■廖 凡

投資者—國家爭端解決機(jī)制的新發(fā)展

■廖 凡

《跨大西洋伙伴關(guān)系協(xié)定》;投資者—國家爭端解決機(jī)制;自由貿(mào)易協(xié)定;TPP；ISDS

一、問題的提出

投資者—國家爭端解決機(jī)制（Investor-State Dispute Settlement,ISDS）允許投資者（包括個人和企業(yè)）直接對東道國提起仲裁，在制度設(shè)計上將作為私主體的投資者與作為主權(quán)者的東道國置于平等地位，以凸顯對投資者利益的保護(hù)。作為一個單向機(jī)制，ISDS只能由投資者啟動，亦即只能由投資者對東道國提起。由此，ISDS構(gòu)成對東道國主權(quán)權(quán)益的一大限制，也是雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty,BIT）締約方借以保護(hù)本國海外投資者利益的一大“利器”。自其于20世紀(jì)60年代末嶄露頭角以來①，ISDS發(fā)展迅速，業(yè)已成為BIT的“標(biāo)配”。這應(yīng)當(dāng)符合BIT的傳統(tǒng)定位：BIT起初主要是作為資本輸出國的發(fā)達(dá)國家用以保護(hù)本國海外投資者的工具，直至20世紀(jì)末也主要是在發(fā)達(dá)國家與作為資本輸入國的發(fā)展中國家之間簽訂，其基本宗旨和目的是促進(jìn)和保護(hù)投資，故從形式到內(nèi)容均以保護(hù)投資者利益為核心，而不甚考慮維護(hù)東道國的權(quán)益問題。相應(yīng)地，經(jīng)由ISDS機(jī)制展開的投資爭端仲裁中，仲裁庭往往易在“促進(jìn)和保護(hù)投資”的大旗下，片面強(qiáng)調(diào)投資者利益保護(hù)，而忽視東道國的主權(quán)權(quán)益。［1］但規(guī)則的發(fā)展演變終究是實(shí)力對比和利益博弈的結(jié)果。自20世紀(jì)90年代以來，國際投資領(lǐng)域的格局日趨多樣化，資本輸入國與輸出國之間不再涇渭分明：不但發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的投資走向雙向化，而且發(fā)達(dá)國家相互之間、發(fā)展中國家相互之間的投資也快速增長，使得越來越多的國家兼具資本輸入國和輸出國的雙重身份。［2］談判地位和議價能力上的變化促使BIT的制度設(shè)計不再一邊倒地考慮投資者利益，而是在堅持促進(jìn)和保護(hù)投資這一傳統(tǒng)使命和功能的同時，對東道國的主權(quán)利益給予應(yīng)有的適當(dāng)考慮，作出更加平衡的安排。具體到BIT或者自貿(mào)協(xié)定投資章節(jié)中的ISDS，則在繼續(xù)為投資者提供傾斜性保護(hù)的同時，對其提起仲裁的權(quán)利以及仲裁程序本身加以必要限制，以更好地平衡投資者（母國）與東道國的權(quán)益。

2016年2月，歷經(jīng)五年多的談判，美國、日本、澳大利亞等12個締約國正式簽署《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement,TPP），盡管尚待各締約國履行國內(nèi)批準(zhǔn)程序，特別是2017年1月美國宣布退出給TPP的未來帶來了不確定性，但這一眾所矚目的新一代區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定（以下簡稱“自貿(mào)協(xié)定”）已經(jīng)正式成型。長遠(yuǎn)看來，其對全球貿(mào)易投資規(guī)則的影響亦不會因個別國家（即使是美國）的意志而轉(zhuǎn)移，因而其意義和應(yīng)對的必要性不容忽視。最終公布的TPP正式文本包括序言和30章，其中第9章是專門的投資章節(jié)，通過仲裁機(jī)制對解決一締約國國民（投資者）與另一締約國（東道國）之間的投資爭端作出了具體安排。②在TPP談判過程中，是否以及如何納入ISDS成為焦點(diǎn)議題之一。例如，由于擔(dān)心美國投資者利用ISDS挑戰(zhàn)東道國的規(guī)制權(quán)，澳大利亞就明確反對在TPP中納入ISDS，其與新加坡、泰國、智利、東盟和新西蘭的自貿(mào)協(xié)定均包含ISDS條款，但與美國的自貿(mào)協(xié)定則未予規(guī)定。［3］但在美國的強(qiáng)勢主導(dǎo)下，TPP投資章節(jié)最終仍然規(guī)定了ISDS機(jī)制，并且大體承襲了美國《2012年雙邊投資條約范本》（以下簡稱《2012年范本》）的相關(guān)內(nèi)容；與此同時，TPP投資章節(jié)也順應(yīng)趨勢，在ISDS的制度設(shè)計上有所發(fā)展和調(diào)整，一定程度上反映出投資者（母國）與東道國利益的折中與平衡。本文擬以上述國際貿(mào)易投資規(guī)則的動態(tài)為基礎(chǔ)，對ISDS的新發(fā)展進(jìn)行梳理和評述，并就我國總體的應(yīng)對策略提出相應(yīng)的建議。

