孫 哲

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海200042）

我國頁巖氣管網(wǎng)壟斷破冰的制度抉擇

孫 哲

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海200042）

管網(wǎng)壟斷造成國企壟斷，抑制轉型步伐，已成為頁巖氣產(chǎn)業(yè)發(fā)展瓶頸。打破管網(wǎng)壟斷堅冰需要以管網(wǎng)中立為指引、政府職能轉型為助力、制度設計為依托，通過特許權競標、完善監(jiān)管指標、賦予民營資本優(yōu)先權等手段來實現(xiàn)。

頁巖氣管網(wǎng)運輸壟斷破冰

管網(wǎng)輸送環(huán)節(jié)是頁巖氣產(chǎn)業(yè)發(fā)展的咽喉，國有企業(yè)控制主干管網(wǎng)，壟斷運力資源，一直備受詬病。筆者認為，在管網(wǎng)運力不足的情況下，管網(wǎng)壟斷破冰的實質(zhì)是要公平分配管網(wǎng)運力資源。從2015年中石油整合天然氣管道資產(chǎn)，到2016年發(fā)改委規(guī)定管道運輸價格，管網(wǎng)領域近年改革不斷，卻未能涉及對運力資源的重新分配，管網(wǎng)壟斷破冰之旅依然漫長。本文就管網(wǎng)壟斷破冰的幾個法律問題展開探討。

一、管網(wǎng)壟斷制約產(chǎn)業(yè)發(fā)展

（一）管網(wǎng)壟斷造成國企壟斷

頁巖氣從生產(chǎn)到消費需要經(jīng)過長距離的運輸過程，管道運輸是現(xiàn)有技術條件下頁巖氣運輸最為經(jīng)濟和安全的方式，國有企業(yè)控制了主干管網(wǎng)就扼住頁巖氣產(chǎn)業(yè)的咽喉。截至2014年年底，我國天然氣長輸管道總計5.87萬公里，其中中石油一家公司的管道里程就為5.08萬公里，占比高達86%，另外中石化和中海油也分別擁有0.72萬公里和700公里的管道里程，可見我國天然氣主干管網(wǎng)處于“三桶油”的控制之下。盡管2013年國家發(fā)改委發(fā)布《油氣管網(wǎng)設施公平開放監(jiān)管辦法（征求意見稿）》，要求管網(wǎng)運營企業(yè)在有“剩余能力”的情況下，向第三方公平開放管網(wǎng)設施，但現(xiàn)實中我國天然氣市場通常供不應求，管網(wǎng)運力過剩的情況十分罕見，而且是否有“剩余能力”取決于管網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營策略，國有企業(yè)為保持市場優(yōu)勢必然全力組織天然氣供應，民營企業(yè)抽采的頁巖氣則鮮有入網(wǎng)機會。國有企業(yè)通過控制中游管網(wǎng)，連接其上游的生產(chǎn)環(huán)節(jié)和下游的配售環(huán)節(jié)，為民營企業(yè)進入頁巖氣產(chǎn)業(yè)鑄造了極高的壁壘。

國有企業(yè)控制主干管網(wǎng)，實質(zhì)上是對管網(wǎng)運力資源的壟斷。與歐美發(fā)達國家相比，我國管網(wǎng)基礎設施建設不足，管網(wǎng)里程僅為美國的三分之一，無法完全滿足運輸需要。2016年8月30日國家發(fā)改委發(fā)布《關于切實做好傳統(tǒng)基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》，將油氣管網(wǎng)建設作為推廣PPP模式的重點項目，希望通過引入社會資本來加快管網(wǎng)建設速度。但管網(wǎng)建設、運力提升是一個長期工程，難以在短期內(nèi)見效，管網(wǎng)運力不足的狀況仍將持續(xù)相當長一段時間，這使得管網(wǎng)運輸本身具有稀缺性，可以視為一種待分配的資源。2014年的《油氣管網(wǎng)設施公平開放監(jiān)管辦法（試行）》規(guī)定管網(wǎng)運營企業(yè)在有“剩余能力”的情況下向第三方公平開放管網(wǎng)設施，表面上為民營企業(yè)抽采的頁巖氣進入管網(wǎng)基礎設施提供了機會，實際上卻是通過行政立法授予了國企獲取管網(wǎng)運力資源的優(yōu)先權，側面肯定了管網(wǎng)運力資源不公平分配的現(xiàn)狀。

