□江保國

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院，廣東廣州 510642）

論我國兩岸四地民商事司法協(xié)助中的民間途徑

□江保國

（華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院，廣東廣州 510642）

我國兩岸四地的民商事司法協(xié)助制度經(jīng)歷了從“默契互惠、交錯(cuò)立法”到“雙邊協(xié)商、分別執(zhí)行”的發(fā)展演進(jìn)過程，后者在取得豐碩成果的同時(shí)，也日漸暴露出不少短板和盲點(diǎn)。新時(shí)期應(yīng)對各法域行動(dòng)者實(shí)踐理性進(jìn)行總結(jié)提煉，通過對替代性民間途徑的納入尋求新的制度生長點(diǎn)。民間途徑作為在立法空白和縫隙里生長出的規(guī)則，體現(xiàn)了兩岸四地人民的實(shí)踐智慧，對官方的雙邊協(xié)商具有補(bǔ)充、替代和助推作用，可以作為新時(shí)期制度創(chuàng)新和模式升級的重要資源。

兩岸四地；民商事司法協(xié)助；民間途徑

1

近年來，我國兩岸四地民商事司法協(xié)助從個(gè)案合作穩(wěn)步向制度合作邁進(jìn)，“一帶一路”“粵港澳大灣區(qū)”等戰(zhàn)略的實(shí)施為削減區(qū)際民商事司法壁壘、加強(qiáng)區(qū)際司法協(xié)助提供了新的動(dòng)力。

由于歷史原因，我國形成了內(nèi)地與香港、澳門和臺灣四個(gè)法域并立的局面。根據(jù)“一國兩制”方略，這一狀況還將長期存續(xù)下去。但兩岸四地之間的民商事交往不僅未因法律沖突或政治爭持而停滯，反而一路高歌猛進(jìn)，“區(qū)際市民社會(huì)”已蔚然成形。以內(nèi)地與香港之間為例：2016年，香港與內(nèi)地之間的貿(mào)易額達(dá)到3 052.5億美元，占內(nèi)地對外貿(mào)易總額的8.3%，是內(nèi)地第四大貿(mào)易伙伴和第三大出口市場。截至2016年12月底，內(nèi)地實(shí)際使用港資9147.9億美元，占內(nèi)地累計(jì)吸收境外投資總額的51.7%［1］。在香港交易所上市的內(nèi)地企業(yè)達(dá)到999家，內(nèi)地企業(yè)約占港交所總市值的63%，股份成交額約占港交所的總體股份成交額的71%［2］。兩地在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域的交流也非?；钴S。根據(jù)“香港集思會(huì)”的研究，1997—2012年間內(nèi)地與香港跨境婚姻占港人結(jié)婚總數(shù)的比例一直維持在39%至56%的高水平，累積數(shù)字則以每年平均19%的速度增加，16年間共累積了388 453宗，相當(dāng)于2012年香港家庭住戶總數(shù)的16%［3］。

民商事交往的發(fā)達(dá)必然對配套的糾紛解決和司法資源供給機(jī)制提出了更高的要求。港澳回歸后，內(nèi)地法院受理的區(qū)際民商事案件數(shù)量總體上一直呈快速上升態(tài)勢，2001至2015年間年均增長率為11.35%（參見表1）。

