王美娟

摘 要：民法規(guī)范在行政法中的適用是一個具有重大理論意義和現(xiàn)實意義的法學(xué)問題。本文在論述了民法規(guī)范在行政法中適用的可能性和必要性的基礎(chǔ)上，對民法規(guī)范在行政法中的適用范圍和條件進行了分析，并具體闡述了民法規(guī)范在行政法中的適用。

關(guān)鍵詞：民法規(guī)范；行政法；適用；必要性

一、民法規(guī)范在行政法上適用的可能性

雖然作為私法的民法與作為公法的行政法在法律性質(zhì)上存在天壤之別，但我們認(rèn)為，兩者還是具有一定的共通性，并從現(xiàn)代法律進化的趨勢來看，民法在行政法上的適用還是有可能的。理由具體闡述如下：

1.“私法公法化”與“公法私法化”的趨勢是民法在行政法中適用的現(xiàn)實基礎(chǔ)

應(yīng)當(dāng)指出的是，公法和私法的二元劃分并不是無可非議的邏輯前提或者絕對必需的，在英美法系國家，并沒有公法和私法之分，不管公法案件還是私法案件都由普通法院受理，但在他們的法學(xué)研究和法律的實際運用當(dāng)中，以往和現(xiàn)在都沒有出現(xiàn)太大的問題。即使在有公法和私法劃分傳統(tǒng)的大陸法系國家對這種基本的法律分類方法也產(chǎn)生了動搖?；趯ι鐣娴淖鹬睾痛龠M，先前被斷然隔絕的市民社會和政治國家打破原有疆界而彼此滲透交融，出現(xiàn)了“社會國家化”和“國家社會化”的變遷趨勢，與之相適應(yīng)的是，法律秩序中亦出現(xiàn)了“私法公法化”與“公法私法化”的交融發(fā)展的趨勢。在作為傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的民法中，誠實信用、公序良俗等社會性原則的引入，所有權(quán)絕對、契約自由和自己責(zé)任三大基本原則的社會性修正和大量強行規(guī)范的充斥，以及在作為傳統(tǒng)公法領(lǐng)域的行政法中大量彈性規(guī)則的引入，行政指導(dǎo)、行政計劃、以及行政合同等非強制性行政方式廣泛流行。正如日本著名行政法學(xué)家鹽野宏所說，“行政并不僅是行政行為和行政強制執(zhí)行，而是使用各種手段來實現(xiàn)其目的”。在這種公法與私法交融發(fā)展的前提下，公法與私法之間的界限逐漸模糊，甚至有趨同的傾向，這為作為私法的民法規(guī)范在作為公法的行政法中適用創(chuàng)造了可靠現(xiàn)實基礎(chǔ)。

2.私法與公法的共通性是民法規(guī)范能在行政法上適用的理論前提

在我看來，公法與私法，因其法律主體不同，雖各有其特殊性，但是公法與私法都是具有普遍約束力的、國家制定或認(rèn)可的社會生活中的規(guī)范，都規(guī)定了人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以公法與私法之間應(yīng)當(dāng)存在一些共同的觀念，并適用一些共同的法律原則和法律規(guī)范。應(yīng)當(dāng)指出的是，民法與行政法發(fā)展的不平衡性（參見本文的第一段）也說明了先進的民法規(guī)范在行政法中適用的可能性，對于落后的行政法來說，要實現(xiàn)行政法治現(xiàn)代化，必須借鑒其他法律部門的一些成功經(jīng)驗，切莫閉門造車。如果行政法對民法幾千年積累的經(jīng)驗置之不理，一切從頭開始，那只會拉大與其他法律部門的差距，延緩行政法治進程。另外，民法是經(jīng)濟高速發(fā)展的產(chǎn)物，其在市場經(jīng)濟當(dāng)中所逐漸形成的一些原則和規(guī)范（很多是一些具有普遍意義的原則和規(guī)范），它們對于完善行政法（特別是經(jīng)濟行政法）具有重大的借鑒意義。