（二）管網(wǎng)壟斷抑制轉型步伐

實現(xiàn)由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，是我國能源發(fā)展轉型的基本路徑依賴。新興的頁巖氣產(chǎn)業(yè)作為能源市場化轉型的試驗田，理應以提升能源效率為主線，但是管網(wǎng)壟斷導致頁巖氣市場價格機制、競爭機制、供求機制難以真正發(fā)揮作用，制約了頁巖氣產(chǎn)業(yè)效率的提升，抑制了市場化轉型的步伐。具體表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，管網(wǎng)壟斷造成頁巖氣探礦權招投標所形成的產(chǎn)權主體多元化競爭格局喪失意義。能源效率作為能源法的核心價值目標，①肖國興：《論能源法對循環(huán)經(jīng)濟的促進》，《中山大學學報》2007年第4期。是多元產(chǎn)權主體在競爭性市場上進行博弈的績效。②肖國興：《能源發(fā)展轉型與<能源法>的制度抉擇》，《法學》2011年第12期。多年前曾被寄予厚望的頁巖氣探礦權招標，目的正是吸引民營資本進入頁巖氣開發(fā)環(huán)節(jié)，打破國有企業(yè)對油氣資源礦業(yè)權的壟斷，充分發(fā)揮市場競爭機制的作用，促使企業(yè)不斷改進技術和管理水平，提高能源效率。但由于國有企業(yè)壟斷天然氣管網(wǎng)，限制甚至禁止民營企業(yè)使用運力資源，民營企業(yè)抽采頁巖氣后難以將其輸送至下游消費環(huán)節(jié)以獲取利潤，更妄談與國有企業(yè)競爭，頁巖氣探礦權公開招標的“餡餅”變成了套牢民營資本的“陷阱”，中標企業(yè)只得選擇“圈而不探”直至無奈出售探礦權。競爭機制的運轉不暢，使得我國頁巖氣產(chǎn)業(yè)的市場化轉型如同空中樓閣，能源效率在壟斷經(jīng)營中降低。

第二，管網(wǎng)壟斷導致頁巖氣市場價格機制和供求機制難以發(fā)揮作用。多年前就已經(jīng)提出我國天然氣價格改革，改革的重點是在政府宏觀調(diào)控之下，充分發(fā)揮市場定價機制的作用，使得天然氣資源價格能夠恰當反映其價值，并進而通過價格機制引導供求，吸引民營資本進入天然氣開發(fā)領域，優(yōu)化上游資本結構，提高天然氣供應量，緩解天然氣供不應求的市場狀況。但是由于中游運輸環(huán)節(jié)的管網(wǎng)壟斷，上游供應商之間不可能進行有效競爭，下游消費者偏好也難以傳達，在寡頭壟斷市場下形成的頁巖氣價格是一種壟斷價格，并非其價值的真實反映。價格機制和供求機制的失效，造成了壟斷利益的極度膨脹和天然氣供不應求的矛盾局面。

第三，管網(wǎng)壟斷造成下游燃氣企業(yè)的不公平競爭和寡頭壟斷企業(yè)的相互掣肘。國有企業(yè)利用其管網(wǎng)壟斷地位，將上游礦業(yè)權優(yōu)勢傳導至下游，通常表現(xiàn)為將大部分頁巖氣供應給下游關聯(lián)企業(yè)，而非關聯(lián)的燃氣企業(yè)則往往處于“無米下炊”的尷尬境地。更有甚者，國有企業(yè)為了實現(xiàn)其縱向一體化目標，直接建設重復性的下游燃氣企業(yè)，使得早期投資的民營資本處于閑置狀態(tài)，造成社會資源的極大浪費。另一方面，壟斷寡頭企業(yè)之間劃分“勢力范圍”，爭奪壟斷利益。中石油、中石化、中海油三家公司加速擴建自身管網(wǎng)，而三家企業(yè)的管網(wǎng)不可互通，唯關聯(lián)性的下游燃氣企業(yè)方可獲得穩(wěn)定的氣源供應，從而實現(xiàn)排擠其他壟斷企業(yè)，強化控制下游企業(yè)的戰(zhàn)略目標。民營企業(yè)的生存空間在寡頭壟斷和利益分割的過程中被不斷壓縮，管網(wǎng)壟斷導致了下游企業(yè)的不公平競爭。