表1 ：2001—2015年內(nèi)地法院審理涉港澳臺案件數(shù)量

如此大量的區(qū)際民商事案件也導(dǎo)致了旺盛的區(qū)際民商事司法協(xié)助需求。事實(shí)上，兩岸四地間的民商事司法協(xié)助制度從無到有，經(jīng)歷了從“默契互惠、交錯(cuò)立法”到“雙邊協(xié)商、分別執(zhí)行”的發(fā)展演進(jìn)過程。改革開放初期，基于區(qū)際司法協(xié)助無法可依的困境，各法域在面對此類需求時(shí)多秉承善意處理。內(nèi)地與港澳之間根據(jù)《海牙司法文書送達(dá)公約》等國際條約規(guī)定的途徑進(jìn)行民商事司法協(xié)助，甚至在回歸之前香港與內(nèi)地就已探索在該問題上雙邊協(xié)商的可能性［4］；大陸與臺灣之間則先后單方制定了為對方提供判決的承認(rèn)和執(zhí)行等民商事司法協(xié)助事項(xiàng)的規(guī)定。然而基于互惠的交錯(cuò)立法方式欠缺制度化的協(xié)調(diào)和執(zhí)行機(jī)制，容易造成各行其是的局面。港澳回歸后由于國際條約途徑不宜再行適用，短期內(nèi)甚至出現(xiàn)了兩岸四地民商事司法協(xié)助無法可依的現(xiàn)象［5］，大陸與臺灣之間的民商事司法協(xié)助也時(shí)常因?yàn)檎卧蚨霈F(xiàn)波動(dòng)［6］。在此背景下，雙邊協(xié)商作為我國區(qū)際司法協(xié)助模式的升級版而出現(xiàn)有相當(dāng)大的必然性。此外，在經(jīng)貿(mào)事項(xiàng)上，內(nèi)地與港澳通過雙邊協(xié)商成功地確立起了“關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排”（CEPA）及其系列補(bǔ)充協(xié)議法律框架，大陸與臺灣也最終簽署了《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（ECFA）系列協(xié)議，也客觀上要求兩岸四地在民商事司法協(xié)助領(lǐng)域能夠有所作為。

港澳回歸后，它們與內(nèi)地間陸續(xù)通過雙邊協(xié)商分別就送達(dá)、取證、民商事判決與仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行簽訂了協(xié)議安排，臺灣與大陸之間也在2009年簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，基本上確立了我國區(qū)際司法協(xié)助的框架。而雙邊協(xié)商模式的實(shí)踐成效也頗為顯著。2012年，內(nèi)地法院辦理涉港文書送達(dá)司法協(xié)助案件1515件，涉澳文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助案件81件，分別比2008年上升38.5%和72.3%；辦理涉臺文書送達(dá)和調(diào)查取證司法互助案件8003件，比兩岸簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》后的第一年（2010年）上升5.7%［7］。2013年，內(nèi)地法院涉港澳臺文書送達(dá)、調(diào)查取證司法協(xié)助案件更是達(dá)到10 986件，是同期人民法院辦理國際司法協(xié)助案件數(shù)量的3倍之多［8］。臺灣方面的反饋也比較相似。據(jù)調(diào)查，在2009年兩岸所達(dá)成的各項(xiàng)成果中，兩岸司法協(xié)助協(xié)議的在臺灣的滿意度最高，達(dá)到78.8%［9］。

2

我國區(qū)際司法協(xié)助在官方（半官方）雙邊協(xié)商取得可喜成果的同時(shí)，也受憲法框架、法律沖突甚至政治氛圍等因素的影響，顯現(xiàn)出不少弊病和盲點(diǎn)，以下僅列數(shù)端：

2.1 現(xiàn)有民商事司法協(xié)助安排適用范圍偏窄且發(fā)展不平衡

民商事司法協(xié)助的范圍有廣狹之分，狹義的司法協(xié)助僅指民商事案件中協(xié)助送達(dá)文書和調(diào)查取證，廣義的還包括外法域判決或仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，甚至還包括法律查明、司法外文書送達(dá)、訴訟費(fèi)用的免除和擔(dān)保等［10］。就目前我國區(qū)際司法協(xié)助諸安排的框架設(shè)計(jì)而言，判決和仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行具有與送達(dá)取證等其他司法協(xié)助行為同等重要的地位，無疑是采用了司法協(xié)助的廣義說。

