)也是一種幫訴行為，會激發(fā)不必要的訴訟，會使律師成為道德敗壞的訴訟掮客［7］。從擁有訴訟保險的原告的觀點(diǎn)來看，獲得一個較小利益的最小機(jī)會都是提起訴訟的充足理由。但是另一方面，一個商業(yè)保險公司為任何這樣的案件提供保險保護(hù)也是不太可能的。

應(yīng)該指出的是，我們已經(jīng)知道大多數(shù)訴訟保險包括一個免賠額。它作為一個篩選機(jī)制，即使預(yù)期的判決金額超過了免賠額的數(shù)量，客戶還是會理性地考慮是否求助他的訴訟保險來進(jìn)行訴訟。然而，這并不能完全排除促進(jìn)無價值訴訟提起的可能，這種情況只是提供一個相當(dāng)模糊的解釋。

另一個更關(guān)鍵的問題是某類風(fēng)險是否適合提供保險，這是一個保險能夠運(yùn)作的本質(zhì)條件之一，即保險公司必須有足夠的保險業(yè)務(wù)量。在保險術(shù)語里，這意味著保險公司必須能夠在一個保險分?jǐn)側(cè)后w里組織足夠多數(shù)量的投保人。這樣才能將風(fēng)險多樣化，成為一個更有效率的風(fēng)險承擔(dān)者。這對保險的切實(shí)可行是必不可少的條件。乍看之下，為訴訟費(fèi)用提供保險而不必考慮一個訴訟的潛在賠償金額和價值，這似乎是一個創(chuàng)造相當(dāng)大的風(fēng)險分?jǐn)側(cè)后w的非常有效的策略。然而，正如上文提到的，這種放縱的策略將會導(dǎo)致每個投保人全力以赴地抓住每個最小的機(jī)會，提出訴訟而不管成功的可能和潛在的賠償金額。另一方面，如果保險公司提高保險費(fèi)來減少大量的保險索賠，保險公司將會受到另一個風(fēng)險即可保險性的限制：僅僅當(dāng)保險費(fèi)低于潛在的顧客風(fēng)險的補(bǔ)償，顧客才會愿意購買保險。因此，在這種情況下在保險費(fèi)被調(diào)高到風(fēng)險分?jǐn)側(cè)后w遭受的損失程度相當(dāng)時，盡管對保險公司來說，保障了可保險范圍，但是，大多數(shù)人不愿意為購買訴訟保險支出更多費(fèi)用。因此，只要還有一些人仍然愿意購買保險，但購買保險者數(shù)量有限，這樣保險中風(fēng)險分?jǐn)側(cè)后w將會很小。這個風(fēng)險分?jǐn)側(cè)后w雖然沒有坍塌，但對保險公司來說，已經(jīng)非常沒有吸引力了，即營利的數(shù)額將會很小。

由此說明，構(gòu)建一個相當(dāng)大的風(fēng)險分?jǐn)側(cè)后w的內(nèi)在本質(zhì)是一個平衡：即保持保險費(fèi)在一個合理的水平，以便提供一個合適價格的產(chǎn)品吸引大眾，又確保保險收入足夠支付保險公司的各項(xiàng)費(fèi)用。由此得出結(jié)論，一般來說，這種平衡可以通過減少保險范圍以避免過多的索賠而能較理性地解決，這樣做不會從根本上影響這個保險的吸引力。也就是說，從保險中排除那些愿意支付最低費(fèi)用的案件。因?yàn)樗麄兊偷臐撛谫r償金額和低的賠償機(jī)會，這種案件也只有低的預(yù)期價值。

從保險中排除投保人愿支付最低費(fèi)用的案件。這種方法是可行的，在實(shí)踐中也存在。另外，除了保險中的免賠額外，標(biāo)準(zhǔn)的訴訟保險單也包含用來對抗無價值訴訟的其他保護(hù)措施，比如說案件的事實(shí)審查和保險合同中隱性的誠信義務(wù)，準(zhǔn)許保險公司拒絕無根據(jù)的或者不合理索賠，以及拒絕為無意義的或缺乏證據(jù)的案件提供保險保護(hù)。