二、管網(wǎng)中立引導壟斷破冰

（一）管網(wǎng)環(huán)節(jié)的自然壟斷特征及其規(guī)制模式比較

頁巖氣管網(wǎng)輸送環(huán)節(jié)具有自然壟斷特征，由一家企業(yè)單獨經(jīng)營管網(wǎng)運輸業(yè)務符合成本效益原則。自然壟斷理論認為，如果一種產(chǎn)品或服務的生產(chǎn)由單個廠商完成的成本最小，則該產(chǎn)業(yè)為自然壟斷產(chǎn)業(yè)。①W.吉帕·維斯庫斯、約翰M.弗農(nóng)、小約瑟夫E.哈林頓：《反壟斷與管制經(jīng)濟學》，機械工業(yè)出版社2004年版，第195頁。由于在同一區(qū)域內(nèi)，多個企業(yè)鋪設重復管線進行競爭的社會成本高于單一企業(yè)經(jīng)營的成本，因此頁巖氣管道運輸業(yè)務符合自然壟斷特征，這種特征決定了在該環(huán)節(jié)引入競爭機制的非經(jīng)濟性，也證明了單一企業(yè)壟斷經(jīng)營的經(jīng)濟合理性。

但是單獨經(jīng)營并不等同于管網(wǎng)運力資源壟斷，單獨經(jīng)營僅指由一家企業(yè)運營管網(wǎng)運輸業(yè)務，既可以是國有企業(yè)也可以是民營企業(yè)，該企業(yè)必須承擔公開接入義務，所有氣源均可接入管網(wǎng)，公平使用運力資源。自然壟斷存在的合理性源于社會成本降低，但自然壟斷也容易帶來壟斷高價維持、消費者剩余減損的弊病，因此各國政府在特許自然壟斷的同時通常對該業(yè)務加以嚴格管制，主要的管制模式有兩種，即反壟斷法除外適用與政府嚴格管制模式、反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管雙重規(guī)制模式。②張占江、徐世英：《自然壟斷行業(yè)反壟斷規(guī)制模式構建》，《比較法研究》2010年第3期。我國名義上采用第一種管制模式，排除《反壟斷法》在管網(wǎng)環(huán)節(jié)的適用，授權個別國有企業(yè)專營管道運輸業(yè)務，再對管網(wǎng)運輸價格進行限制，以實現(xiàn)管制自然壟斷的目的。但是這種模式忽略了國有企業(yè)的自利傾向，國有企業(yè)作為頁巖氣市場的經(jīng)營者，同時經(jīng)營上游開采和下游配售業(yè)務，授予其管道業(yè)務的專營權，使得國有企業(yè)可以借此排擠民營資本，壟斷運力資源，在整個產(chǎn)業(yè)建構壟斷結構，將本屬于可競爭的上游和下游業(yè)務也納入國企的壟斷范圍，導致了能源效率的低下；另一方面，由于國有企業(yè)的管理者主要依靠政治支持來提高個人收入并延長工作期限，且鮮有來自資本市場的威脅，③同①，第257頁。所以相比于受管制的民營企業(yè)，國有企業(yè)缺少降低成本提高收益的激勵，導致了管網(wǎng)運營效率的低下。

