■楊 繹 蔣巖波

反壟斷法地方實(shí)施制度的完善
——基于美國的經(jīng)驗(yàn)

■楊 繹 蔣巖波

反壟斷法；地方實(shí)施；反壟斷執(zhí)法權(quán)；執(zhí)法機(jī)制

2010年8月，江西省工商行政管理局根據(jù)國家工商行政管理總局的授權(quán)，對發(fā)生在江西省泰和縣的一起涉嫌液化石油氣行業(yè)壟斷行為的案件進(jìn)行立案調(diào)查。經(jīng)查實(shí)，泰和縣華A液化石油氣儲配站為控制泰和縣的散裝液化石油氣經(jīng)營市場，自2008年10月起與贛B公司等六名本案當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，人為排除、限制了正當(dāng)競爭，造成泰和縣液化石油氣市場獨(dú)家經(jīng)營的狀況。這種行為一方面使消費(fèi)者失去了選擇商品的權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益；另一方面也使市場失去優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，損害企業(yè)的競爭力，使社會資源不能得到優(yōu)化配置。江西省工商局依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，對泰和縣華A液化石油氣儲配站依法作出處罰。①這是在我國發(fā)生的地方市場壟斷和反壟斷執(zhí)法的一起典型案件。實(shí)際上，我國工商行政管理總局執(zhí)法的大部分反壟斷案件，都是發(fā)生在地方市場的壟斷案件；國家發(fā)改委公布的反壟斷執(zhí)法案件，也大部分是發(fā)生在地方市場的壟斷案件。按照我國《反壟斷法》的立法意圖和第10條的規(guī)定，反壟斷行政執(zhí)法屬于中央政府事權(quán)，由國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)授權(quán)地方政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)解決地方反壟斷行政執(zhí)法問題。在此基礎(chǔ)上，中國構(gòu)建了一個十分特殊的“雙邊多層次”的反壟斷行政執(zhí)法架構(gòu)。但是我國的反壟斷執(zhí)法十年的實(shí)踐表明，《反壟斷法》的實(shí)施不能僅靠中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)的推動。

國內(nèi)學(xué)者從近年來我國的執(zhí)法實(shí)踐中看到，盡管“從理論上講，中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)有能力對地方市場上的壟斷行為進(jìn)行查處，但實(shí)際上卻全然不可能”［1］。因此，“反壟斷法的地方性實(shí)施，不管是從其自身所具有的巨大價值還是從域外實(shí)踐來看，都是一種發(fā)展的趨勢”［2］。基于該種理念，本研究在介紹和分析美國反壟斷法律體系中有關(guān)地方執(zhí)法機(jī)制的設(shè)計和運(yùn)行的基礎(chǔ)上，分析我國現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法機(jī)制存在的主要問題，尤其是在反壟斷地方實(shí)施機(jī)制建設(shè)方面的不足，進(jìn)而提出完善我國反壟斷地方實(shí)施機(jī)制體制的具體建議。

一、美國反托拉斯法地方實(shí)施的基本概況

作為世界上反壟斷立法最早、最為完善的美國，其反壟斷執(zhí)法也是最為有效的。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法對聯(lián)邦和州權(quán)力的劃分，不涉及州際商貿(mào)關(guān)系的事務(wù)屬于各州內(nèi)部事務(wù)，將首先適用該州法律。因此，美國各州大多有自己的反托拉斯法律來規(guī)范州內(nèi)的市場競爭秩序。除此之外，聯(lián)邦法院和州法院在審理反托拉斯案件時管轄權(quán)的交叉，使聯(lián)邦和州兩個執(zhí)法體系之間產(chǎn)生具體制度的碰撞與協(xié)調(diào)，進(jìn)而使反托拉斯法實(shí)施兼顧全局統(tǒng)一與地方化。此外在聯(lián)邦層面，聯(lián)邦貿(mào)易委員會設(shè)有地區(qū)辦公室，專司推進(jìn)聯(lián)邦與各州反托拉斯執(zhí)法合作。

（一）相對獨(dú)立的各州反托拉斯立法

從美國反壟斷立法歷史考察，幾乎所有的州都有反托拉斯法，有些州的反托拉斯法實(shí)際上比《謝爾曼法》的歷史還要久遠(yuǎn)。［3］因此，反壟斷地方執(zhí)法是美國的傳統(tǒng)。在美國，各州地方市場中的壟斷行為由州地方機(jī)構(gòu)進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，跨州的市場壟斷行為由聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)（美國司法部的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會）執(zhí)法，同時也有各州與聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的共同執(zhí)法。

以美國的紐約州為例，紐約州反托拉斯法的主要內(nèi)容集中于該州的統(tǒng)一商法典第340條——“壟斷或者限制貿(mào)易的合同或協(xié)議無效”條款，該條又稱《多利法》（Donnelly Act），紐約州司法部是實(shí)施多利法的主要機(jī)構(gòu)。而根據(jù)聯(lián)邦法律《哈特—斯科特—拉迪諾法》授權(quán)，州司法部長還有權(quán)依法提起反托拉斯民事訴訟。上述規(guī)定使得州司法部長成為聯(lián)邦與州兩個層面反托拉斯法實(shí)施機(jī)制的交集。紐約州《多利法》扮演了該州反托拉斯法核心法律的角色?！抖嗬ā穼ο拗聘偁幮袨榈膶?shí)質(zhì)性規(guī)定集中于第1條，即“任何合同、協(xié)議、安排或聯(lián)合行為”。“如果（1）包含任何影響到本州內(nèi)企業(yè)經(jīng)營、貿(mào)易、商業(yè)行為或服務(wù)貿(mào)易等方面的壟斷意圖；（2）已經(jīng)或可能限制本州內(nèi)經(jīng)營、貿(mào)易、商業(yè)行為或服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的競爭行為或經(jīng)營自由的；當(dāng)存在以上述意圖為目標(biāo)的，設(shè)立或維持任何壟斷，或者旨在干預(yù)競爭行為或經(jīng)營自由的，該合同、協(xié)議、安排或聯(lián)合行為都將被認(rèn)定為違反公共政策、非法和無效。”