訴訟保險可以獲得的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，自己投資提起的訴訟和被保險的原告提起的訴訟，后者更傾向于提起小額訴訟的案件。但是，總的來說，差異很小。有訴訟保險的訴訟當(dāng)事人比無訴訟保險的當(dāng)事人多3%的人能贏得他們的訴訟。一方面，這可以解釋為對律師的機(jī)會主義，保險公司可能有更好的約束［8］。即保險公司促使或監(jiān)管律師盡職盡責(zé)。另一方面，就原告是那些更成功的訴訟當(dāng)事人來說，這可能反映了在整個爭議解決程序中基于“客觀”的案件事實(shí)和相關(guān)法律問題，保險公司更仔細(xì)地進(jìn)行了案件的審查。

相較于按時計(jì)費(fèi)的律師，訴訟保險公司在他們表示提供保險保護(hù)前確實(shí)有一個更強(qiáng)的動機(jī)更仔細(xì)地審查案件。像一個風(fēng)險代理律師一樣，在案件中一個保險公司的動機(jī)是被案件的直接經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使的，但針對的是訴訟費(fèi)用而不是它的結(jié)果。這是市場驅(qū)使的動機(jī)。在這個意義上，保險公司不能過多限制保險范圍，因?yàn)檫@將會使他的保險產(chǎn)品相對于市場競爭中的其他保險產(chǎn)品來說具有更小的吸引力，也會縮小它的風(fēng)險分擔(dān)群體；另一方面，如果一個保險公司想將保險費(fèi)保持在一個有競爭力的水平并且至少收支平衡，正如以上論證的，保險范圍在某種程度不得不被限制并且案件需要相應(yīng)的審查。因此訴訟保險公司雇用經(jīng)過法律培訓(xùn)的員工來審查、處理和監(jiān)督被保險人涉及的法律糾紛。保險公司需要有必要的技能和知識的員工來有效審查案件，以排除那些無價值的訴訟案件。

訴訟保險通過適當(dāng)限制保險范圍、免賠額、案件的事實(shí)審查和保險合同的誠信義務(wù)等方式，減少或拒絕無根據(jù)的或者不合理的、無意義或者缺乏證據(jù)的案件，以達(dá)到淘汰部分訴訟案件，將這些案件排除在保險保護(hù)之外。

2 當(dāng)事人撤訴與和解的選擇

2.1 當(dāng)事人撤訴

人們可能預(yù)期被保險的原告希望繼續(xù)一個被提起的訴訟的強(qiáng)烈程度要大于自己投資訴訟的原告。然而，在一個案件被提起訴訟，并且保險公司同意為這個案件提供保險保護(hù)之后，可能會發(fā)生這種情況：保險公司了解了一個案件缺乏相應(yīng)的價值和質(zhì)量，某種程度它已不再處于訴訟保險為其提供保護(hù)的范圍，保險公司可能會決定撤銷被保險保護(hù)的訴訟。因?yàn)樵瓌t上在一個案件被提交給法庭之前，一個保險公司不需要外部律師的干預(yù)。保險公司可以利用它的內(nèi)部機(jī)構(gòu)來處置這個案件。這樣做，讓保險公司更了解這個案件每一步的發(fā)展，這個發(fā)展可能與保險公司決定是否撤回保險保護(hù)的決定有關(guān)。保險公司的這種撤訴，其目的是保險公司（原告）無意繼續(xù)投入資源于訴訟之中，要求在訴訟尚未深入展開之時及時終結(jié)訴訟，以避免訴訟繼續(xù)進(jìn)行對當(dāng)事人（或保險公司）及法院造成的人力、物力、時間資源的擴(kuò)張性消耗［9］。相較于沒有訴訟保險的原告，如果他的案件是由計(jì)時收費(fèi)的律師代理，此時這些律師不太可能在提交訴訟和撤訴的階段，給他們關(guān)于案件質(zhì)量無偏見的建議，否則律師們將無法或者更少獲得律師費(fèi)的報酬。因此，這兩個相對應(yīng)因素決定了訴訟保險對案件被撤訴的影響。當(dāng)然，在案件的不同階段，這兩種因素可能產(chǎn)生的影響也會不同。

一種情況，在提起訴訟之后，如果訴訟保險公司為了查明案件的真實(shí)質(zhì)量有更強(qiáng)的動機(jī)審查案件，與按時間計(jì)費(fèi)的律師建議他的未保險的客戶不再進(jìn)行訴訟的案件數(shù)量相比，保險公司可能會發(fā)現(xiàn)更多不再符合提供保險保護(hù)的案件。這種情況，有訴訟保險的案件被撤訴的數(shù)量更多。