但是在雙邊協(xié)商過程中，由于各種因素的限制，落實(shí)到紙面上的卻仍嫌較窄，如內(nèi)地和香港之間經(jīng)過多年努力才在2016年底最終就跨域取證問題達(dá)成協(xié)議，而根據(jù)兩地2008年達(dá)成的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，區(qū)際民商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行的對象目前僅限于“具有書面管轄協(xié)議的民商事案件中作出的須支付款項(xiàng)的具有執(zhí)行力的終審判決”，而將包括離婚判決大量其他的民商事判決排除在外，不僅沒有緩解區(qū)際平行訴訟等現(xiàn)象，反而在一定程度上起到了逆向選擇的反作用［11］。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2008—2014年間內(nèi)地法院受理的申請認(rèn)可香港法院民商事判決的案件僅區(qū)區(qū)6件［12］，與同一時(shí)期內(nèi)地法院年均上萬件的涉案民商事案件受理量完全不成比例。這不能不說跟官方安排的適用范圍過窄有很大關(guān)系。《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》則僅僅是一個(gè)初步的框架協(xié)議，尚需要制度完善補(bǔ)充。內(nèi)地與澳門之間的相關(guān)安排雖然相對全面，但也未達(dá)到較理想的程度［13］。

此外，兩岸四地之間的司法協(xié)助協(xié)商進(jìn)程較不平衡，已有的成果主要存在于內(nèi)地與港澳臺之間，這固然體現(xiàn)了內(nèi)地法域的主體性和中心性，但其他三個(gè)法域之間在司法協(xié)助問題上的滯后也在事實(shí)上造成了一種“跛腳效應(yīng)”，與兩岸四地之間區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢不相符合。例如，香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)均實(shí)行資本主義制度，地理上毗鄰，經(jīng)濟(jì)、人員往來密切，均已同內(nèi)地簽訂了系列司法協(xié)助安排，也有請求對方進(jìn)行司法協(xié)助的實(shí)際需要，本可以更容易就區(qū)際司法協(xié)助問題進(jìn)行協(xié)商，但事實(shí)卻是兩地雖然在回歸之初訂立有一些刑事和經(jīng)貿(mào)方面的協(xié)議，但在區(qū)際民商事司法協(xié)助問題上卻直到2013年才在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面率先破題［14］。

2.2 部分領(lǐng)域雙邊協(xié)商進(jìn)展緩慢，支撐制度配套不足

兩岸四地雖然同屬一國，但分屬不同法系，法律差異較大，從“雙邊協(xié)商”到“分別進(jìn)行”的進(jìn)程往往較為緩慢。內(nèi)地以最高人民法院頒布司法解釋方式要求各地方法院執(zhí)行；澳門以行政長官命令方式在《澳門特別行政區(qū)公報(bào)》上公布“與全國其它地區(qū)的司法機(jī)關(guān)簽訂的司法互助協(xié)議”①參見《澳門特別行政區(qū)第3/1999號法律：法規(guī)的公布與格式》第五條第（三）項(xiàng)及第六條第（一）項(xiàng)。；香港通過啟動(dòng)立法程序制定或修改相關(guān)域內(nèi)規(guī)則去執(zhí)行安排的內(nèi)容；臺灣方面則視協(xié)議內(nèi)容是否涉及“法律之修正或應(yīng)為法律定之”的事項(xiàng)，如果涉及則需送交立法機(jī)構(gòu)審議，如不涉及則視為行政命令，僅需送交立法機(jī)構(gòu)備案［15］。內(nèi)地與澳門對區(qū)際司法協(xié)助安排的施行程序安排較為簡單，但香港和臺灣的施行程序則相對復(fù)雜，有時(shí)甚至?xí)缛粘志谩＠?，香港特別行政區(qū)政府早在2002年3月25日就內(nèi)地與香港相互執(zhí)行商事判決的問題發(fā)布了一份“建議安排”向香港各界征詢意見，但該安排直到2006年才由兩地通過艱苦談判達(dá)成，而香港立法會(huì)直到2008年才完成執(zhí)行該安排的主要法律——《內(nèi)地判決（交互強(qiáng)制執(zhí)行）條例》的立法工作［16］。而后續(xù)支撐配套制度不足則更是嚴(yán)重制約了對諸司法協(xié)助安排實(shí)施效果的評估改進(jìn)。特別是有關(guān)區(qū)際司法協(xié)助相關(guān)數(shù)據(jù)的公開渠道較少，也制約了兩岸四地學(xué)界對該問題進(jìn)行研究和交流。