從《多利法》的表述中我們可以看到不少《謝爾曼法》的“身影”，這種“復(fù)制”聯(lián)邦法的情況是美國國內(nèi)大多數(shù)州反托拉斯法律的共同特點(diǎn)，尤其在法律適用過程中，州法院也會參考聯(lián)邦法院的判例及其背后蘊(yùn)含的聯(lián)邦反托拉斯法政策內(nèi)涵。對此，紐約州上訴法院的觀點(diǎn)也許能夠說明其緣由：“盡管沒有對聯(lián)邦法院有關(guān)反托拉斯案的判決亦步亦趨的隨同，但是不可否認(rèn)”，多利法在很多方面與謝爾曼法十分相似，“其立法理念和條文表述是對謝爾曼法的翻譯”，以至于可以被稱為“迷你版謝爾曼法”。因此，大的適用原則方面，州法院依然保持與聯(lián)邦反托拉斯政策的一致，只有當(dāng)“州政策或者州立法發(fā)展進(jìn)程明確表明需要有所變化時，州法院才會做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整”②。美國很多領(lǐng)域里都存在這種州法和聯(lián)邦法律并行的模式，例如證券法、產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者保護(hù)法以及環(huán)境保護(hù)法。因此美國學(xué)者普遍認(rèn)為：“如果州法能夠做出一些不一樣的嘗試，那么整個國家的法律制度就會更加充實(shí)。這種區(qū)域性嘗試的可能性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是聯(lián)邦制度的優(yōu)勢，而不是弱點(diǎn)。”［4］

同時，為避免州與聯(lián)邦反壟斷案件管轄的沖突問題，美國各州反托拉斯法在效力方面與聯(lián)邦反托拉斯法具有一定的銜接性。具體的案件管轄關(guān)系如下。（1）在個案審判中，州法與聯(lián)邦法律不存在適用效力上的優(yōu)先與劣后關(guān)系，即州司法部門不受聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)具體行動或司法判例的約束。例如，紐約州法院的相關(guān)判決不會因聯(lián)邦法院的判決結(jié)果，對其審理的反托拉斯案件帶有任何偏見，而是完全依據(jù)州法律進(jìn)行客觀、中立的審理。（2）在一些特定的領(lǐng)域，州反托拉斯執(zhí)法會禮讓聯(lián)邦法律的優(yōu)先適用效力，聯(lián)邦在一些行業(yè)立法中對發(fā)生于該特定行業(yè)的壟斷行為之審理部門有專門規(guī)定時，優(yōu)先適用該法律。此類案件中，對反托拉斯案件的初審?fù)汕笆龇梢?guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。（3）在特定領(lǐng)域，州反托拉斯法律也存在對本州其他部門法律適用效力上的禮讓問題，例如，醫(yī)療行業(yè)的反托拉斯行為依法須由紐約公共醫(yī)療理事會初審。然而，州反托拉斯執(zhí)法過程中，這種禮讓可視不同情形予以例外：一是當(dāng)訴訟由州司法部長提出時，法院可不再考慮這類規(guī)定而直接受理；二是當(dāng)法院認(rèn)為案件的技術(shù)性較強(qiáng)，本身就需要行業(yè)管制部門出具專家意見時。

（二）州反托拉斯執(zhí)法權(quán)的行使

州司法部是代表州政府確保州法律得以貫徹實(shí)施的重要機(jī)構(gòu)，州司法部長代表州政府行使反托拉斯執(zhí)法權(quán)。以紐約州為例，為了確保司法部長能夠及時跟進(jìn)各類可能引發(fā)反托拉斯調(diào)查的線索，《多利法》規(guī)定，當(dāng)各公共部門擬依聯(lián)邦法律或《多利法》提出反托拉斯民事賠償訴請時，應(yīng)當(dāng)于十天前告知州司法部長，以便其及時了解案件動向，以及考慮是否啟動調(diào)查程序。該條款不是授權(quán)司法部長支持民事賠償訴訟，而是給予司法部長及時了解案件動向上的方便，且美國其他州也有類似規(guī)定。

絕大多數(shù)的反托拉斯案件涉及的是廣大分散的消費(fèi)者利益，司法部長通常會代表消費(fèi)者提起訴訟，要求法院通過禁止違法廠商繼續(xù)實(shí)施不法行為，并向消費(fèi)者予以賠償。由于這種方式對實(shí)施壟斷行為的廠商所產(chǎn)生的影響往往最直接、有效，因而成為美國各州司法部長頻繁采取的執(zhí)法措施。從產(chǎn)生和演變過程分析，州司法部長的反托拉斯執(zhí)法權(quán)最先是由判例創(chuàng)建的。判例對既有執(zhí)法框架的突破所基于的考慮是，壟斷行為所損害的大多是一些分散的消費(fèi)者，他們共同的特點(diǎn)在于，受到損失較小，個體維權(quán)的能力弱，承擔(dān)敗訴風(fēng)險的能力差，因而亟須一個公權(quán)力部門作為其利益代表人和維護(hù)者。判例獲得基本認(rèn)可后，立法機(jī)關(guān)在對這一價值給予肯定和接納，最終完成了反托拉斯法地方實(shí)施機(jī)制的完整構(gòu)建。