二、細(xì)節(jié)求變：對東道國主權(quán)權(quán)益的顧及

TPP投資章節(jié)脫胎于美國《2012年范本》，而《2012年范本》相較之前的《2004年范本》，已對東道國主權(quán)權(quán)益特別是規(guī)制權(quán)有了更多的顧及。例如，《2012年范本》強(qiáng)調(diào)環(huán)境保護(hù)與勞工標(biāo)準(zhǔn)的重要性，允許東道國政府制定和執(zhí)行必要措施來確保其勞工標(biāo)準(zhǔn)，并將與此相關(guān)的投資爭端排除在ISDS的適用范圍之外；［4］強(qiáng)化東道國金融監(jiān)管權(quán)限，在涉及金融服務(wù)的ISDS仲裁中賦予東道國某些優(yōu)先請求權(quán)。［5］盡管這些調(diào)整并非直接針對ISDS，但無疑仍反映了談判方及潛在談判方實(shí)力對比的消長和關(guān)注點(diǎn)的變化。在此基礎(chǔ)上，TPP投資章節(jié)進(jìn)一步對ISDS本身作出了一些限制，或者更準(zhǔn)確地說，對投資者利用ISDS挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的能力作出了一些限制。

（一）啟動投資仲裁的限制

獨(dú)立于投資者和東道國的仲裁庭就二者之間的投資爭端作出有約束力的終局性裁決，是ISDS機(jī)制的要旨所在，也是相關(guān)改革的焦點(diǎn)。TPP投資章節(jié)并未將仲裁作為解決投資爭端的必然和唯一選項(xiàng)，而是給磋商、談判等軟性解決途徑留下了一席之地。TPP第9.17條第1款明確規(guī)定：“如發(fā)生投資爭端，申請人與被申請人應(yīng)首先尋求通過磋商與談判解決爭端，包括使用無約束力的第三方程序，如斡旋、調(diào)解或調(diào)停?！辈粌H如此，第9.17第2、3款還進(jìn)一步規(guī)定，“申請人（投資者）應(yīng)向被申請人（東道國）遞送書面磋商請求，列出關(guān)于爭議措施的簡要事實(shí)描述”，并專門強(qiáng)調(diào)，“啟動磋商和談判不應(yīng)理解為承認(rèn)仲裁庭的管轄權(quán)”。反觀《2012年范本》第23條，只是簡單地以“如發(fā)生投資爭端，申請人與被申請人應(yīng)首先尋求通過磋商與談判解決爭端，包括使用無約束力的第三方程序”一筆帶過。③相比之下，TPP投資章節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)說更為細(xì)致也更具實(shí)質(zhì)意義。

為給上述軟性解決途徑預(yù)留必要時間，TPP第9.18條規(guī)定，一項(xiàng)投資爭端在被申請人收到第9.17條規(guī)定的書面磋商請求后6個月內(nèi)未獲解決時，申請人方可提請仲裁。這一期限與《2012年范本》一致，盡管措辭方式不盡相同。此外，TPP第9章附件9-G（公共債務(wù)）還專門規(guī)定，如果投資者的仲裁請求是東道國對其所發(fā)行債務(wù)進(jìn)行的重組違反了其在第9章A節(jié)下的實(shí)體義務(wù)，則上述期限延長至270日。換言之，在公共債務(wù)這一特殊領(lǐng)域，TPP給予東道國更多時間來進(jìn)行必要的政策和規(guī)則調(diào)整。

仲裁理由或者說允許提交仲裁的事項(xiàng)的寬泛程度，直接影響到東道國主權(quán)受限制的程度。在此問題上，TPP沿襲了《2012年范本》的基本套路，但作出了某些排除性規(guī)定。TPP第9.18條第1款規(guī)定，若東道國違反TPP投資章節(jié)項(xiàng)下義務(wù)、一項(xiàng)投資授權(quán)或者一項(xiàng)投資協(xié)議，④而投資者因此遭受損失或損害，投資者即可據(jù)此提起仲裁。這一規(guī)定不可謂不寬泛，尤其是投資授權(quán)（許可），在解釋上有著較大的靈活性和不確定性，從而給外國投資者提供了更多可乘之機(jī)。在部分談判方施加壓力的情況下，作為折中，第9.18條第1款以腳注方式規(guī)定：“在不影響申請人依據(jù)本條將其他請求（claim）提交仲裁之權(quán)利的情況下，申請人不得將這樣一個請求提交仲裁，即9-H所涵蓋的締約方因?yàn)閳?zhí)行那些投資授權(quán)所附隨的條件或要求而違反了該投資授權(quán)?！备郊?-H所涵蓋的締約方包括加拿大、墨西哥、新西蘭和澳大利亞。就實(shí)質(zhì)效果而言，上述規(guī)定相當(dāng)于這四個國家對違反投資授權(quán)作為仲裁理由的規(guī)定作出了保留。類似地，第9.18條第2款規(guī)定，當(dāng)投資者以東道國違反一項(xiàng)投資授權(quán)或投資協(xié)議為由提交請求時，東道國可以提交與該請求的事實(shí)和法律依據(jù)有關(guān)的反請求，或依賴一項(xiàng)請求以與申請人相抵消。這一反請求和抵消的條款是《2012年范本》和當(dāng)前多數(shù)雙邊投資協(xié)定所沒有的，［6］反映了TPP投資章節(jié)在平衡投資者與東道國利益方面的發(fā)展和創(chuàng)新。