2.3 官方委托途徑通達(dá)周期較長、效率較低

雖然現(xiàn)有的司法協(xié)助安排對協(xié)助期限也有一定要求，但總體上對各法域提供相關(guān)協(xié)助的具體程序、完成期限和反饋渠道等規(guī)定不明，而將這一問題留待“各自執(zhí)行”中去“各自掌握”，但實(shí)際實(shí)施狀況卻往往差強(qiáng)人意。以送達(dá)為例。內(nèi)地與港澳的送達(dá)安排均要求通過法院途徑委托送達(dá)時(shí)需要經(jīng)由指定法院轉(zhuǎn)遞，“從而使得司法文書送達(dá)問題長時(shí)間處于一種不確定的狀態(tài)，影響了審理案件的效率”［17］。有法院也坦承在實(shí)踐中較少采取區(qū)際司法協(xié)助安排中的委托送達(dá)方式［18］。而送達(dá)的成功率也不容樂觀。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1999—2003年底，內(nèi)地法院共委托香港高等法院送達(dá)司法文書2500余件，成功率為45%；香港高等法院委托內(nèi)地法院送達(dá)司法文書300余件，成功率也僅為51%［19］。為了扭轉(zhuǎn)這一局面，內(nèi)地不得不在2009年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達(dá)問題若干規(guī)定》，試圖通過此類“補(bǔ)丁程序”解決區(qū)際民商事案件的送達(dá)難問題，但也因此引發(fā)了學(xué)者對于另起爐灶架空雙邊協(xié)商機(jī)制的擔(dān)憂［20］。

2.4 官方層面的互信仍有待加強(qiáng)

雖然兩岸四地共處于一個(gè)中國之中且對加強(qiáng)區(qū)際司法協(xié)助的必要性具有共識，但由于社會(huì)制度和法律文化等方面的差異，各方對區(qū)際司法協(xié)助具體步驟和方式有一定分歧比較正常。但這種分歧在一定程度上確實(shí)影響到了我國區(qū)際司法協(xié)助的效能，區(qū)際司法協(xié)助設(shè)置的條件和門檻甚至比國際條約中的還要高。如在民商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題上，內(nèi)地法院判決的終局性和公正性問題至今仍然不時(shí)困擾著香港法院［21］。而根據(jù)臺灣“兩岸人民關(guān)系條例”第74條規(guī)定，經(jīng)臺灣地區(qū)法院裁定認(rèn)可的大陸地區(qū)民商事確定裁判，以給付為內(nèi)容者，“得為執(zhí)行名義”。大陸判決在臺灣須經(jīng)裁定認(rèn)可方具執(zhí)行力，但外國法院或港澳特區(qū)作成的民商事判決采行“自動(dòng)承認(rèn)制”，原則上不待臺灣法院承認(rèn)裁決，只要符合承認(rèn)要件，就自動(dòng)發(fā)生承認(rèn)的效力。而臺灣“最高法院”2007年就上訴人臺灣長榮公司和被上訴人浙紡公司一案作出的終審判決認(rèn)為，該“執(zhí)行名義”不能與終局性同日而語，為兩岸司法協(xié)助議題投下了一顆“震撼彈”，被兩地學(xué)者批評為“錯(cuò)誤”和“倒退”［22］。

3

在目前我國區(qū)際司法協(xié)助雙邊協(xié)商安排已初具規(guī)模的情況下，有必要對其實(shí)效進(jìn)行檢討評估，以期能夠?yàn)橄乱浑A段的制度更新和完善奠定基礎(chǔ)。而前述的官方（半官方）雙邊協(xié)商模式的各種短板和盲點(diǎn)在短期內(nèi)仍難以取得質(zhì)的突破，與區(qū)際民商事交往蓬勃發(fā)展的態(tài)勢和區(qū)際市民社會(huì)的內(nèi)在要求并不相稱，在此背景下對模式本身的反思和創(chuàng)新就顯得尤為必要。