（三）聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)與州政府的執(zhí)法合作

聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）為了加強(qiáng)與州政府在反托拉斯法律實(shí)施方面的協(xié)調(diào)與合作，根據(jù)地區(qū)分布設(shè)立了七個地區(qū)辦公室，負(fù)責(zé)處理FTC在地方的事務(wù)。從目前FTC公布的報告來看，地區(qū)辦在20世紀(jì)80年代前就已經(jīng)設(shè)立。1983年經(jīng)國會撥款委員會同意，F(xiàn)TC的地區(qū)辦公室進(jìn)行了改組，數(shù)量從10個減少到7個。地區(qū)辦公室主要職責(zé)包括可疑行為的前期跟蹤、推進(jìn)在辦案件、配合總部各項(xiàng)工作等。［5］具體開展工作的方式多樣化，如案件調(diào)查、支持起訴，向所轄州以及更低層級政府提供有關(guān)競爭性方面的專業(yè)意見，當(dāng)所轄州發(fā)生消費(fèi)者和商人提起反托拉斯訴訟時，對受害者提供專業(yè)支持，以及與地方各級政府展開多方面的合作。地區(qū)辦公室還會經(jīng)常性地召集由小企業(yè)主、地方政府以及消費(fèi)者參加的見面會，及時了解信息，加強(qiáng)宣傳引導(dǎo)。

聯(lián)邦司法部也在開展中央與地方的反托拉斯執(zhí)法合作。例如，在調(diào)查案件的過程中，州司法部長會應(yīng)邀與聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開合作。相對于聯(lián)邦貿(mào)易委員會而言，聯(lián)邦司法部與州司法部的執(zhí)法合作要更具實(shí)際意義。不少案件都能夠直接進(jìn)入法律實(shí)施環(huán)節(jié)，取得實(shí)質(zhì)性的效果。造成這一差異的原因有兩個方面：一是司法部本身具有濃厚的行政機(jī)關(guān)色彩，聯(lián)邦與州的機(jī)構(gòu)設(shè)置一一對應(yīng)，強(qiáng)化了合作的制度基礎(chǔ)；二是聯(lián)邦司法部與州司法部有各自清晰的執(zhí)法定位，前者針對跨州行為，后者基于本州利益，定位清晰是有效合作的基礎(chǔ)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會則定位在全美市場的整體視角，隨著市場經(jīng)濟(jì)觸角的深入，任何地方性的壟斷行為均可能觸及整體利益，這使得其在與地方的合作過程中始終處于主導(dǎo)、核心，可能會忽視地方執(zhí)法部門自身的利益考量。

二、美國反托拉斯法地方實(shí)施的成效分析

美國各州的反托拉斯執(zhí)法也存在市場競爭的地域性考量 （即州內(nèi)市場與全國市場的關(guān)系問題）和地方利益的保護(hù)問題，需要通過個案分析來把握。

（一）美國反托拉斯法地方實(shí)施的實(shí)證分析

從案件數(shù)量和規(guī)模上看，美國各州司法部長在實(shí)施聯(lián)邦整體的反托拉斯法方面起到了輔助性的、但不可缺少的作用。據(jù)全美司法部長協(xié)會統(tǒng)計，1980年至2006年間，各州司法部長共計提起聯(lián)邦反托拉斯訴訟26起，涉及的違法行為有價格壟斷協(xié)調(diào)、聯(lián)合抵制交易、搭售、市場分割等等；涉及的行業(yè)則涵蓋醫(yī)療、消費(fèi)產(chǎn)品、電子、傳媒、汽車、航空、保險、計算機(jī)操作系統(tǒng)等等；其中，涉案企業(yè)僅在本州范圍內(nèi)的案件2起，涉及多個州的13起，涉及全國的11起。［6］（P6-19）

以新近發(fā)生的、影響較大的馬里蘭州訴強(qiáng)生公司案為例。強(qiáng)生作為美國四大隱形眼鏡的制造商，與其他三巨頭（博士倫、愛爾康、庫博）一起，分享了美國隱形眼鏡市場97%的份額。在美國，沒有驗(yàn)光師的處方，患者不能直接購買隱形眼鏡，基于此種職業(yè)上的優(yōu)勢，驗(yàn)光師傾向于引導(dǎo)患者購買某些隱形眼鏡品牌。驗(yàn)光師向強(qiáng)生申訴好市多等大型超市和打折店售價低廉，使驗(yàn)光師隱形眼鏡銷售業(yè)務(wù)量下滑，強(qiáng)生于2014年開始設(shè)置最低轉(zhuǎn)售價。好市多與強(qiáng)生展開數(shù)輪談判之后同意執(zhí)行修改后的定價政策。根據(jù)馬里蘭州在2007年聯(lián)邦最高法院Leegin案之后于2009年修改后的反托拉斯法之規(guī)定，限制轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議屬于非法限制貿(mào)易的行為。本案中，強(qiáng)生與好市多談判后達(dá)成的定價政策是雙方達(dá)成協(xié)議的結(jié)果，該種行為是本身違法的。［7］據(jù)此，2016年2月，馬里蘭州起訴強(qiáng)生與好市多協(xié)議提高隱形眼鏡零售價格的行為違反了馬里蘭州反托拉斯法，請求10萬美元損害賠償以及在該州禁止強(qiáng)生實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法庭令。在起訴書中，馬里蘭州訴稱強(qiáng)生實(shí)施的轉(zhuǎn)售價格維持政策提高了該州消費(fèi)者從大型零售商和電商等渠道購買隱形眼鏡的成本。③從此案的處理，我們可以窺視反壟斷地方實(shí)施機(jī)制的執(zhí)法效果。