二、民法規(guī)范在行政法中適用的必要性

既然民法規(guī)范在行政法適用具有可能性，那么，在中國的具體國情下，民法規(guī)范是否有必要在行政法中適用呢？

1.私法精神在中國的缺席使得民法規(guī)范在行政法中的適用成為必要

私法精神的精髓是私法自治，而私法自治的前提在于獨立人格的存在。然而，在古代中國，公民沒有獨立的人格。家庭之內(nèi)，只有血緣關(guān)系和天然義務(wù)；國家之內(nèi)，皇帝和“青天大老爺”成為了全體臣民幸福的寄托，臣民被看作還處于幼稚的狀態(tài)中。在計劃經(jīng)濟體制下，膨脹的國家觀念吞并了市場的邏輯，抹殺了市民社會的重大作用，國家和集體仍然主宰一切，公民僅能作為團體的一分子，當(dāng)然也未能取得獨立的人格。自從實行市場經(jīng)濟以來，特別是《行政訴訟法》實施以來，這種局面有了巨大的改變，但真正的私法精神卻始終沒有出現(xiàn)，在這種情況下，充分發(fā)揮市民社會的作用，尊重市場邏輯，其意義非常重大；加強民法規(guī)范在行政法中適用，使私法精神滲入到公法領(lǐng)域，在現(xiàn)階段更是不可或缺。

2.在行政法中適用民法規(guī)范是避免行政機關(guān)進行部門設(shè)租或部門尋租的有效手段

比如說，有些特別法成為了部門非法尋租的保護傘，就《郵政法》來說，該法似乎就有過分保護郵政部門利益的嫌疑，而忽視了廣大老百姓應(yīng)有的合法權(quán)益。它規(guī)定凡郵件丟失的，只賠5元，但有些郵件對收件人來說是具有非同尋常的意義，如大學(xué)入學(xué)通知書以及研究生入學(xué)考試的準(zhǔn)考證對于考生的意義。如果郵政部門在投寄過程中丟失上述證件，只賠5元，顯然是不公平的，也是違反民法中的公序良俗原則的。另外，有些行政機關(guān)為了謀取自己的部門利益、地方利益、以及其他局部利益，通過制定特別法（主要是指規(guī)章）的方式來進行非法的部門設(shè)租，從而達(dá)到規(guī)避適用普通法律的目的，如行政審批制度。同時，在中國，“法”的范圍過于寬泛，不僅包括行政法規(guī)，而且還包括規(guī)章和地方性法規(guī)等。盡管這類規(guī)范的效力要低于“法律”，要符合高一級的法律（憲法第5條），但這些規(guī)范的總體并非依照行政法中所謂的“法律保留原則”來制定的。著名的德國行政法學(xué)家卡爾。施米特（Carl.Schmitt）更是一針見血地指出，“如果把任何當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一個理解為‘法的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”基于以上分析，我們認(rèn)為，中國的“法”的范圍要逐漸減少，至少規(guī)章不能認(rèn)為是一種“法”。因此，為了避免行政法規(guī)范規(guī)避法律，有時我們應(yīng)更多地在行政法中優(yōu)先適用作為普通法的《民法通則》，而不適用不屬于“法”的范疇的規(guī)章。

3.行政裁決、行政仲裁以及行政調(diào)解等行政司法行為的存在使得民法規(guī)范在行政法中適用成為了必要

基于減少訴訟成本和減輕法院、當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)以及提高行政效率的考慮，行政和司法兩個法律概念被完美地結(jié)合起來，行政司法行為也就應(yīng)運而生。我們認(rèn)為，不管行政裁決、行政仲裁，還是行政調(diào)解，針對的主要對象都是特定的民事爭議，而不是一般的行政爭議（即糾紛的雙方當(dāng)事人是處于平等地位的民事主體，而不以行政主體為糾紛的一方當(dāng)事人）。然而，行政司法行為針對對象的特殊性決定了行政主體在做出行政裁決、行政仲裁以及行政調(diào)解等行政司法行為時，在很大程度上必須以民法規(guī)范為依據(jù)。這時，民法規(guī)范在該類特殊行政行為的適用就理所當(dāng)然了。

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