（二）仲裁員選任的要求

ISDS只能由投資者單向啟動，且作為一項(xiàng)以投資者保護(hù)為基本出發(fā)點(diǎn)的機(jī)制，其天然帶有一定傾向性，仲裁員易在促進(jìn)和保護(hù)投資的大旗下，過度強(qiáng)調(diào)投資者利益保護(hù)，而低估乃至忽視維護(hù)東道國主權(quán)權(quán)益的重要性。尤其是考慮到大型跨國公司相較很多東道國特別是發(fā)展中國家，在仲裁經(jīng)驗(yàn)、律師團(tuán)隊(duì)、經(jīng)費(fèi)保障等方面所具有的優(yōu)勢，仲裁員的獨(dú)立、公正和專業(yè)對于確保ISDS中的利益平衡就愈發(fā)顯得重要。再者，與一般國際商事仲裁不同，ISDS仲裁不僅涉及私主體的商業(yè)利益，還涉及東道國的公共利益，本質(zhì)上更接近公法爭議。［7］這就對仲裁員的公正性和公信力提出了更高的要求。

在確保仲裁員的專業(yè)性、獨(dú)立性和公正性方面，TPP第9.21條（仲裁員的選任）值得注意。該條第5款和第6款關(guān)于仲裁員選任的要求，是《2012年范本》所未規(guī)定的新內(nèi)容。其中，第5款是關(guān)于仲裁員的專業(yè)性，規(guī)定：“在……任命仲裁員時，每一爭端方均應(yīng)考慮特定候選人對于第9.24條第2款（準(zhǔn)據(jù)法）下的相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法的專業(yè)知識或相關(guān)經(jīng)驗(yàn)；若雙方未能就首席仲裁員的任命達(dá)成一致，則ICSID秘書長也應(yīng)考慮特定候選人對相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法的專業(yè)知識或相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。”第6款則是關(guān)于仲裁員的獨(dú)立性和公正性，規(guī)定：“在TPP生效前，各締約方應(yīng)就第28章（爭端解決）下的《爭端解決程序行為守則》⑤對依照本條選任的投資者—國家爭端解決仲裁庭仲裁員的適用提供指南，包括對《行為守則》作出必要修改以符合投資者—國家爭端解決規(guī)定的上下文；各締約方也應(yīng)就有關(guān)國際仲裁中利益沖突的其他規(guī)則或指南的適用提供指南；仲裁員除遵守關(guān)于仲裁員獨(dú)立性和公正性的可適用仲裁規(guī)則外，還應(yīng)遵守前述指南。”換言之，TPP投資章節(jié)將締約方（主權(quán)國家）之間爭端解決機(jī)制中適用的仲裁員行為準(zhǔn)則，比照適用于ISDS仲裁，從而強(qiáng)化了對仲裁員資質(zhì)要求和遴選條件的控制。

上述兩款規(guī)定反映出TPP談判和締結(jié)過程中，相關(guān)國家對于仲裁員專業(yè)性、獨(dú)立性和公正性的關(guān)切。從中可見，TPP在總體接受投資者—國家爭端解決機(jī)制、賦予投資仲裁庭裁處私人投資者與主權(quán)國家之間相關(guān)爭端之權(quán)力的同時，也通過仲裁員資質(zhì)要求和遴選條件的基本規(guī)定，對仲裁員的潛在裁處行為加以必要限制，特別是賦予東道國通過制定專門指南來指引并約束仲裁員的權(quán)力。這無疑也是TPP投資章節(jié)平衡投資者與東道國權(quán)益的一個體現(xiàn)。