一是，反壟斷地方實(shí)施機(jī)制為反壟斷法的實(shí)施提供了多元的執(zhí)法機(jī)制。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法對聯(lián)邦和州權(quán)力的劃分，不涉及州際商貿(mào)關(guān)系的事務(wù)屬于各州內(nèi)部事務(wù)，將首先適用該州法律。因此，馬里蘭州司法部公布的訴狀和相關(guān)調(diào)查過程，體現(xiàn)了美國反托拉斯法在地方層面的實(shí)施路徑，保證了聯(lián)邦反托拉斯法在全美的統(tǒng)一適用，及時有效地打擊了破壞市場競爭的不法壟斷行為，彌補(bǔ)了聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反托拉斯執(zhí)法中的疏漏。

二是，反壟斷地方執(zhí)法有利于保護(hù)消費(fèi)者利益。反壟斷法的目的問題，一直是在反壟斷立法、執(zhí)法、司法中有爭議的問題，反壟斷法究竟以提高經(jīng)濟(jì)效率、維護(hù)經(jīng)濟(jì)公平競爭秩序還是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為首要的立法目的仍有爭議。但是，從馬里蘭州訴強(qiáng)生公司案的地方執(zhí)法中，我們可以看到馬里蘭州在地方執(zhí)法中對消費(fèi)者利益的關(guān)注和保護(hù)。馬里蘭州執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，雖然強(qiáng)生有單方執(zhí)行定價的權(quán)利，但是，強(qiáng)生與好市多達(dá)成的維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，提高了該州消費(fèi)者從大型零售商和電商等渠道購買隱形眼鏡的成本，損害了消費(fèi)者利益，故而要求10萬美元損害賠償以及在該州禁止強(qiáng)生實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，有效地維護(hù)了本州消費(fèi)者的利益。近年來，尤其是由芝加哥學(xué)派為主導(dǎo)的批評派認(rèn)為增進(jìn)消費(fèi)者福利是反托拉斯法獨(dú)一無二的目的。［8］所以，美國州一級的反壟斷地方執(zhí)法是實(shí)現(xiàn)反壟斷立法目的——維護(hù)消費(fèi)者利益的最為有效的途徑。很多聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的案件，其后都有各州反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的跟進(jìn)，對不法壟斷行為人提出消費(fèi)者利益損害賠償?shù)囊?，?1世紀(jì)初的“液晶面板壟斷協(xié)議案”的處理。［9］

（二）美國反托拉斯地方執(zhí)法中的難點(diǎn)

雖然美國反托拉斯地方執(zhí)法在聯(lián)邦反托拉斯法實(shí)施體制中發(fā)揮了重要的作用，但是，各州的反托拉斯地方執(zhí)法在具體實(shí)施中也存在與聯(lián)邦法律整體目標(biāo)追求的有效協(xié)調(diào)問題，這也是反托拉斯地方執(zhí)法中的難點(diǎn)問題，主要體現(xiàn)為以下兩個方面。

一方面是地方實(shí)施的地域局限與市場經(jīng)濟(jì)活動的廣泛性的沖突問題。反托拉斯法地方實(shí)施無法擺脫地方執(zhí)法機(jī)關(guān)行政權(quán)力的邊界，地方執(zhí)法機(jī)關(guān)只能就本行政區(qū)域范圍內(nèi)的違法行為啟動調(diào)查和執(zhí)法措施，然而，企業(yè)經(jīng)營活動往往超越行政區(qū)劃范圍。這種矛盾使得反托拉斯法地方實(shí)施過程中，地方執(zhí)法機(jī)關(guān)在“相關(guān)地理市場認(rèn)定”這一基礎(chǔ)法律問題上，經(jīng)常遭遇兩難境地。如2006年紐約市起訴兩大醫(yī)療保險集團(tuán)的合并將給當(dāng)?shù)氐统杀踞t(yī)療保險市場帶來壟斷后果。健康集團(tuán)公司和HIP基金公司是兩家規(guī)模較大的、提供低成本醫(yī)療保險的企業(yè)，在紐約市范圍內(nèi)，兩家公司的業(yè)務(wù)幾乎涵蓋了該市絕大部分在職和退休公職人員的醫(yī)療保險業(yè)務(wù)。因此，紐約市政府擔(dān)心兩家公司合并后，市財政將不得不承受更高額的保險金。然而，法院最終以紐約市不能被視為一個相關(guān)地理市場為理由，駁回了市政當(dāng)局的全部訴請。④紐約州司法部由此得出的結(jié)論是，即使某一經(jīng)營者的業(yè)務(wù)范圍已經(jīng)能夠涵蓋某個行政區(qū)劃的全部，行政區(qū)劃范圍依然不會被法院簡單地等同于反托拉斯法意義上的相關(guān)地理市場。也即，反托拉斯的地方執(zhí)法最好是在中央執(zhí)法部門對全國市場的整體判斷的指導(dǎo)下進(jìn)行，否則容易被地方市場的局部性所迷惑，浪費(fèi)執(zhí)法精力。需要特別指出的是，“由于創(chuàng)新市場的無形性（缺乏可以依托的現(xiàn)有商品）和非交易性……市場的邊界與涵蓋的內(nèi)容不易確定”［101］，這在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中體現(xiàn)得較為明顯，對未來的反壟斷執(zhí)法提出了新的挑戰(zhàn)。