反思和創(chuàng)新的策略無外乎來自兩個(gè)路徑：一是在官方層面繼續(xù)進(jìn)行協(xié)商，不斷完善區(qū)際司法協(xié)助安排的規(guī)則結(jié)構(gòu)，通過制定“補(bǔ)丁程序”填補(bǔ)制度缺漏。但這一路徑面臨著官方政治和法律資源的相對有限性與不斷增長的區(qū)際民商事交往需求之間的矛盾關(guān)系，當(dāng)下我國區(qū)際司法協(xié)助中諸多問題正是由這一矛盾關(guān)系所致。二是在官方層面之外尋找新的制度“增長點(diǎn)”，在區(qū)際司法協(xié)助的實(shí)踐中去發(fā)現(xiàn)規(guī)則。正如兩個(gè)世紀(jì)之前歷史法學(xué)派巨擘薩維尼所言，“法律不是那種立法者以專斷刻意的方式制定的東西，而是那些內(nèi)在的默默起作用的力量的產(chǎn)物，它深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和‘民族的共同意識’。”［23］哈耶克則從規(guī)則的發(fā)生學(xué)原理出發(fā)，認(rèn)為“法律先于立法”“大部分的法律規(guī)則都不是人為制定的”，法律是被發(fā)現(xiàn)而不是被制定的［24］。近年來內(nèi)地法學(xué)界所熱烈探討的“民間法”概念也大抵由此而來，試圖藉此突破單一“國家法”范式對法學(xué)研究視野的束縛。

而我國的區(qū)際司法協(xié)助的發(fā)展演進(jìn)即是對法律與立法、國家法與民間法界分的一個(gè)絕好例釋。內(nèi)地與港澳臺同宗同源，即便是在政治隔絕時(shí)期，兩岸四地間的民商事交往也并未完全停擺，區(qū)際市民社會(huì)一直處于緩慢但持續(xù)的發(fā)育成熟之中。即使在“前雙邊協(xié)商時(shí)代”，跨域民商事案件也并未因?yàn)閰^(qū)際司法協(xié)助安排的缺席而成為完全無法審理的禁區(qū)。事實(shí)上，各法域的司法者、律師等法律人及民商事交流的實(shí)際參與者在實(shí)踐中發(fā)展出了一套自成體系的替代性制度安排去解決區(qū)際送達(dá)、取證和法律查明等司法協(xié)助的難題：

3.1 區(qū)際送達(dá)

在港澳回歸以前，它們與內(nèi)地之間法律文書的送達(dá)除了依照國際條約等官方途徑以外，有不少是通過當(dāng)事人及其親友、律師或民間團(tuán)體等非官方主體完成送達(dá)的［25］。大陸與臺灣之間的送達(dá)也存在類似的情況。在1984年作出的《關(guān)于如何給在臺灣的當(dāng)事人送達(dá)法律文書問題的批復(fù)》中，最高人民法院就認(rèn)可了由原告直接向臺灣當(dāng)事人送達(dá)或轉(zhuǎn)告法律文書的做法①參見《最高人民法院關(guān)于如何給在臺灣的當(dāng)事人送達(dá)法律文書的批復(fù)》（84民他字第10號）。。在1990年廣受兩岸民眾關(guān)注的“林賢順與陳雪貞離婚案”中，受理此案的石家莊市中級人民法院請來大陸探親的原告親屬將訴狀副本轉(zhuǎn)交給在臺灣的被告，從而使案件審理程序得以順利進(jìn)行［26］。此外，在實(shí)踐中還有內(nèi)地法院通過被告公司員工、海協(xié)會(huì)、?；鶗?huì)及兩岸公證員協(xié)會(huì)等機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)遞的［27］。