（三）賠償范圍和費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)定

在仲裁庭作出有利于投資者的裁決時，東道國往往面臨高額賠償。為使?jié)撛谫r償范圍更為明晰，減少東道國面臨的不確定性壓力，TPP投資章節(jié)對賠償范圍進(jìn)行了限定，并就仲裁費(fèi)用分擔(dān)和對濫訴的懲罰作出了規(guī)定。這些內(nèi)容集中規(guī)定于TPP第9.28條（裁決）第2—4款。第2款規(guī)定：“若一締約方的投資者依據(jù)第9.18條第1款（a）項(xiàng)（即以投資者自身名義）將一請求提交仲裁，則該投資者只能就其作為一締約方的投資者而遭受的損失或損害得到賠償。”根據(jù)TPP第9.18條第1款，投資者既可以其自身名義，也可代表其直接或間接擁有或控制的東道國企業(yè)（即在東道國設(shè)立的外商投資企業(yè)），向東道國主張違約賠償。由此，第9.28條第2款的意義在于明確，如果投資者是以自身名義提起仲裁，則其只能在其自身所受損失范圍內(nèi)要求賠償，而不能就其所投資的企業(yè)遭受的其他損失主張賠償。此外，該條第4款還規(guī)定：“對指控違反A節(jié)規(guī)定的與試圖進(jìn)行投資⑥有關(guān)義務(wù)的請求，當(dāng)裁決有利于申請人時，可裁定的損害賠償僅限于申請人已經(jīng)證明系試圖進(jìn)行投資時所產(chǎn)生的損失，且申請人也證明該違反是此類損失的近因?！庇捎谠噲D進(jìn)行投資（投資前期準(zhǔn)備工作）時的損失相較于已經(jīng)進(jìn)行投資后的損失往往更為復(fù)雜也更不確定，因此這一規(guī)定有助于限定東道國可能的賠償范圍，避免投資者“漫天要價”任意索賠。

關(guān)于仲裁費(fèi)用，包括律師費(fèi)的承擔(dān)，TPP投資章節(jié)也作出了明確規(guī)定。第9.28條第3款規(guī)定：“仲裁庭還可根據(jù)本節(jié)以及適用的仲裁規(guī)則，對爭端方發(fā)生的、與該仲裁程序有關(guān)的費(fèi)用和律師費(fèi)作出裁決，并應(yīng)確定此類費(fèi)用和律師費(fèi)由誰支付及如何支付。”據(jù)此，仲裁庭有權(quán)在仲裁規(guī)則允許的范圍內(nèi)，對包括律師費(fèi)用在內(nèi)的仲裁費(fèi)用的承擔(dān)作出合理裁決。為防止投資者濫用仲裁機(jī)制、提起缺乏正當(dāng)理由或?qū)嶋H價值的仲裁請求而使東道國疲于應(yīng)對，第9.28條第4款中專門規(guī)定：“如仲裁庭裁定該等請求為濫訴，則仲裁庭可裁定由申請人承擔(dān)合理的費(fèi)用和律師費(fèi)。”此外，TPP第9.22條（仲裁的進(jìn)行）還專門規(guī)定了針對濫訴的簡易審查程序。根據(jù)該條，如果被申請人以申請人提起的仲裁請求并非一項(xiàng)可以依據(jù)第9.28條獲得有利于申請人裁決的請求或者明顯不具有法律意義為由提出異議，那么仲裁庭應(yīng)當(dāng)將該異議作為先決問題進(jìn)行審理并作出裁決；在此情況下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)中止一切關(guān)于實(shí)體問題的程序，在150日內(nèi)就異議作出決定或裁決；在作出決定時，仲裁庭可以裁定由敗訴方承擔(dān)勝訴方因提出或反對異議而產(chǎn)生的合理費(fèi)用和律師費(fèi)（為此仲裁庭應(yīng)考慮申請人的請求或被申請人的異議是否為濫訴，并為爭端雙方提供合理的評論機(jī)會）。

上述條款未見于《2012年范本》，體現(xiàn)出有關(guān)締約方對于投資者濫用ISDS仲裁損害東道國權(quán)益的警惕和防范，也反映了TPP投資章節(jié)在平衡投資者與東道國利益方面的發(fā)展和創(chuàng)新。

（四）相關(guān)例外條款

除上述直接規(guī)范ISDS機(jī)制的條款，TPP第29章A節(jié)（例外）中的幾個例外條款也在實(shí)質(zhì)效果上對投資者利用ISDS挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的權(quán)利構(gòu)成了限制。具言之，第29.2條（安全例外）規(guī)定，該協(xié)定的任何內(nèi)容不得解釋為要求一締約方提供或允許獲得其確定的一旦披露將違背其根本安全利益的任何信息，或排除一締約方采取為履行其維護(hù)國際和平安全之義務(wù)或保護(hù)其自身根本安全利益所必需的措施；第29.3條（臨時保障措施）規(guī)定，該協(xié)定的任何內(nèi)容不得解釋為阻止一締約方在發(fā)生嚴(yán)重收支平衡、對外財政困難或威脅、與資金流動有關(guān)的支付或轉(zhuǎn)移對宏觀經(jīng)濟(jì)管理造成嚴(yán)重困難或威脅時，對經(jīng)常賬戶或資本賬戶下的支付或轉(zhuǎn)移采取臨時性限制措施；第29.5條（煙草控制措施）規(guī)定，締約方可選擇不將其煙草控制措施⑦納入ISDS的受案范圍，在此情況下投資者不得就東道國的煙草控制措施提起仲裁。此外，第9章附件9-B（征收）也專門強(qiáng)調(diào)，一締約方旨在保護(hù)公共健康、安全、環(huán)境等合法公共福利目標(biāo)的非歧視性監(jiān)管行為，通常不構(gòu)成間接征收。