另一方面是地方執(zhí)法與地方經(jīng)濟(jì)保護(hù)的沖突問題。州司法部長依據(jù)聯(lián)邦反托拉斯法提起賠償訴訟的權(quán)力，是否真的有利于實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦范圍內(nèi)的公平競爭的問題，在美國國內(nèi)存在較多的爭議。最大的爭議之處在于，州司法部長是否會受到本州商業(yè)利益的左右，而針對非本州企業(yè)濫用反托拉斯訴權(quán)。1998年微軟案中，加州擁有全球知名的電子產(chǎn)業(yè)聚集地——硅谷，而“美國幾乎全部的，能夠與微軟公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)性競爭的企業(yè)，都聚集在這一地區(qū)”，因此，加利福尼亞州政府起訴微軟公司的行為被認(rèn)為存在地方經(jīng)濟(jì)保護(hù)的不正當(dāng)意圖，“具備濃厚的政治色彩”。因而有學(xué)者公開批評相關(guān)州政府，認(rèn)為他們“明顯受到了微軟競爭對手的影響，甚至是被俘獲（capture）”，濫用了聯(lián)邦反托拉斯法所授的權(quán)利。［11］而聯(lián)邦司法部也在事后表示，州司法部參加反托拉斯調(diào)查有利于提升反托拉斯法的實(shí)施效率，但最終采取法律行動的決定權(quán)由聯(lián)邦司法部來行使比較好。［6］微軟案件引發(fā)的討論，實(shí)質(zhì)上是針對反托拉斯法地方實(shí)施中存在的道德風(fēng)險的有益批判。地方利益是始終存在的，因此地方保護(hù)主義對地方反托拉斯執(zhí)法的干擾也是客觀存在的，這也正是中央執(zhí)法發(fā)揮平衡作用之處。

三、我國反壟斷地方執(zhí)法面臨的困境

2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）對反壟斷中央一級的行政執(zhí)法方面做出了較多、較為具體的規(guī)定，建立起了“雙層次多機(jī)構(gòu)”的執(zhí)法體制。該法第9條、第10條的規(guī)定，反壟斷法的執(zhí)法由國務(wù)院設(shè)立的反壟斷委員會承擔(dān)，并負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)最終確定為商務(wù)部、工商行政管理總局和發(fā)改委三家。在多機(jī)構(gòu)執(zhí)法的背景下，沒有有效的協(xié)調(diào)機(jī)制難以形成較強(qiáng)的執(zhí)法能力，也難以取得較為理想的執(zhí)法效果，極有可能出現(xiàn)“錯位”“缺位”“越位”的現(xiàn)象。更為嚴(yán)重的是，依據(jù)《反壟斷法》第10條第2款規(guī)定，地方政府沒有反壟斷執(zhí)法的權(quán)力。由于地方政府在反壟斷執(zhí)法中的“缺位”，直接導(dǎo)致了地方政府面對地方市場中存在的形形色色壟斷行為無能為力、無計可施，而擁有反壟斷執(zhí)法權(quán)的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)卻經(jīng)常“鞭長莫及”，致使國內(nèi)市場中的壟斷行為不能得到有效地制止。目前，我國反壟斷地方執(zhí)法存在立法授權(quán)不足、地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡和地方立法匹配的困境。

（一）立法授權(quán)不足

當(dāng)前我國反壟斷法沒有直接授予地方政府反壟斷執(zhí)法權(quán)，地方政府反壟斷執(zhí)法權(quán)力僅僅來自國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)的特別授權(quán)?！斗磯艛喾ā返?0條第2款規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作?！币罁?jù)此規(guī)定，反壟斷執(zhí)法屬于中央事權(quán)，地方政府沒有反壟斷執(zhí)法的權(quán)力，除非是經(jīng)過國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的專門授權(quán)。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，從建立全國統(tǒng)一、競爭有序的市場體系出發(fā)，由國家層面來組織反壟斷法實(shí)施更符合其本身的規(guī)律。為了兼顧我國地域遼闊的特點(diǎn)，由國家執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過特別授權(quán)的形式，可以達(dá)到原則性和靈活性的統(tǒng)一。［12］但是，《反壟斷法》并沒有排除地方參與反壟斷執(zhí)法的可能性。由于，對反壟斷執(zhí)法權(quán)歸屬的認(rèn)識方面的偏差，導(dǎo)致我國反壟斷執(zhí)法在地域方面存在嚴(yán)重的不平衡性問題。以工商行政管理局執(zhí)法為例，根據(jù)作者的統(tǒng)計，截至2017年4月，在我國工商行政管理總局發(fā)布的競爭執(zhí)法公告中，全國共有18個省一級的工商行政管理局被“個案授權(quán)”查處本地方的市場壟斷案件，另有13省市自治區(qū)的工商行政管理局沒有本地執(zhí)法的案例。國家發(fā)改委對各省一級發(fā)改委的地方反壟斷執(zhí)法采用的是“統(tǒng)一授權(quán)”的模式，但是各省一級的發(fā)改委在查處本地市場的價格壟斷案件方面，也同樣存在地域上的偏差，很多省一級的發(fā)改委至今沒有一起反壟斷執(zhí)法案件的記錄。這種無案可執(zhí)的現(xiàn)狀本身就能說明很多問題。