（二）管網(wǎng)中立明確破冰方向

國有企業(yè)專營管網(wǎng)業(yè)務、壟斷運力資源，導致能源效率和管網(wǎng)效率低下。因此，為實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉型、效率提升的目標，就必須實現(xiàn)管網(wǎng)中立、追求公平分配。管網(wǎng)中立是公平分配的前提，只有首先切斷管網(wǎng)運營企業(yè)與上游和下游企業(yè)之間的利益粘連，由獨立第三方單獨經(jīng)營管網(wǎng)運輸業(yè)務，才有可能在遵循自然壟斷規(guī)律的情況下實現(xiàn)運力資源的公平分配。例如英國的燃氣產(chǎn)業(yè)改革，正是肇始于管輸環(huán)節(jié)的分拆，使得具有自然壟斷特征的管道公司在會計和組織上獨立于生產(chǎn)和銷售企業(yè)。④天則經(jīng)濟研究所：《國外典型國家的燃氣定價模式》，載《城市燃氣》2004年9月。改革打破了原來縱向一體化的壟斷結構，下游配售商可以選擇上游供應商，在產(chǎn)業(yè)鏈上游和下游形成競爭性市場；自然壟斷的管道公司成為單純的服務商，承擔對任何氣源的公開接入義務；燃氣價格完全由市場決定，僅管道運輸價格受到政府管制。

英國的改革經(jīng)驗可資借鑒，具體而言，對于管網(wǎng)運輸環(huán)節(jié)，我國可以采用特許經(jīng)營權競標的方式，來選擇管網(wǎng)運營企業(yè)，取消國有企業(yè)的專營權。特許經(jīng)營權競標就是將管網(wǎng)業(yè)務的單獨經(jīng)營權，授予以最低價格提供服務并同時滿足一定服務質(zhì)量標準的運營企業(yè)。⑤同①，第232-233頁。該方法是在競標階段以競爭替代管制，通過競標企業(yè)的充分競爭，將特許權價格壓低至平均成本，中標企業(yè)因此可以獲得正常利潤，政府在這一過程中只充當拍賣者而非管制者。⑥Harold Demsetz，“Why Regulate Utilities？”Journal of Law and Economic，1968，11：55-56.特許權競標的前提是管道公司獨立的主體資格和清晰的股權結構。2015年末中石油推進管道資產(chǎn)整合，將旗下東部管道、管道聯(lián)合及西北聯(lián)合全部股權整合進入其全資子公司中油管道，并引入社會資本，⑦仝曉波：《中石油密集發(fā)力整合天然氣資產(chǎn)》，《中國能源報》2016年1月4日。盡管整合后中石油仍持有中油管道72.26%的股權，國企壟斷管網(wǎng)的局面并未改變，但組建統(tǒng)一的管道公司畢竟為管網(wǎng)中立提供了條件，也為特許經(jīng)營權招標奠定了基礎。下一步的改革應著眼于管道公司控股權或者至少是經(jīng)營權的轉讓，可以采用招投標的方式，除頁巖氣生產(chǎn)和銷售企業(yè)外，符合一定條件的企業(yè)均可參與競標，競爭管道運營權。由國資委進行評標，評價的重點應該是競標企業(yè)所提出的管輸價格和服務質(zhì)量，管輸價格反映企業(yè)運營成本，服務質(zhì)量主要表現(xiàn)為運輸能力。此外，還需要考慮管道公司的性質(zhì)問題，是成立“總買總賣”的頁巖氣供銷商，還是單純提供管道運輸服務的服務商。筆者認為，借鑒我國電力體制改革的經(jīng)驗，管道公司應當只是交易平臺而不是購銷中間商，只收取輸氣費用。否則，授權管道公司統(tǒng)一購銷頁巖氣，等于創(chuàng)造了新的壟斷者，違背了壟斷破冰的初衷。