在港澳回歸乃至送達(dá)安排簽訂之后，此類民間途徑送達(dá)方式仍被內(nèi)地法院在實(shí)踐中繼續(xù)采用，用以克服官方途徑程序冗沓所致區(qū)際民商事案件的送達(dá)難問題［28］。2008年深圳市中級人民法院發(fā)布《關(guān)于涉外民事訴訟文書送達(dá)的若干意見》，對通過民間途徑向港澳地區(qū)當(dāng)事人送達(dá)予以明確認(rèn)可：“向住所地在香港、澳門地區(qū)的受送達(dá)人送達(dá)訴訟文書，可由當(dāng)事人委托中國法律服務(wù)（香港）有限公司或者中國法律服務(wù)（澳門）公司送達(dá)，中國法律服務(wù)（香港）有限公司或者中國法律服務(wù)（澳門）公司提供的送達(dá)證明，經(jīng)審查認(rèn)為能夠證明相關(guān)送達(dá)行為的，可予認(rèn)可?！保?9］上海浦東新區(qū)法院更進(jìn)一步，將“適當(dāng)認(rèn)可當(dāng)事人送達(dá)”作為司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)加以推廣，即“突破送達(dá)僅是法院職責(zé)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，有條件地認(rèn)可當(dāng)事人送達(dá)的效力，即對于當(dāng)事人之間傳送司法文書、能夠證明送達(dá)成功的，認(rèn)定為送達(dá)有效?！保?0］民間途徑送達(dá)也因其迅捷性而受到了當(dāng)事人青睞。在一起涉港執(zhí)行案件中，內(nèi)地當(dāng)事人主動(dòng)提請山東省高級人民法院通過中國法律服務(wù)（香港）有限公司向香港當(dāng)事人送達(dá)相關(guān)法律文書，結(jié)果在一周內(nèi)即完成送達(dá)，為順利完成執(zhí)行贏得了寶貴時(shí)間。

3.2 區(qū)際取證

取證制度與各法域的訴訟模式架構(gòu)密切相關(guān)。辯論主義訴訟模式通常認(rèn)為取證系當(dāng)事人的責(zé)任，職權(quán)主義模式則強(qiáng)調(diào)法院主動(dòng)取證的職責(zé)。雖然隨著內(nèi)地審判模式改革的推進(jìn)，內(nèi)地與港澳臺間的差異正逐步縮小，但訴訟模式的影響依然不可忽視。內(nèi)地大陸與澳門、臺灣已分別于2001和2009就取證協(xié)助達(dá)成安排，但內(nèi)地與香港之間的取證安排至2016年底才姍姍來遲。人們普遍認(rèn)為個(gè)中原因在于與澳門、臺灣相比，香港與內(nèi)地分屬不同法系，兩地證據(jù)法的沖突更大［31］。這一推斷也為官方表態(tài)從側(cè)面印證。時(shí)任香港特別行政區(qū)律政司司長梁愛詩表示：“基于兩地證據(jù)法的差異，我們希望先從其他司法互助取得經(jīng)驗(yàn)，然后再進(jìn)行商討（兩地取證）安排。”［32］

在內(nèi)地與香港達(dá)成取證安排之前，盡管香港《證據(jù)條例》和《高等法院規(guī)則》規(guī)定香港高等法院可以接受外地法院取證協(xié)助的請求，但實(shí)踐中鮮有內(nèi)地法院據(jù)此提出請求［33］，而大多根據(jù)以下途徑獲取在香港的證據(jù)：（1）當(dāng)事人自行取證，包括要求香港當(dāng)事人親自到庭舉證質(zhì)證，或在其舉證后由有關(guān)部門進(jìn)行鑒定并由法院認(rèn)定。如果有關(guān)當(dāng)事人不愿返回內(nèi)地作證，內(nèi)地法院甚至還需要通過其在內(nèi)地的親友勸說其回來作證［34］。（2）由訴訟代理人取證。由律師代理取證主要有兩種方式：一是委托與內(nèi)地涉外律師事務(wù)所有業(yè)務(wù)關(guān)系的香港律師代為調(diào)查取證；二是由當(dāng)事人為其律師購買旅游票以私人的身份到香港取證。（3）當(dāng)事人委托內(nèi)地駐香港機(jī)構(gòu)或香港本地群眾團(tuán)體甚至私人偵探社等代為取證［35］。（4）司法人員以私人身份赴港取證。內(nèi)地法院在審理涉港案件時(shí)對其中特別重大或情況緊急的案件往往委派法院工作人員以經(jīng)商、旅游、探親等名義赴港取證。（5）通過內(nèi)地委托的公證人辦理公證事宜。