（二）地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡

地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展一方面是反壟斷地方執(zhí)法的優(yōu)勢和動力，另一方面也是困境與障礙。一方面，我國地域遼闊，因而存在著許多地域性的產(chǎn)業(yè)。這些產(chǎn)業(yè)內(nèi)占據(jù)優(yōu)勢地位的企業(yè)一旦實(shí)施壟斷行為，就會對當(dāng)?shù)叵M(fèi)者的利益產(chǎn)生極大的損害，這是地方政府借助反壟斷執(zhí)法保護(hù)本地消費(fèi)者的動力。這些產(chǎn)業(yè)具有地域化色彩，其壟斷行為的危害性放在全國層面來討論可能不那么明顯，不容易引起中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)的注意，由地方政府實(shí)施執(zhí)法則更容易處理這種情況。地域性的壟斷行為從醞釀到實(shí)施再到產(chǎn)生損害都集中于一地，中央執(zhí)法部門啟動調(diào)查的成本高于地方，這是地方政府實(shí)施執(zhí)法的優(yōu)勢。

然而也要注意到另一方面的問題。行政權(quán)力在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中一直扮演重要角色，尤其在地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，得到政府扶持的產(chǎn)業(yè)往往更易于獲取資源，而獲取政府支持的企業(yè)又總是能夠異軍突起，他們所實(shí)施的“出格”行為對本地政府而言是無傷大雅的，有的甚至就是得到了當(dāng)?shù)卣哪S或者縱容，其背后甚至有濫用行政權(quán)力限制競爭的違法行為作為基礎(chǔ)。對于這類企業(yè)，就不能完全依賴地方實(shí)施機(jī)制。

（三）地方法規(guī)不匹配

地方性法規(guī)對區(qū)域經(jīng)濟(jì)運(yùn)行有著重要的影響力。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)在不與上位法相抵觸的前提下，可以設(shè)定本區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本規(guī)則，其中必然也涉及對競爭秩序的調(diào)整。例如在特定行業(yè)實(shí)施特許經(jīng)營、對特定的業(yè)務(wù)實(shí)施行政許可準(zhǔn)入、基于公共利益考慮而強(qiáng)制推行特定的商品或服務(wù)，等等。而地方立法權(quán)行使過程中產(chǎn)生的這類規(guī)定，不屬于《反壟斷法》第37條規(guī)定的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。因此，要保證反壟斷法在地方層面的實(shí)施，還需要地方立法對其基本價值的接納。

四、我國反壟斷地方執(zhí)法機(jī)制體制的完善建議

如前所述，美國的反托拉斯法實(shí)施體制顯示，反壟斷的地方執(zhí)法機(jī)制的建立和運(yùn)行，對反壟斷法的全面實(shí)施具有無可替代的重要作用。因此，反壟斷執(zhí)法權(quán)不應(yīng)當(dāng)由中央一級的政府部門所“壟斷”，應(yīng)當(dāng)通過立法授予我國省一級政府的反壟斷執(zhí)法權(quán)，建立統(tǒng)一的反壟斷地方實(shí)施體制。

（一）明確地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)

關(guān)于如何授予省級政府相應(yīng)機(jī)構(gòu)執(zhí)法權(quán)，則有“一攬子授權(quán)”和“個案授權(quán)”兩種模式可選?！耙粩堊邮跈?quán)”是由中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過授權(quán)文件，將一定種類或標(biāo)的范圍內(nèi)的反壟斷違法行為的查處權(quán)授予地方執(zhí)法部門；而“個案授權(quán)”則是由中央執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)其查處具體反壟斷案件的情況，授權(quán)地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行一定程度的參與。從行政執(zhí)法本身的規(guī)律看，“一攬子授權(quán)”的好處，是更有利于調(diào)動地方執(zhí)法的積極性，隱患是授權(quán)過大可能導(dǎo)致地方執(zhí)法部門查處過程中自由裁量余地較大，各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一；“個案授權(quán)”的好處是比較適合反壟斷法實(shí)施初期磨合和鍛煉地方執(zhí)法隊(duì)伍，不足也很明顯，即地方執(zhí)法機(jī)關(guān)容易產(chǎn)生“為他人作嫁衣”的心態(tài)，地方層面的執(zhí)法積極性很難得到充分調(diào)動。

結(jié)合美國的經(jīng)驗(yàn)來看，聯(lián)邦在確立州司法部長實(shí)施反托拉斯法的權(quán)限時有一個初步的判定標(biāo)準(zhǔn)，即相關(guān)案件是否與“地方利益”有關(guān)，除此之外并沒有別的限制。這種職權(quán)分配理念體現(xiàn)了聯(lián)邦法律對地方執(zhí)法部門的充分信任與授權(quán)。這當(dāng)然與美國聯(lián)邦制國體下的憲法理念不無關(guān)系，但其地方實(shí)施的良好效果也提示我們，應(yīng)該給予地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)充分的執(zhí)法授權(quán)?？梢?，我國將來在考慮反壟斷法地方執(zhí)法權(quán)配置時可以將美國經(jīng)驗(yàn)與我國國情充分結(jié)合，從而明確以下兩方面的基本思路。