三、大局未改：對投資者利益保護(hù)的彰顯

盡管有上述細(xì)節(jié)上的發(fā)展和變化，但若據(jù)此認(rèn)為在TPP的ISDS機(jī)制中，對東道國主權(quán)權(quán)益的顧及已然與對投資者利益保護(hù)的考慮分庭抗禮乃至凌駕其上，則屬言過其實(shí)。對TPP投資章節(jié)及其他相關(guān)條款的整體審視表明，投資者利益保護(hù)依然是ISDS的主要考慮及核心價值，這一點(diǎn)未有根本變化。

（一）首次將ISDS擴(kuò)展至多邊層面

如前所述，ISDS機(jī)制整體納入最終簽署的TPP正式文本，本身就是美國及美式BIT的一次勝利。在TPP談判過程中，澳大利亞一度堅決反對規(guī)定ISDS機(jī)制。2011年4月，澳大利亞吉拉德政府發(fā)布貿(mào)易政策聲明，聲稱堅持國民待遇原則，反對超國民待遇，不支持賦予外國企業(yè)比本國企業(yè)更多權(quán)利的條款，也不支持限制澳大利亞政府在對本國和外國企業(yè)同等對待的前提下就經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境問題制定法律之權(quán)力的條款，并宣布在今后的貿(mào)易協(xié)定中不再納入ISDS機(jī)制。［8］（P14）在2012舉行的TPP第11輪談判期間，吉拉德政府也明確表示反對ISDS條款。［9］這一態(tài)度耐人尋味，因?yàn)閺臍v史上看，與向來反對ISDS的一些發(fā)展中國家不同，澳大利亞長期奉行自由主義貿(mào)易政策，還曾是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織中積極推動多邊投資協(xié)定談判的成員國之一；從實(shí)踐來看，澳大利亞對外締結(jié)的大多數(shù)雙邊投資協(xié)定和自貿(mào)協(xié)定均包含ISDS條款，且鮮有在該機(jī)制下被訴的經(jīng)歷。［10］一個合乎邏輯的解釋是，澳大利亞之所以反對在TPP中規(guī)定ISDS，主要是源于對美國跨國公司利用該機(jī)制挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)力的擔(dān)憂。這種擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。據(jù)統(tǒng)計顯示，截至2015年11月，ICSID共受理551起案件，其中美國跨國公司作為申請人的為116起，占到21%，而美國作為被申請人的案件則只有6起；從仲裁結(jié)果看，支持申請人請求的占46%，駁回請求的占36%，裁定不具有管轄權(quán)的占18%。［11］顯然，美國跨國公司在利用ISDS爭取自身權(quán)益方面擁有極為豐富的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，上述政策聲明發(fā)布后僅僅3個月，煙草業(yè)巨頭菲利普·莫里斯亞洲公司就依據(jù)1993年香港—澳大利亞雙邊投資協(xié)定，以澳大利亞擬通過的《香煙簡易包裝法》（Plain Packaging Act）構(gòu)成間接征收、違反公平公正待遇為由，要求后者予以撤銷并賠償損失41.6億美元。［7］盡管仲裁庭最終基于管轄權(quán)和可受理性方面的原因駁回了申請人的請求，未進(jìn)入實(shí)質(zhì)問題審理，［12］(P585-589)但該案對于澳大利亞的刺激不可謂不強(qiáng)烈，也進(jìn)一步堅定了其反對ISDS條款的立場。

阿伯特于2013年9月贏得大選并執(zhí)政后，對ISDS的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，阿伯特政府宣布廢除上述政策聲明，恢復(fù)到在雙邊條約中是否納入ISDS條款進(jìn)行個案評估的原有做法?；诖?，澳大利亞在此后與中國和韓國簽訂的雙邊自貿(mào)協(xié)定中規(guī)定了ISDS，在與日本簽訂的雙邊自貿(mào)協(xié)定中則未予規(guī)定。據(jù)分析，導(dǎo)致其規(guī)定或不規(guī)定ISDS的考慮因素可能包括：（1）是否認(rèn)為當(dāng)?shù)胤ㄔ汉椭俨猛?zhí)行的東道國國內(nèi)法在投資者保護(hù)方面存在問題，特別是在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國家（如中國），但也并不必然如此（如韓國）；（2）條約相對方現(xiàn)在或?qū)硎欠袷前拇罄麃唽ν馔顿Y的重要目的地（尤其是中國）；（3）對方基于其本國的一般政策（韓國和中國）及/或?qū)τ谠搰顿Y者在澳大利亞的投資風(fēng)險的擔(dān)心（也許是中國），強(qiáng)烈要求規(guī)定ISDS。［13］（P22）作為談判各方中反對ISDS最力者，澳大利亞立場的轉(zhuǎn)變?yōu)镮SDS整體進(jìn)入TPP掃清了障礙。TPP的最終簽署使得過去通常只規(guī)定于雙邊條約的ISDS機(jī)制首次擴(kuò)展至多邊層面，或者至少可以說是準(zhǔn)多邊層面，⑧顯著拓展了幾個主要資本輸出國的投資者利用ISDS的能力。例如，這將使得美國投資者首次得以將與澳大利亞、新西蘭、日本、越南、文萊、馬來西亞之間的投資爭端訴諸國際仲裁，使得日本投資者首次得以將與美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞之間的投資爭端訴諸國際仲裁。［14］就此而言，說TPP是美式BIT的一次標(biāo)志性勝利，并不為過。