另一種情況，在提起訴訟之前，按時間計(jì)費(fèi)的律師不會像訴訟保險公司那樣仔細(xì)地履行他們的審查職責(zé)，到達(dá)撤訴階段由原告自己投資的訴訟案件將低于整體案件的平均質(zhì)量。因此，很可能是在自己投資訴訟的原告已經(jīng)發(fā)現(xiàn)他們案件的真正質(zhì)量之后，與被訴訟保險保護(hù)的原告主動撤銷訴訟相比，自己投資訴訟的原告有更多的訴訟案件被主動撤銷。因此，自己投資的案件被撤訴的數(shù)量更多。這兩個影響因素哪一個可能占主導(dǎo)地位，只能有待實(shí)證的數(shù)據(jù)來說明。

2.2 當(dāng)事人和解

當(dāng)事人和解的動機(jī)本質(zhì)上是源于審理費(fèi)用，雙方當(dāng)事人可以通過和解的方式解決他們的爭議而避免支付這個費(fèi)用。這個反映在和解盈余中，當(dāng)預(yù)期的訴訟費(fèi)用升高時，和解盈余也增加了［10］。但是當(dāng)訴訟保險補(bǔ)償被保險當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用，它產(chǎn)生了減少和解盈余及和解可能性的明顯效果［11］。所以很明顯這會減少結(jié)算中的盈余。此外，通過消除訴訟費(fèi)用的風(fēng)險，訴訟保險減弱了和解能使被保險當(dāng)事人規(guī)避風(fēng)險的作用。如果糾紛當(dāng)事人都持有訴訟保險，大多數(shù)和解將會被阻止，因?yàn)樗麄兡芙邮艿淖钚『徒鈹?shù)量將是減除審理費(fèi)用后的數(shù)額。

然而，這些結(jié)論從整體上來看是不完全的，因?yàn)樵V訟保險公司在和解協(xié)商中起的積極作用沒有考慮。在某些法域，例如比利時，律師對法律服務(wù)沒有壟斷權(quán)。這種情況下，保險公司可以保留自己采取必要的措施來解決案件的權(quán)利。因?yàn)槿绻讣蛔呦蚍ㄍ?，保險公司可以節(jié)省很多費(fèi)用，因此保險公司很可能會盡量促進(jìn)雙方對案件的和解。為了達(dá)到這個目的，保險公司就案件的解決可能會更寬容地對待對方當(dāng)事人，以便增加和解的可能性。另一方面，在某種程度上，這種做法可能被另一種情況所阻止，即這樣的一個寬容可能消極地影響了該保險公司此種保險的吸引力，保險公司的聲譽(yù)以及相應(yīng)的利潤也將受到影響［12］。在另外的法域，例如德國，律師的壟斷權(quán)限制了涉及案件的保險公司對是否提供保險保護(hù)以及賠償訴訟費(fèi)用數(shù)量的決定權(quán)利。一般情況下，德國的律師才具有決定性的權(quán)利。在德國，訴訟保險公司在和解協(xié)商中起的積極作用就非常小。假設(shè)被保險的當(dāng)事人對法律知識相對無知，同時也不讓保險公司在和解中發(fā)揮積極的作用，結(jié)果是被保險的案件當(dāng)事人和解他們案件的可能性較小。實(shí)證數(shù)據(jù)證實(shí)了訴訟保險阻礙了和解。在德國，被保險的訴訟當(dāng)事人比未被保險的多5—8%的人進(jìn)行訴訟，即在德國，訴訟保險使訴訟案件略有增加，自行和解的案件相對較少一些。相反，在比利時，所有被訴訟保險保護(hù)的案件80%被和解解決了。這個數(shù)據(jù)向我們清楚地顯示，在比利時訴訟保險公司有助于當(dāng)事人爭議的私下和解［13］。

依據(jù)上述分析，只要保險公司被允許自己處理案件（律師無執(zhí)業(yè)壟斷權(quán)）并且在和解的過程起著積極的作用，很可能讓更多的案件遠(yuǎn)離法院而私下和解解決。相反，律師有執(zhí)業(yè)壟斷權(quán)的國家，如德國，訴訟保險公司不能參與案件的處理，在和解案件中不能發(fā)揮積極的作用，訴訟保險可能會阻礙案件的和解。