在授權(quán)問題上，最終的方向應(yīng)當(dāng)由反壟斷法確立的三大執(zhí)法部門，分別“一攬子授權(quán)”給其對應(yīng)的省級執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)查和處罰本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的壟斷行為，但作出“一攬子授權(quán)”之前，可以設(shè)定一個過渡階段。在過渡階段內(nèi)通過“個案授權(quán)”查處的方式，幫助地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)提升執(zhí)法能力，建立完善的執(zhí)法機(jī)制。

在地方利益回避問題上，應(yīng)當(dāng)有一個發(fā)現(xiàn)機(jī)制，使得中央執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠迅速地對案件管轄權(quán)作出調(diào)整，以確保執(zhí)法的公正性。結(jié)合美國經(jīng)驗(yàn)看，地方經(jīng)濟(jì)利益對反壟斷執(zhí)法影響的表現(xiàn)又有兩種：對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展有利的壟斷行為，本地執(zhí)法部門傾向于不作為；對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利的正當(dāng)競爭行為，本地執(zhí)法部門傾向于濫作為。因此，反壟斷地方執(zhí)法授權(quán)機(jī)制中的地方利益回避機(jī)制，必須充分考慮這兩種情形的應(yīng)對。筆者依然借鑒美國經(jīng)驗(yàn)提出一種可行的思路，即充分調(diào)動地方執(zhí)法部門積極性，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法上的相互監(jiān)督。當(dāng)一地區(qū)出現(xiàn)地方利益影響執(zhí)法公正時，其結(jié)果必然隨著市場經(jīng)濟(jì)活動的關(guān)聯(lián)性而波及相鄰地區(qū)，這時利益受損地的執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有充分的動力去矯正此類錯誤。為了防止地方之間借助查處權(quán)的矯正實(shí)現(xiàn)利益交換，一旦發(fā)生這種情形，授予利益受損地執(zhí)法機(jī)關(guān)向中央執(zhí)法部門報告的權(quán)力即可，而不必授予其直接干預(yù)或采取相反行動的權(quán)力。

（二）中央與地方反壟斷執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有不同的定位

從美國的經(jīng)驗(yàn)看，中央與地方執(zhí)法定位的差異，非常有助于把有效的執(zhí)法資源合理分配到最亟須的領(lǐng)域。有的壟斷行為破壞力限于一定地域范圍，有的則波及多個地區(qū)乃至全國，面對這種情況，中央與地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)有一個清晰的執(zhí)法定位。中央層面執(zhí)法的定位主要圍繞兩類行為，一是涉及全國市場或者相當(dāng)區(qū)域市場內(nèi)競爭秩序的壟斷行為，二是涉及地方保護(hù)而不適合由地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行執(zhí)法的壟斷行為。相比之下，地方層面執(zhí)法定位主要針對涉及本區(qū)域市場內(nèi)競爭秩序的壟斷行為，并兼顧對中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)的配合。

（三）構(gòu)建中央與地方的反壟斷執(zhí)法協(xié)作機(jī)制

在明確地方反壟斷執(zhí)法權(quán)限的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步討論中央與地方反壟斷執(zhí)法協(xié)作的問題。協(xié)作的法理基礎(chǔ)是，反壟斷法執(zhí)法中有一些基本要素的認(rèn)定，離不開中央與地方執(zhí)法共同參與。例如，“相關(guān)市場”的劃分就需要收集大量地域性的商業(yè)信息，這種信息收集工作是中央和地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)單獨(dú)無法完成的。又例如，壟斷行為的前期調(diào)查往往持續(xù)相當(dāng)長時間，過程也必須保密，當(dāng)一個壟斷行為涉及多個地區(qū)時，在中央的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，由相應(yīng)地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)分別跟進(jìn)，是最為經(jīng)濟(jì)可行的執(zhí)法策略。這也是美國聯(lián)邦司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會都十分重視與州司法部展開合作的原因。而為了確保這種協(xié)調(diào)機(jī)制運(yùn)行的資源、制度基礎(chǔ)，中央三大執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可以考慮借鑒美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會設(shè)立地區(qū)辦公室的經(jīng)驗(yàn)，在一些需要重點(diǎn)協(xié)調(diào)的地區(qū)，率先設(shè)立一些派駐機(jī)構(gòu)。而這一做法在我國其他行政管理領(lǐng)域已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，例如，財政部為了加強(qiáng)對地方財稅工作的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)，向各省派駐特派員。