三、政府職能轉型助推壟斷破冰

（一）自然壟斷下的行政壟斷

企業(yè)對管網(wǎng)運輸業(yè)務的專營權源于政府授予，是基于行政特許產(chǎn)生的財產(chǎn)性權利。①王克穩(wěn)：《論行政特許及其與普通許可的區(qū)別》，《南京社會科學》2011年第9期。管網(wǎng)運輸服務屬于自然壟斷物品，要求實行單獨經(jīng)營，傳統(tǒng)上采用政府供給模式。但區(qū)別于純公共物品，這種自然壟斷物品兼有共同消費性和排他性的特點，具備私人供給條件，自20世紀70年代末起政府供給就逐步為特許經(jīng)營所取代。②王克穩(wěn)：《行政許可中特許權的物權屬性與制度構建研究》，法律出版社2015年版，第64頁。政府授權企業(yè)，制定規(guī)則，監(jiān)管市場；企業(yè)憑借特許，壟斷經(jīng)營，公開接入。我國立法同樣認可政府特許經(jīng)營，《行政許可法》第12條第2項、第13條、第14條規(guī)定，依據(jù)法律、行政法規(guī)，直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入可以設定行政許可，而具備自然壟斷特征的管網(wǎng)運輸業(yè)務正屬于這里指稱的“直接關系公共利益的特定行業(yè)”。③王克穩(wěn)：《行政許可中特許權的物權屬性與制度構建研究》，法律出版社2015年版，第64頁。

但是，特許經(jīng)營并不意味著國企專營，民營企業(yè)同樣可以獲得管網(wǎng)運營權；特許經(jīng)營更不承認運力資源的國企壟斷，民營企業(yè)應該擁有平等的入網(wǎng)機會。國有企業(yè)的管網(wǎng)壟斷，是以自然壟斷之名，行行政壟斷之實，行政權力的濫用是造成管網(wǎng)壟斷的根本原因。1998年油氣產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略重組時，國有企業(yè)憑借政府行政決定獲得了管網(wǎng)運輸業(yè)務的專營權，此后沒有任何法律、行政法規(guī)對該環(huán)節(jié)的行政許可設定加以規(guī)范。2005年國務院《關于支持和引導個體私營等非公有經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》中雖然要求加快石油等壟斷行業(yè)改革，推進自然壟斷業(yè)務的投資主體多元化，但該意見將民營資本的進入方式限定為參股而非特許經(jīng)營，可見政策上并不支持民營資本在自然壟斷環(huán)節(jié)開展獨立的特許經(jīng)營。④同上，第345頁。2014年國家能源局出臺《油氣管網(wǎng)設施公平開放監(jiān)管辦法（試行）》，再次確認國有企業(yè)使用管網(wǎng)運力資源的優(yōu)先權。2015年4月國家發(fā)改委等部門聯(lián)合發(fā)布《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，用以規(guī)范能源等領域的特許經(jīng)營活動，但是該辦法主要適用于新建或改擴建項目，并不涉及現(xiàn)有主干管網(wǎng)的特許經(jīng)營問題。國有企業(yè)據(jù)此一直保持對管網(wǎng)運輸業(yè)務的專營權，排擠民營資本，壟斷運力資源。

（二）壟斷到監(jiān)管的政府職能轉型

行政機關運用行政權力，特許國有企業(yè)專營管網(wǎng)運輸業(yè)務，目的是追逐國企利益、政府利益。管網(wǎng)基礎設施投資巨大，回收期長，授權國有企業(yè)投資建設并持續(xù)經(jīng)營，在特定歷史環(huán)境下具有一定的合理性，但這并不是政府維護國企壟斷的主要原因。政府行為遵循經(jīng)濟人假設，政府決策傾向于能夠確定構成其統(tǒng)治基礎的利益集團。國有企業(yè)脫胎于政府、國企領導由政府任命、旋轉門現(xiàn)象廣泛存在、國企領導的行政級別，無一不反映出國企與政府之間的密切聯(lián)系，相比于民營企業(yè)，國企更容易獲得相關資源；另一方面，國有企業(yè)控制管網(wǎng)，維持壟斷，將社會福利損失轉化為企業(yè)利潤，在政府與企業(yè)之間進行分配，并負擔中央與地方的主要納稅義務?？傊?，國企對頁巖氣管網(wǎng)、乃至整個產(chǎn)業(yè)的控制本質(zhì)上反映了能源產(chǎn)業(yè)政府主導的經(jīng)濟發(fā)展模式，國企壟斷是政府權力的延伸，也是計劃經(jīng)濟體制的殘余。