3 當(dāng)事人撤訴與和解時間的選擇

3.1 當(dāng)事人撤訴時間

訴訟保險影響撤訴的決定性方面是保險公司有很強(qiáng)的了解案件質(zhì)量的動機(jī)。相反，按時間計(jì)費(fèi)律師在這方面可能沒有太強(qiáng)的動力。因此，當(dāng)一個自己投資訴訟費(fèi)用的原告更可能由他自己決定是否撤銷訴訟，而擁有訴訟保險的原告對是否撤訴的問題，與他自己的決定相比，實(shí)際上可能更起作用的是他保險公司的決定。這個重要的差別很可能被反映在撤訴的案件上，與保險提供保護(hù)的案件相比，私人自己投資的案件要花更長的時間才能被撤訴。因?yàn)楸ｋU公司比自己承擔(dān)費(fèi)用的原告更有能力收集、處理和評估案件的相關(guān)信息，并依據(jù)這些信息能更快地作出撤訴的決定。

3.2 當(dāng)事人和解時間

因?yàn)樵V訟保險公司一般保留他們自己促進(jìn)和解的權(quán)利，如果案件確實(shí)變得可以和解，與私人投資的并且由按時間計(jì)費(fèi)的律師決定的案件相比，保險公司通?；ㄙM(fèi)更短的時間就能夠和解。這個理由是，保險公司內(nèi)化了他時間的全部機(jī)會成本，與之相對的按時間計(jì)費(fèi)的律師，他實(shí)際上獲得的報酬是依據(jù)他在案件上花費(fèi)了多少時間，并且他的工作很可能僅僅只有部分能被他的客戶核實(shí)。因此律師在工作的過程中有偷懶的可能，即增加了他可能不必要的工作時間。一個保險公司的雇員也有可能偷懶，但是毫無疑問，與律師和他的客戶的關(guān)系相比，保險公司雇員受到公司更多的約束和監(jiān)管，如懲罰和獎勵等。

然而，在某些法域，律師對法律服務(wù)具有壟斷權(quán)，如德國，保險公司雇員不能參與案件的處理。但是，從訴訟保險公司和律師的關(guān)系來說也適合控制律師的機(jī)會主義。因?yàn)?，保險公司的專業(yè)雇員在事后會對律師的工作進(jìn)行評估，這種評估會影響律師未來從保險公司獲得的業(yè)務(wù)量。因此，這種情況下，律師將更少偷懶并且讓案件在更短的時間內(nèi)得到解決。通過以上兩種情況的分析，相比于個人投資的訴訟，有訴訟保險的案件和解耗費(fèi)的時間將會更短。

3.3 案件被推進(jìn)到法院判決的效率

如果案件將通過法院判決被處理，有訴訟保險的案件將比私人個人投資的案件更快地被法院判決。當(dāng)然，保險公司對訴訟時間的控制也會受到一些限制。這是因?yàn)橐粋€案子從到了法庭上的那一刻起，一般情況下，保險公司將不得不確保它的客戶自由選擇律師的權(quán)利。如果相對于保險公司建議客戶選擇他們安排的律師，客戶更喜歡他自己選擇律師時，客戶將不得不主要依賴直接控制律師的方式，防止律師空耗時間，避免他們花太多的時間在審前和審理程序中。然而，相對于自己投資訴訟的原告，保險公司經(jīng)過法律培訓(xùn)的雇員可能更有能力和效率監(jiān)督律師的工作。另外，即使現(xiàn)在法律服務(wù)供應(yīng)過剩，保險公司的努力目標(biāo)也不是為了給予客戶過多的法律服務(wù)，而是為他們控制成本，控制律師空耗時間。保險公司對未來法律服務(wù)需求的可能性也使律師的機(jī)會主義有所收斂。

因此，在有訴訟保險的案件中，不管是客戶自己選擇的律師，還是保險公司為他們推薦的律師，在保險公司的專業(yè)監(jiān)督和事后專業(yè)評估壓力下，律師能夠更積極有效地開展工作，使案件在法庭上能夠更快地被判決。