（四）建立特定機(jī)制，確保在反壟斷法的基本價值融入地方立法

地方層面的立法是我國法律體系的組成部分，代表了特定地域范圍內(nèi)的公共利益選擇。無論是中央還是地方層面的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身，都難以通過執(zhí)法的手段來約束地方立法行為。為體現(xiàn)中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)制度創(chuàng)新，上海市商務(wù)委、發(fā)改委和工商行政管理局于2014年9月15日同時發(fā)布地方性規(guī)章，即《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)經(jīng)營者集中反壟斷審查工作辦法》《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)反價格壟斷工作辦法》和《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)反壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和行政壟斷執(zhí)法工作辦法》，上述三部地方性規(guī)章于2014年10月15日同時施行。這是我國2007年《反壟斷法》頒布后所發(fā)布的第一個地方性反壟斷立法。所有這一切表現(xiàn)出一種顯著趨向，即反壟斷行政執(zhí)法正在走向地方化，重回傳統(tǒng)價格執(zhí)法和不正當(dāng)競爭執(zhí)法的模式。這是一種中央和地方分權(quán)的模式。三個《工作辦法》正是在這樣的背景下出臺的。［13］地方性法規(guī)對于地方經(jīng)濟(jì)活動具有約束力，而我國反壟斷法當(dāng)中并沒有禁止地方性法規(guī)作出限制競爭的規(guī)定。因此，當(dāng)?shù)胤搅⒎ǖ膬r值偏向于抑制競爭活力時，行政執(zhí)法權(quán)很難對其進(jìn)行矯正，因?yàn)闊o論是中央還是地方層面的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)都無權(quán)變更地方性法規(guī)的規(guī)定?？梢?，只能是通過一定的機(jī)制構(gòu)建，把反壟斷法所主張的公平競爭理念傳導(dǎo)到地方立法機(jī)關(guān)內(nèi)部。在世界范圍內(nèi)，這種影響立法的機(jī)制建構(gòu)已經(jīng)在不少國家實(shí)現(xiàn)。其基本的方式，是由一個特定的部門在地方性法規(guī)草案形成以及審議階段，向立法機(jī)關(guān)提供專門咨詢意見，針對法規(guī)草案中任何可能抑制競爭的制度，提出修改建議。［14］這項(xiàng)工作十分適合由地方性的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。具體來說，一旦地方反壟斷執(zhí)法權(quán)被確立，那么，相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以通過定期向同級立法機(jī)關(guān)進(jìn)行競爭政策匯報，或者對地方立法草案中涉及競爭問題的條款提出咨詢意見，從而避免不利于公平競爭秩序的地方性法規(guī)獲得支持。

注釋：

①參見競爭執(zhí)法公告2013年第2號、江西省工商行政管理局行政處罰決定書贛工商公處字［2010]01號。

②Anheuser-Busch,Inc.v.Abrams,71 N.Y.2d 334-35.

③State of Maryland v.Johnsonamp;Johnson Vision Care Inc.,No:03C16002271.

④New York v Group Health Inc.,No.1:60-cv-13122-RJS(S.D.N.Y.Nov.21 2008).

［1］吳宏偉，譚袁.論我國反壟斷法的地方實(shí)施［J］.上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2012，（8）.

［2］譚袁.我國反壟斷法實(shí)施機(jī)制的反思——以地方實(shí)施為中心［J］.理論界，2012，（9）.

［3］（美）赫伯特·霍溫坎普.聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐（第3版）［M］.許光耀,江山，譯.北京：法律出版社，2009.

［4］Experiments in the Lab:Donnelly Act Diversions From Federal Antitrust Law,http://www.nysba.org/Sections/Commercial_Federal_Litigation/ComFed_Display_Tabs/Reports/DonnellActDiversions-CorrectedGinsburgversion_pdf.html.

［5］United States Federal Trade Commission,Annual Report of the Federal Trade Commission For the Fiscal Year Ended September 30,1983.

［6］Firat Cengiz,The Role of State Attorneys General in U.S.Antitrust Policy:Public Enforcement through Private Enforcement Methods,Working Papers,2007,(8).

［7］盧延純，蘇華.美國縱向價格限制反壟斷十年回顧：2007年—2016年［J］.競爭政策研究,2016,（1）.

［8］孔祥俊.反壟斷法原理［M］.北京：中國法制出版社,2001.

［9］蔣巖波.喻玲.反壟斷司法制度［M］.北京：商務(wù)印書館，2012.

［10］汪青松.市場支配力的擴(kuò)展與反壟斷法的回應(yīng)［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2015，（8）.

［11］Robert W.Hahn,Anne Layne-Farrar,Federalism in Antitrust,Harvard Journal of Law and Public Policy,2003,(262).

［12］曹康泰.中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機(jī)制、措施［M］.北京：中國法制出版社，2007.

［13］劉寧元.關(guān)于中國地方反壟斷行政執(zhí)法體制的思考［J］.政治與法律，2015，（8）.

［14］張占江.競爭倡導(dǎo)研究［J］.法學(xué)研究，2010，（5）.

【責(zé)任編輯：胡 煒】

從反壟斷立法和執(zhí)法的歷史來看，美國較早地提出并建成了聯(lián)邦與州兩個層面的反托拉斯法執(zhí)法體制機(jī)制。美國反壟斷的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)表明，反壟斷法的有效實(shí)施不能僅靠中央層面執(zhí)法機(jī)構(gòu)的推動,還必須調(diào)動地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)的積極性，使中央與地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)緊密配合，才能促進(jìn)有效的市場競爭和保護(hù)消費(fèi)者利益的反壟斷立法目的。我國反壟斷法已實(shí)施十年，從整體來看，反壟斷執(zhí)法的案件數(shù)量不大，地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)反壟斷執(zhí)法的積極性不高，嚴(yán)重影響我國反壟斷法的實(shí)施效果。為此，需明確地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)，構(gòu)建中央與地方反壟斷執(zhí)法協(xié)作機(jī)制，建立特定機(jī)制，確保反壟斷法基本價值融入地方立法。

D922.29

A

1004－518X（2017）10－0227-09

國家社科基金項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷問題研究”（13BFX118）、江西省高校人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地招標(biāo)項(xiàng)目“產(chǎn)業(yè)政策與公平競爭審查制度研究”（JD16045）

楊 繹，西南政法大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究人員。（重慶 401120）

蔣巖波，江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。（江西南昌 330013）