香港法律對于如何在內(nèi)地取證無特別規(guī)定，實(shí)踐中香港法院對于需要內(nèi)地調(diào)查取證的案件，往往通過當(dāng)事人及其律師進(jìn)行，或者由當(dāng)事人及其律師親自來內(nèi)地，或者委托內(nèi)地律師代為取證［36］。在兩地取證安排生效后，過去實(shí)踐中行之有效的民間取證途徑依然可以繼續(xù)發(fā)揮對正式安排的補(bǔ)充作用。與正式安排的程序相比，民間取證途徑具有靈活、高效的優(yōu)點(diǎn)，實(shí)踐中往往更受法院青睞。事實(shí)上，最高人民法院也正是以這種務(wù)實(shí)態(tài)度對待《安排》的實(shí)施。在印發(fā)《澳門取證安排》時(shí)，最高人民法院指出，該《安排》發(fā)布后，法律或司法解釋規(guī)定的原有其他送達(dá)方式仍可沿用，應(yīng)首先適用兩個(gè)《安排》規(guī)定以外的更便捷的方式［37］。

大陸與臺灣在民商事案件取證方面的協(xié)助同樣非常側(cè)重民間途徑。臺灣1992年的“兩岸人民關(guān)系條例”第八條規(guī)定，“應(yīng)于大陸地區(qū)送達(dá)司法文書或?yàn)楸匾{(diào)查者，司法機(jī)關(guān)得囑托或委托第四條之機(jī)構(gòu)或民間團(tuán)體為之”。這一規(guī)定最終也為2009年的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》所借鑒發(fā)展。1993年“汪辜會(huì)談”達(dá)成的《兩岸公證書使用查證協(xié)議》，規(guī)定兩岸在公證書副本的寄送、查證方面通過公證員協(xié)會(huì)、海協(xié)會(huì)和?；鶗?huì)等團(tuán)體進(jìn)行協(xié)助。

3.3 外域法的查明

外域法的查明是準(zhǔn)確適用外域法前提。無論是將外域法定性為“法律”“事實(shí)”還是“特殊事實(shí)”，內(nèi)地和香港、澳門、臺灣在實(shí)踐中均采用包括當(dāng)事人自主查明和法官依職權(quán)查明在內(nèi)的多種途徑去查明外域法。大陸和臺灣的法律俱用中文，港、澳回歸后其制定法幾乎都有中文譯本，這為兩岸四地法院查明外域法創(chuàng)造了良好的外在條件。但實(shí)踐中，法院卻往往由于案件量大、外域法的查明方法及查明責(zé)任不明確等原因輕易作出“外域法不能查明”的結(jié)論，轉(zhuǎn)而適用本地法［38］。

法律資料查明是國際司法協(xié)助的內(nèi)容之一。在我國與其他國家簽訂國際民商事司法協(xié)助協(xié)定中，大部分都包含有互相應(yīng)對方請求提供本國法律資料的條款。例如，1987年《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第二十七和二十八條規(guī)定，締約一方應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求向另一方提供本國的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實(shí)踐的相關(guān)資料，并對提供的程序和方式作了規(guī)定。但類似條款在我國目前的區(qū)際司法協(xié)助安排中十分罕見，只有《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》提及“最高人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院應(yīng)當(dāng)相互提供相關(guān)法律資料”，但對具體程序和方式卻一直未見下文①實(shí)踐中，珠海市中級人民法院采用過“發(fā)出函件向澳門地區(qū)法院或者法律機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢”的方式查明澳門法，也有法官在個(gè)案中“通過電話、郵件與澳門中級法院法官討論法律適用問題”。［39］。