（二）向投資者傾斜的主基調(diào)未變

縱觀TPP關(guān)于ISDS的相關(guān)條款，對于東道國主權(quán)權(quán)益的顧及多屬零打碎敲，投資者與東道國之間“民強(qiáng)國弱”的總體格局仍然得以維系，向投資者傾斜的主基調(diào)未有改變。擇要論述如下。

首先，上訴機(jī)制依然缺位。仲裁庭一裁終局、沒有上訴機(jī)制提供救濟(jì)渠道，一直是ISDS在程序公正性方面最為人詬病之處。歐盟在 《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership,TTIP）談判中之所以堅決反對ISDS，提出以國際投資法庭體系（由初審法庭和上訴法庭組成）取而代之，主要原因之一亦在于此。事實(shí)上，在TPP談判過程中，是否要為ISDS建立某種形式的上訴機(jī)制也是爭點(diǎn)之一。但最終簽署的TPP仍然維持了一裁終局的傳統(tǒng)模式(不僅如此，關(guān)于締約方之間爭端解決的第28章也沒有規(guī)定上訴機(jī)制),僅在第9.22條第11款規(guī)定：“如將來在其他制度性安排下建立審查投資者—國家間爭端解決仲裁庭裁決的上訴機(jī)制，各締約方應(yīng)考慮依據(jù)第9.28條（裁決）作出的裁決是否適用該上訴機(jī)制?！边@一前瞻性條款包含著雙重不確定：第一，能否及何時建立此種上訴機(jī)制，不確定；第二，即便建立起此種上訴機(jī)制，TPP下的仲裁裁決是否適用該上訴機(jī)制，仍然不確定。僅此一點(diǎn)，便足以說明TPP未能對ISDS機(jī)制作出實(shí)質(zhì)性變革。

其次，“岔路口”條款的設(shè)置不夠徹底。傳統(tǒng)的國際投資條約往往將“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”作為訴諸國際仲裁的先決條件；新時期的投資條約則通常不再作此要求，而是規(guī)定所謂“岔路口”條款，即當(dāng)事方只能在東道國國內(nèi)救濟(jì)與國際仲裁之間二選一，選擇一種即排除另一種。TPP第9.20條第2款雖然明確規(guī)定投資者在提起ISDS仲裁的同時必須放棄啟動或繼續(xù)進(jìn)行國內(nèi)訴訟或其他爭端解決程序的權(quán)利，但并未規(guī)定反之亦然。換言之，即便投資者已經(jīng)訴諸東道國國內(nèi)訴訟，也不妨礙其轉(zhuǎn)而選擇ISDS仲裁。這樣一來，投資者完全可以選擇先在東道國國內(nèi)法院起訴，若法院判決對其不利，再訴諸ISDS仲裁程序。實(shí)踐中這種做法也并不鮮見。這將東道國置于頗為不利的境地，既可能導(dǎo)致有關(guān)爭議事項(xiàng)久拖不決，也對東道國的司法權(quán)威構(gòu)成挑戰(zhàn)。惟其如此，智利、秘魯、墨西哥和越南才在第9章附件9-J中規(guī)定，一旦投資者選擇了東道國國內(nèi)訴訟，那么該選擇應(yīng)是最終選擇并具有排他性，該投資者此后不得再申請ISDS仲裁。附件9-J同TPP第9.20條第2款一起，構(gòu)成完整和徹底的“岔路口”條款。

再次，可供選擇的仲裁機(jī)構(gòu)和規(guī)則更加多樣化。根據(jù)TPP第9.18條第4款，申請人不僅可以根據(jù)ICSID公約、ICSID仲裁程序規(guī)則、ICSID附加便利規(guī)則或者聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則向ICSID提起仲裁，經(jīng)被申請人同意還可以向其他仲裁機(jī)構(gòu)或根據(jù)其他仲裁規(guī)則提起。這就使得投資者無需再單一依賴ICSID，而是有機(jī)會訴諸國際商會仲裁院等其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)。沿襲自《2012年范本》的這一規(guī)定，無疑為投資者提供了更多便利。

最后，ISDS仲裁裁決的執(zhí)行同國家間爭端解決機(jī)制掛鉤。TPP第9.28條第11款規(guī)定，若被申請人未履行或遵守ISDS仲裁裁決，則應(yīng)申請人所屬之締約方申請，可根據(jù)第28.7條（專家組的設(shè)立）設(shè)立專家組；提出申請的締約方可請求專家組認(rèn)定被申請人不遵守裁決之行為不符合TPP項(xiàng)下義務(wù)，并根據(jù)第28.16條（初步報告）建議其履行或遵守裁決。這一條款在一定程度上借鑒了傳統(tǒng)國際法上“外交保護(hù)”的思路，將ISDS仲裁裁決的執(zhí)行與締約方之間的常規(guī)爭端解決機(jī)制聯(lián)系起來。而該條第12款隨即規(guī)定，無論第11款規(guī)定的程序是否已經(jīng)進(jìn)行，爭端一方均可根據(jù)ICSID公約、《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）或《美洲國際商事仲裁公約》請求執(zhí)行仲裁裁決。這相當(dāng)于為投資者上了“雙保險”。