既然管網(wǎng)環(huán)節(jié)的國企壟斷是自然壟斷掩蓋下的行政壟斷，那么打破壟斷堅冰就有賴于政府職能的轉變。在特許經(jīng)營權競標的制度框架下，政府應該由壟斷者變?yōu)楸O(jiān)管者，放棄通過國有企業(yè)來控制管網(wǎng)和產(chǎn)業(yè)的傳統(tǒng)模式，通過公開競標，選擇不經(jīng)營上游或下游業(yè)務的獨立第三方運營管網(wǎng)業(yè)務。當然，自然壟斷同樣易引發(fā)壟斷弊病，因此必須輔之以政府監(jiān)管，監(jiān)管的重點是價格和質(zhì)量。我國政府對管網(wǎng)運輸環(huán)節(jié)的監(jiān)管側重于價格監(jiān)管，卻忽略了質(zhì)量監(jiān)管。在價格監(jiān)管方面，2016年8月，國家發(fā)改委發(fā)布《天然氣管道運輸價格管理辦法（試行）》和《天然氣管道運輸定價成本監(jiān)審辦法（試行）》，明確了“準許成本加合理收益”的定價方法，并對構成和影響價格成本變化的主要指標進行了具體規(guī)定，為管網(wǎng)運輸業(yè)務的價格監(jiān)管提供了極具操作性的依據(jù)。但對于難度更大的質(zhì)量監(jiān)管，有關部門至今未出臺相關法律法規(guī)。筆者認為，針對管網(wǎng)運營企業(yè)的質(zhì)量監(jiān)管，主要應該包括單位運輸量和公開準入兩個方面。單位運輸量反映了管網(wǎng)企業(yè)的運營效率，主要考察單位時間內(nèi)的頁巖氣運輸量、耗損率等指標；公開準入則主要考察管網(wǎng)企業(yè)是否履行公開接入義務，是否存在無正當理由拒絕接入或?qū)Σ煌髽I(yè)實行差別待遇的情形。

四、法律制度成就壟斷破冰

（一）賦予民營企業(yè)優(yōu)先權

如果說國有企業(yè)專營管網(wǎng)運輸業(yè)務是基于成本劣加的考慮，那么國有企業(yè)在經(jīng)營上游和下游可競爭業(yè)務的同時，控制主干管網(wǎng)，壟斷運力資源，則無論如何也超出了自然壟斷的范疇。管網(wǎng)壟斷破冰就是要打破國企對管網(wǎng)業(yè)務的專營權，核心是實現(xiàn)運力資源的公平分配，公平分配不僅是指法律地位的平等，而且是要賦予民營企業(yè)在同等條件下使用管網(wǎng)運力資源的優(yōu)先權，這主要是基于以下三個方面的考慮：第一，這是機會公平的要求。機會公平是公平分配的重要組成部分，而機會公平更加追求一種實質(zhì)公平，即要求法律制度設計能夠通過機會的不平等去擴展機會較少者的機會。①[美]約翰·托馬西：《市場是公平的》，上海社會科學院出版社2016年版，第301頁。截至2014年底，我國共設置頁巖氣探礦權54個，其中民營企業(yè)掌握的探礦權僅有2個，且均未進入實際開采階段，在可預見的未來期間內(nèi)，民營企業(yè)的產(chǎn)氣量相對于國有企業(yè)將微乎其微，在管網(wǎng)運力不足的情況下，民營企業(yè)在與管網(wǎng)企業(yè)協(xié)商的過程中缺乏議價能力，難以達成運輸協(xié)議。即使賦予民營企業(yè)與國有企業(yè)平等的協(xié)商地位，民營企業(yè)也會因為產(chǎn)氣量的差距而處于不利地位，很難獲得使用管網(wǎng)運力資源的機會。因此，按照機會公平的要求，應該賦予民營企業(yè)同等條件下使用運輸管網(wǎng)的優(yōu)先權，以擴大其獲得運輸服務的機會。第二，這是提升管網(wǎng)運營效率的要求。在國有企業(yè)控制主干管網(wǎng)的情況下，賦予民營企業(yè)優(yōu)先權，意味著管網(wǎng)企業(yè)必須首先滿足民營企業(yè)的運輸要求，在有剩余能力的情況下，才能為上游關聯(lián)性的國有企業(yè)提供運輸服務。為此，管網(wǎng)企業(yè)必須盡力提高管理能力，妥善安排運力資源，以提升運營效率，否則上游國有企業(yè)抽采的頁巖氣將處于無力運輸?shù)膶擂尉车亍５谌?，這是頁巖氣“十三五”規(guī)劃的要求。頁巖氣“十三五”規(guī)劃中提出，頁巖氣產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本原則是堅持體制機制創(chuàng)新，支持多種投資主體合資合作開發(fā)，努力擴大勘探開發(fā)投入，有效緩解頁巖氣投資困境；同時強化市場競爭，完善頁巖氣區(qū)塊準入和退出機制，增加投資主體，提高頁巖氣開發(fā)的經(jīng)濟性。前已述及，管網(wǎng)壟斷是掣肘頁巖氣產(chǎn)業(yè)市場化轉型的頑疾，在礦業(yè)權分配不公、民營企業(yè)產(chǎn)量不足的前提下，只有賦予民營企業(yè)入網(wǎng)的優(yōu)先權，才有可能吸引民營資本投資頁巖氣上游環(huán)節(jié)，進行風險勘探，而民營資本的規(guī)模進入是構建多元競爭性市場的現(xiàn)實路徑。②肖國興：《能源發(fā)展轉型與<能源法>的制度抉擇》，《法學》2011年第12期。要實現(xiàn)頁巖氣“十三五”規(guī)劃所提出的制度創(chuàng)新、市場競爭的目標，就必須賦予民營資本優(yōu)先權。