4 當(dāng)事人對訴訟成本的控制

訴訟中投入成本與產(chǎn)出效益的權(quán)衡，不僅制約著沖突主體實(shí)施或放棄訴訟手段，還制約著主體在訴訟中的具體行為［14］。訴訟保險公司為訴訟當(dāng)事人一方或雙方承擔(dān)訴訟費(fèi)用，必然會影響訴訟當(dāng)事人的具體訴訟行為，進(jìn)而影響訴訟成本的支出。

按時間計(jì)費(fèi)制度中律師的機(jī)會主義對律師費(fèi)用會產(chǎn)生影響。這個道德風(fēng)險問題的源頭就是當(dāng)事人和律師在案件中的經(jīng)濟(jì)利益之間的沖突：當(dāng)按時間計(jì)費(fèi)的律師從可計(jì)費(fèi)的時間中獲益時，他的當(dāng)事人只對案件的最大凈回報感興趣，因此他只想讓他的律師在案件上只花費(fèi)最佳數(shù)量的時間。然而，在當(dāng)事人擁有訴訟保險時，分離當(dāng)事人和他的律師利益的因素被消除了。他們的利益不是沖突，往往是趨向一致，因?yàn)楸槐ｋU的當(dāng)事人不需要承擔(dān)任何法律服務(wù)費(fèi)用并且這樣只會從案件的額外投資中獲利。因此，如果訴訟保險覆蓋了所有訴訟費(fèi)用，當(dāng)事人將有充分的動機(jī)鼓勵他的律師在案件上進(jìn)一步投入更多，后者也會感覺進(jìn)行機(jī)會主義行為時更少受約束，并且如果這個保險公司資金實(shí)力雄厚，將更少顧忌。因此，在被保險人和他的律師之間的關(guān)系上，律師面臨著一個道德風(fēng)險的問題。

在保險公司與當(dāng)事人的關(guān)系中，共同保險是一種最恰當(dāng)?shù)啬鼙苊獾赖嘛L(fēng)險的方法。在大多數(shù)訴訟保險里，通過免賠額已經(jīng)將兩者并入了共同保險當(dāng)中，并經(jīng)常和保險最高限額結(jié)合在一起。但是，在雙方各自保險的上下限額中，這并沒有為被保險人提供適當(dāng)?shù)膭訖C(jī)以控制費(fèi)用。因此，共付額是最有效的消除這種道德風(fēng)險的方法，即要被保險人支付整個費(fèi)用中的一部分［15］。然而，這個解決方法也存在著某些限制。首先，共同保險可以控制保險的成本，但是不利的方面是，它也限制了保險的范圍，從而限制了保險的吸引力，特別是當(dāng)免賠額和共付額結(jié)合時。其次，即使當(dāng)訴訟由個人投資，相對無知和有限監(jiān)管可能的當(dāng)事人，一般會阻礙當(dāng)事人全面地控制律師的機(jī)會主義；如果當(dāng)事人僅僅只承擔(dān)一部分訴訟費(fèi)用，無疑他們也不會做得更好。

當(dāng)然，保險公司將不得不依靠直接控制和自我執(zhí)行機(jī)制來監(jiān)管律師。為了達(dá)到這個目的，保險公司會將更愿意付出努力與挑選出來的一些律師和律師事務(wù)所建立一種開放式的關(guān)系，這些律師和律師事務(wù)所基于慣常的程序并考慮到將來業(yè)務(wù)的前景來處理訴訟保險的案件。一方面，保險公司通過直接（時間記錄和工作紀(jì)要等）和間接（信息交換和共同磋商等）更好地控制律師的職責(zé)履行和費(fèi)用問題。另一方面，在結(jié)案之后，保險公司的法律工作人員將對律師的表現(xiàn)進(jìn)行全面評估，保險公司能夠事后通過撤回將來的業(yè)務(wù)而制裁律師的機(jī)會主義。這兩種情況的結(jié)合，可以讓訴訟保險公司控制律師的機(jī)會主義到達(dá)一個非常合理的程度。

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責(zé)任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.019

D915.2

A

1004-0544（2017）08-0099-05

教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目（14XJA820002）；司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（16SFB5012）。

文華良（1970-），男，湖南株洲人，法學(xué)博士，四川外國語大學(xué)社會科學(xué)部副教授。