（三）嚴(yán)格限制例外條款的適用

TPP相關(guān)章節(jié)中的某些例外條款在實(shí)質(zhì)效果上對投資者利用ISDS挑戰(zhàn)東道國規(guī)制權(quán)的權(quán)利形成約束，但與此同時，TPP又對這些例外條款的適用附加了嚴(yán)格條件，從而限縮了這種約束效果。此外，國民待遇、公平公正待遇等基本原則和標(biāo)準(zhǔn)的存在，進(jìn)一步壓縮了這些例外條款發(fā)揮作用的空間。

例如，第29.3條允許締約國對資金支付或轉(zhuǎn)移采取臨時性限制措施，但將適用情形限于發(fā)生嚴(yán)重的收支失衡、對外財政或宏觀經(jīng)濟(jì)困難，且規(guī)定了嚴(yán)格的附加條件，包括不得違反國民待遇和最惠國待遇、必須符合《國際貨幣基金協(xié)定》的相關(guān)條款、不得超出應(yīng)對上述困難情形所必要的限度等。在這些限制之下，東道國的自主空間其實(shí)頗為有限。

又如，第9章附件9-B規(guī)定了“間接征收例外”，即一締約方旨在保護(hù)公共健康、安全、環(huán)境等合法公共福利目標(biāo)的非歧視性監(jiān)管行為，通常不構(gòu)成間接征收，從而無須滿足適用于征收的實(shí)體和程序要求。但這并不妨礙投資者以違反國民待遇、公平公正待遇等為由，對這些監(jiān)管行為提出挑戰(zhàn)。特別是“公平公正待遇”，堪稱發(fā)達(dá)國家投資者挑戰(zhàn)發(fā)展中東道國的“大殺器”。根據(jù)對美國貿(mào)易和投資條約的相關(guān)統(tǒng)計，在投資者勝訴的仲裁案件中，有74%主張東道國違反了公平公正待遇；在投資者提出東道國違反公平公正待遇的案件中，有81%的仲裁庭支持了投資者的主張。［15］盡管TPP為避免這一標(biāo)準(zhǔn)的濫用，在第9.6條明確規(guī)定應(yīng)按照習(xí)慣國際法來解釋何謂“公平公正待遇”，并在第9章附件9-A對習(xí)慣國際法作出了定義（產(chǎn)生于各國出于對法律義務(wù)的遵循而進(jìn)行的普遍和一致的實(shí)踐），但這一定義與《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》投資章節(jié)的定義如出一轍；而在投資者根據(jù)該自貿(mào)協(xié)定提起的兩個仲裁案件中，仲裁庭均對“公平公正待遇”加以寬泛解釋，導(dǎo)致東道國敗訴。［15］這些都值得深思。

四、結(jié) 論

綜上，除了一些細(xì)節(jié)上的調(diào)整變化外，TPP投資章節(jié)大體上是美國《2012年范本》的翻版。該章中關(guān)于ISDS機(jī)制的條款雖然在顧及東道國規(guī)制權(quán)、平衡投資者與東道國利益方面有所體現(xiàn)，但并未改變向投資者傾斜的基本態(tài)勢。在可以預(yù)見的將來，發(fā)達(dá)國家投資者利用國際仲裁挑戰(zhàn)發(fā)展中國家的東道國規(guī)制權(quán)，恐怕仍將是ISDS機(jī)制運(yùn)行中的“主旋律”。

我國雖然傳統(tǒng)上對ISDS持慎重態(tài)度，并在加入ICSID公約時作出保留，僅將因征收和國有化而產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幾h提交ICSID仲裁，但1998年以來態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，在所簽訂的第三代雙邊投資條約中基本上放棄了這一保留，轉(zhuǎn)而全面接受ICSID的管轄權(quán)。［16］在此情況下，ISDS對中國的影響必將日趨顯著。在中美BIT的談判中，可以想見ISDS也必將是談判的焦點(diǎn)和難點(diǎn)所在。事實(shí)上，美國之所以在TTP談判中強(qiáng)硬堅持全面納入ISDS機(jī)制，除了“立規(guī)”（為全球投資規(guī)則樹立高標(biāo)準(zhǔn)）之外，也未嘗沒有“立威”（在與歐盟和中國的投資條約談判前先聲奪人）之意。因此，有必要對TPP中的ISDS條款加以深入研究，仔細(xì)研判和權(quán)衡其假若適用于我國將有何影響及利弊，以便為相關(guān)談判做好充分準(zhǔn)備。

注釋:

①1969年，乍得—意大利BIT中首次出現(xiàn)投資者—國家爭端解決機(jī)制。20世紀(jì)70年代，美國主導(dǎo)的BIT中開始加入ISDS相關(guān)條款，并為越來越多的其他BIT所效法。