（二）《反壟斷法》的適用

《反壟斷法》作為我國維護市場競爭秩序的基本法律，在管網(wǎng)壟斷破冰的過程中同樣具有適用空間。《反壟斷法》第7條規(guī)定，國有經(jīng)濟占控制地位的關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護；國資委也將石油、石化行業(yè)作為作為公益性行業(yè)，排除《反壟斷法》的適用。筆者認為，以上規(guī)定是將整個頁巖氣產(chǎn)業(yè)作為自然壟斷產(chǎn)業(yè)加以對待，武斷地認定該產(chǎn)業(yè)不具有可競爭性，需要實行國企專營，但這并不符合頁巖氣產(chǎn)業(yè)特征。頁巖氣產(chǎn)業(yè)僅中游管道運輸業(yè)務具有自然壟斷性質(zhì)，上游開采和下游配售均屬于可競爭業(yè)務。隨著中石化涪陵區(qū)塊的強勢崛起、民營資本的市場準入，以及中石油在上游的傳統(tǒng)定位，我國頁巖氣上游競爭性市場已初現(xiàn)端倪。在上游競爭中，除礦業(yè)權分配外，管網(wǎng)準入資格將產(chǎn)生舉足輕重的影響，控制中游管網(wǎng)的企業(yè)無疑將會在上游競爭中處于優(yōu)勢地位，且極易濫用這種優(yōu)勢地位破壞正常的市場競爭秩序。另一方面，筆者認為，即使是自然壟斷的中游運輸環(huán)節(jié)同樣具有可競爭性。管網(wǎng)運輸?shù)淖匀粔艛嘈再|(zhì)要求實行單獨經(jīng)營，但并不限于國企專營，企業(yè)之間可以就管網(wǎng)運營權展開競爭；單獨經(jīng)營并不意味著管網(wǎng)運力資源壟斷，運力資源的稀缺性、排他性和競爭性決定了企業(yè)之間可以就管網(wǎng)運力資源展開競爭。由此可見，在頁巖氣產(chǎn)業(yè)的管網(wǎng)運輸環(huán)節(jié)具有可競爭性，且對上游競爭具有決定性影響，因此可以適用《反壟斷法》對該環(huán)節(jié)加以規(guī)制。