官方協(xié)助方式的缺位迫使各法域的法院求諸民間途徑查明外域法，如最高人民法院2005年印發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》將查明外國（域）法的責(zé)任主要由當(dāng)事人承擔(dān)，并不厭其煩地建議“當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時(shí)提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。”香港法中相當(dāng)一部分規(guī)則包含在用英文寫就的判例中，對查明提出了一定的挑戰(zhàn)。實(shí)踐中內(nèi)地珠海市中級人民法院要求當(dāng)事人提交法律意見書并對其發(fā)表意見，最后根據(jù)法律意見書的內(nèi)容作出判決［40］，但也有法院對當(dāng)事人提交的法律意見書不予認(rèn)可。深圳市試水通過建立非營利性民辦非企業(yè)機(jī)構(gòu)來建立香港法律查明機(jī)制，試圖以民間資源補(bǔ)充官方途徑之不足②盡管這一平臺出具香港法證據(jù)的方式、程序及證明力仍有待明確，但對我國破解區(qū)際法律查明難題倒是一個(gè)有益的嘗試。。而香港法院在查明外域法時(shí)非常倚重當(dāng)事人提交的專家證據(jù)［41］。臺灣地區(qū)法院在實(shí)踐中也經(jīng)常使用民間渠道，通過囑托“?；鶗?huì)”查明大陸法律，其“最高法院”的相關(guān)判決也表明，此時(shí)海基會(huì)可能轉(zhuǎn)請海協(xié)會(huì)查明［42］。

4

綜上，除了判決的承認(rèn)和執(zhí)行因直接涉及司法權(quán)的行使而沒有民間途徑的作用空間外，我國兩岸四地民商事司法協(xié)助無論是在歷史上還是在現(xiàn)實(shí)中都存在著或顯性或隱性的民間因素。而在當(dāng)雙邊協(xié)商模式遭遇瓶頸在一定程度上陷入困境之時(shí)，各法域的行動(dòng)者們又不約而同地訴諸民間途徑尋求新的制度生長點(diǎn)?？梢哉f，民間途徑作為在立法空白和縫隙里生長出的規(guī)則，體現(xiàn)了兩岸四地人民的實(shí)踐智慧，對官方的雙邊協(xié)商具有補(bǔ)充、替代和助推作用，是我國區(qū)際司法新常態(tài)中制度創(chuàng)新和模式升級的重要資源：

首先，當(dāng)官方協(xié)議或立法缺位時(shí)，民間參與幾乎是開展兩岸四地民商事司法協(xié)助唯一可行的通道，用以解決正式制度供給不足司法實(shí)踐造成的障礙，起到了補(bǔ)充官方路徑空白的功效。這一狀況在“前雙邊協(xié)商”時(shí)代尤為普遍，為區(qū)際民商事交往的運(yùn)轉(zhuǎn)提供了寶貴的潤滑劑。只要是在不逾越各法域立法所設(shè)置的禁止性規(guī)定的前提下，對于民間途徑的補(bǔ)充作用應(yīng)予充分肯定。

其次，當(dāng)官方途徑運(yùn)行不暢時(shí)，民間途徑又往往在事實(shí)上成為兩岸四地民商事司法協(xié)助可選的替代性機(jī)制，如前述的有關(guān)區(qū)際送達(dá)的實(shí)踐。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)根據(jù)具體情況審慎分析對待，不宜一概地肯定，因?yàn)樵诠俜秸街贫葮I(yè)已存在的情況下，因?yàn)槠溥m用上的不便而輕易棄之不用，必然損及規(guī)則的權(quán)威性，也會(huì)損及對雙邊協(xié)商至關(guān)重要的互信。當(dāng)官方途徑運(yùn)行不暢時(shí)，優(yōu)先選項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是及時(shí)對其不足之處進(jìn)行完善更新，而這又依賴于對兩岸四地的雙邊協(xié)商機(jī)制進(jìn)行完善更新，以便能及時(shí)回應(yīng)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

再次，在另一方面，兩岸四地民商事司法協(xié)助中民間途徑的存在在一定程度上構(gòu)成了對官方路徑的“制度競爭”，助推著官方路徑的完善更新。我國各法域間的雙邊協(xié)商應(yīng)容忍甚至積極吸納司法實(shí)踐中行之效的民間協(xié)助行為，構(gòu)筑官民互補(bǔ)的區(qū)際民商事司法協(xié)助模式的新常態(tài)。

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責(zé)任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.020

D923

A

1004-0544（2017）08-0104-07

廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)“十二五”規(guī)劃項(xiàng)目（GD13YFX02）；司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（13SFB3038）。

江保國（1979-），男，安徽全椒人，法學(xué)博士，華南農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)學(xué)院副教授。