②TPP文本見新西蘭外交貿(mào)易部網(wǎng)站，https://www.mfat.govt.nz/en/about-us/who-we-are/treatymaking-process/trans-pacific-partnership-tpp/text-of-the-trans-pacific-partnership，中譯文參見商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院網(wǎng)站，http://www.caitec.org.cn/article/gzdt/xshd/201512/1453.html。由于新西蘭外交貿(mào)易部公布的英文文本將第9章中的“武裝沖突或內(nèi)亂情況下的待遇”這一條款列為第9.7條，而商務(wù)部網(wǎng)站公布的中譯文則將之列為第9.6條之二，因此從下一個條款開始，第9章英文文本的條款序號比中譯文的條款序號錯后一條，亦即英文文本第9.8條對應(yīng)中譯文第9.7條，以此類推。為方便起見，本文引用的第9章條款的序號，均以中譯文為準(zhǔn)，不再另作說明。

③《2012年范本》全文參見美國國務(wù)院網(wǎng)站http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf.

④根據(jù)TPP第9.1條，“投資授權(quán)”（investment authorization）是指一締約方外國投資管理機(jī)關(guān)給予另一締約方的涵蓋投資或投資者的授權(quán)，“投資協(xié)議”（investment agreement）則是指一締約方中央政府主管機(jī)關(guān)與另一締約方的涵蓋投資或投資者之間在TPP生效日之后簽署并生效的創(chuàng)設(shè)相互權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。

⑤與第9章相對，第28章是關(guān)于締約方之間（即主權(quán)國家之間）爭端的解決機(jī)制，或所謂常規(guī)爭端解決機(jī)制。在該章中，第28.10條（專家組成員資格和成員名冊）第1款規(guī)定：“所有專家組成員應(yīng)：（a）擁有法律、國際貿(mào)易、本協(xié)定涵蓋的其他事項(xiàng)或國際貿(mào)易協(xié)議項(xiàng)下的爭端解決的專業(yè)知識或經(jīng)驗(yàn)；（b）依據(jù)客觀性、可靠性和合理的判斷力嚴(yán)格挑選；（c）獨(dú)立于且不與任一締約方關(guān)聯(lián)或接受任一締約方指示；（d）遵守程序規(guī)則中規(guī)定的行為守則。”第28.9條（“專家組的組成”）第9款規(guī)定：“如一爭端方確信一專家組成員違反第28.10條第（1）款（d）項(xiàng)規(guī)定的行為守則，則各爭端方應(yīng)進(jìn)行磋商；如各方同意，則該專家組成員應(yīng)從專家組中去除，并應(yīng)根據(jù)本條挑選一名新的專家組成員。”

⑥根據(jù)TPP第9.1條（定義），所謂“試圖”（attempt）進(jìn)行投資，是指投資者已經(jīng)采取具體行動（如調(diào)集資源或資本以設(shè)立一項(xiàng)業(yè)務(wù)或者申請許可或執(zhí)照）來進(jìn)行投資。

⑦所謂“煙草控制措施”，是指一締約方與煙草制品（包括由煙草制造或從中提取的產(chǎn)品）的生產(chǎn)或消費(fèi)有關(guān)的措施、與煙草制品的分銷、標(biāo)簽、包裝、廣告、營銷、推廣、銷售、購買或使用有關(guān)的措施，以及檢驗(yàn)、記錄、報告要求等執(zhí)法措施。

⑧雖然1994年生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》也規(guī)定有ISDS，但其只是一個典型的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，范圍、規(guī)模和影響力與TPP不可同日而語。

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【責(zé)任編輯：胡 煒】

順應(yīng)國際投資格局及規(guī)則的演變，《跨大西洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）的投資章節(jié)在投資者—國家爭端解決機(jī)制（ISDS）的設(shè)計上呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，在若干細(xì)節(jié)上體現(xiàn)出對東道國主權(quán)權(quán)益的適當(dāng)關(guān)切，包括啟動投資仲裁的限制、仲裁員選任的要求、賠償范圍和費(fèi)用承擔(dān)的規(guī)定以及其他章節(jié)中的相關(guān)例外條款等。盡管如此，ISDS機(jī)制向投資者傾斜的主基調(diào)并未改變，表現(xiàn)在上訴機(jī)制依然缺位、“岔路口”條款設(shè)置不夠徹底、可供投資者選擇的仲裁機(jī)構(gòu)和規(guī)則更加多樣化，以及ISDS仲裁裁決的執(zhí)行同國家間爭端解決機(jī)制相掛鉤等。在可以預(yù)見的將來，發(fā)達(dá)國家投資者利用國際仲裁挑戰(zhàn)發(fā)展中國家的東道國規(guī)制權(quán)，仍將是ISDS機(jī)制運(yùn)行中的“主旋律”。

D996.4

A

1004－518X（2017）10－0200-09

廖 凡,中國社會科學(xué)院國際法研究所研究員，博士。(北京 100720)