具體來說，《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規(guī)定可以用于規(guī)范頁巖氣生產(chǎn)企業(yè)和管網(wǎng)運營企業(yè)的壟斷行為。根據(jù)《反壟斷法》第17條的規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在沒有正當理由的情況下，實施拒絕與相對人進行交易、在交交易條件上實行差別待遇等濫用市場支配地位行為。對于濫用市場支配地位行為，要從相關市場、市場支配地位、濫用行為、行為目的及后果幾個方面來判斷：第一，對于相關市場，由于我國國有企業(yè)兼營頁巖氣開采和管網(wǎng)運輸業(yè)務，因此筆者認為應該將頁巖氣產(chǎn)業(yè)鏈上游和中游界定為一個相關市場，凡從事頁巖氣開采的企業(yè)均屬于該市場的經(jīng)營者。第二，《反壟斷法》將市場支配地位界定為“經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位”。國有企業(yè)在相關市場上，憑借對管網(wǎng)運力的控制，能夠有效排擠民營企業(yè)進入頁巖氣上游生產(chǎn)環(huán)節(jié)，甚至使得探礦權招標喪失意義，可見國有企業(yè)在相關市場上具有支配地位。第三，在濫用行為方面，國有企業(yè)常用的手段就是以管網(wǎng)運力不足為由，限制民營企業(yè)抽采的頁巖氣通過主干管網(wǎng)，占用運力資源。第四，在行為目的及后果方面，國有企業(yè)控制主干管網(wǎng)，壟斷運力資源，目的就是為了維持其在上游開采環(huán)節(jié)的壟斷地位，從現(xiàn)在的市場結構來看，國有企業(yè)濫用行為也確實達到了排擠民營資本，獲取壟斷利潤的效果。通過分析可以看出，國有企業(yè)在相關市場的行為構成了濫用市場支配地位，可以適用《反壟斷法》的相關規(guī)定。

五、總結

管網(wǎng)運輸環(huán)節(jié)構成頁巖氣產(chǎn)業(yè)發(fā)展咽喉。國有企業(yè)控制主干管網(wǎng)，壟斷運力資源，已成為產(chǎn)業(yè)發(fā)展瓶頸。盡管管網(wǎng)環(huán)節(jié)的壟斷經(jīng)營符合自然壟斷特征，但壟斷經(jīng)營并不意味著國企專營，民營企業(yè)同樣可以經(jīng)營管網(wǎng)運輸業(yè)務，要打破壟斷堅冰就應該通過特許經(jīng)營權競標來實現(xiàn)管網(wǎng)中立。國有企業(yè)的管網(wǎng)壟斷本質(zhì)上是自然壟斷掩蓋下的行政壟斷，行政權力的濫用是造成國企管網(wǎng)壟斷的根本原因，要打破壟斷堅冰就必須實現(xiàn)政府職能轉型，由行政壟斷走向政府監(jiān)管。法律制度的設計上應該賦予民營資本使用管網(wǎng)運力資源的優(yōu)先權，以實現(xiàn)公平分配、提升效率、構建市場的目標；同時應該適用《反壟斷法》的規(guī)定，對管網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的行為加以規(guī)制。

（責任編輯：肖舟）

China’s System Choices to Break Shale Gas Pipeline Monopoly

SUN Zhe
（School of Economic Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Pipe network monopoly creates monopoly of state-owned enterprises and curbs the pace of transformation，which has become a bottleneck in the development of shale gas industry.The ice breaking monopoly is based on network neutrality and transformation of the government.The legal system design should focus on building franchise bidding，improving regulatory indicators and give priority to private capital.

Shale gas；pipeline network；monopoly icebreaker

國家社會科學基金重大項目“中國能源革命與法律制度創(chuàng)新研究”（15ZDB179）；國家社會科學基金重點項目“我國能源發(fā)展轉型戰(zhàn)略與法律制度研究”（13AFX025）。

孫哲（1988-），男，安徽淮南人，華東政法大學經(jīng)濟法學院，研究方向為能源法、經(jīng)濟法、環(huán)境與資源保護法。

D922.67

A

1008-7672（2017）01-0093-07