吳斌　謝闐

一、基本案情

李某曾任某街道第一社區(qū)支部書記，現(xiàn)已退養(yǎng)（二線人員）。2012年9月7日，因?qū)δ辰值赖谝簧鐓^(qū)的情況較為熟悉，李某被聘為該街道拆遷辦的工作人員，從事第一社區(qū)拆遷工作。因該社區(qū)第五村民小組組長錢某家附屬房屋較多（按政策錢某的附屬房屋是無拆遷補(bǔ)償?shù)模?，李某為了騙取拆遷補(bǔ)償款，找到錢某，讓錢某在拆遷摸底調(diào)查時(shí)將附屬房指認(rèn)為其本人的房產(chǎn)（主房）。在2012年7月底，由拆遷小組工作人員對該房屋進(jìn)行了測算，在此過程中，李某請其所在的拆遷小組主持工作的副組長趙某、測算員孫某給予關(guān)照。同年9月10日，犯罪嫌疑人李某與主持工作的副組長趙某、測算員孫某進(jìn)行拆遷談判，趙某在明知李某的房產(chǎn)系錢某指認(rèn)給李某，不符合取得拆遷補(bǔ)償款條件的情況下與李某簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議并進(jìn)行了拆遷補(bǔ)償款的核算。2013年2月，李某從該街道拆遷安置辦領(lǐng)得拆遷補(bǔ)償款人民幣368116.71元據(jù)為已有，趙某未分得錢款。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是李某讓錢某將其在該街道第一社區(qū)的房屋指認(rèn)在李某名下，以該房屋戶主名義參與拆遷，并取得額外補(bǔ)償。在整個(gè)過程中，李某的行為并非利用擔(dān)任該街道拆遷辦工作人員的職務(wù)之便實(shí)現(xiàn)，而是其以虛假的拆遷資料獲得拆遷補(bǔ)償款，系采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相手段騙取財(cái)物的行為，構(gòu)成詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成貪污罪。理由是李某系該街道拆遷辦工作人員，其在騙取拆遷補(bǔ)償款的過程中雖未直接利用自己的職權(quán)，但其利用了拆遷小組職務(wù)產(chǎn)生的便利條件，通過主持當(dāng)?shù)夭疬w工作的副組長趙某的職務(wù)上的便利，采用騙取的方法獲得拆遷補(bǔ)償款。李某構(gòu)成貪污罪且與趙某系共同犯罪。

三、評析意見

我們贊同第二種觀點(diǎn)，李某的行為構(gòu)成貪污罪，且與趙某成立貪污罪的共同犯罪。具體分析如下：

（一）李某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪，指的是以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。詐騙罪的犯罪構(gòu)成需滿足五個(gè)方面的條件：第一，行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為；第二，被害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識；第三，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識自愿處分財(cái)物；第四，行為人或者第三人取得財(cái)物；第五，被害人遭受財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性損失。對照詐騙罪構(gòu)成的五個(gè)方面，本案已具備了第一、第四、第五方面的要求，但不具備第二、第三方面的要求，故不構(gòu)成詐騙罪。其一，李某有違規(guī)遷移戶口和通過錢某指認(rèn)房屋騙取拆遷款的行為，確符合詐騙中的罪狀描述，但李某的上述虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為本身即為實(shí)施貪污犯罪的手段行為之一。在貪污、挪用公款等職務(wù)犯罪中，犯罪嫌疑人往往有一定的騙取行為，有騙取行為并不影響對于其貪污犯罪的認(rèn)定。其二，本案中并沒有被害人被騙的情況，“國家”是一個(gè)抽象的概念，其財(cái)產(chǎn)需要由國家工作人員進(jìn)行管理，單純意義上的國家是不能被騙的，能夠被騙的僅是負(fù)有職權(quán)的國家工作人員。本案中拆遷組副組長趙某即是代表國家履行職權(quán)的人，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，趙某對李某騙取國家拆遷款的行為是明知的，不存在被騙的情況，認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪會陷入邏輯矛盾。其三，李某取得拆遷補(bǔ)償款并非基于趙某被騙，由于趙某不存在被騙的情況，李某最終取得拆遷補(bǔ)償款不符合詐騙罪的構(gòu)成要件中關(guān)于“行為人取得財(cái)產(chǎn)系由于被害人被騙”的因果關(guān)系要求。綜上所述，李某不構(gòu)成詐騙罪。

（二）李某構(gòu)成貪污罪

1.李某未直接利用自己的職務(wù)便利。李某雖受委托從事公務(wù)，但在本案中，其不具備對涉案的拆遷補(bǔ)償款的主管、管理、經(jīng)手等職權(quán)或職務(wù)便利。其一，從現(xiàn)有證據(jù)看，李某主要負(fù)責(zé)對拆遷戶補(bǔ)償?shù)恼勁泄ぷ?；對拆遷補(bǔ)償款項(xiàng)確認(rèn)的把關(guān)在拆遷組組長，即本案中主持該社區(qū)拆遷安置補(bǔ)償工作的副組長趙某。故李某不具備該職務(wù)或職權(quán)。其二，關(guān)于受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定中：包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，這里的職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系應(yīng)理解為上級利用下級的職務(wù)便利。貪污罪中如具備上述便利也可以參照執(zhí)行。但本案中，李某要取得該筆補(bǔ)償款，在拆遷小組內(nèi)部要獲得趙某的簽字，而趙某并不是其下屬，相反是其上級，從該角度分析也不宜認(rèn)定李某本人有職務(wù)便利。其三，《刑法》第388的規(guī)定，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為來實(shí)現(xiàn)。這種影響雖然不限于有隸屬、制約的上下級關(guān)系，至少應(yīng)有一定的約束力，但本案中的現(xiàn)有證據(jù)表明李某完全無法制約趙某，反而需要受趙某的領(lǐng)導(dǎo)和約束。

2.李某具備國家工作人員身份。雖然本案中李某系退養(yǎng)人員，因其曾任過當(dāng)?shù)刂Р繒?，熟悉情況被返聘為拆遷辦工作人員，沒有實(shí)際職務(wù)，但在我國的司法實(shí)踐中，職務(wù)犯罪中對于是否具備國家工作人員身份的規(guī)定，采用一般職權(quán)論而非完全身份論。李某進(jìn)入拆遷辦后參與街道征地拆遷工作，即屬于代表國家行使公權(quán)力的公務(wù)工作。故李某屬受委托從事拆遷工作，具備國家工作人員身份。

3.李、趙二人符合純正身份犯的共同正犯要求。貪污罪系典型的純正身份犯。本案中李、趙二人的行為相互配合、密不可分，在二人行為的共同作用下順利完成騙取國家拆遷款的行為并產(chǎn)生了李某取得拆遷補(bǔ)償款的后果，構(gòu)成共同犯罪，且屬共同正犯。對于共同正犯，一般來說，在無實(shí)行過限、對象偏離等特殊情形下，一般無論主從，均以共同觸犯的罪名定罪處罰。早在《唐律》中就有“諸共犯罪而本罪別者，雖相因?yàn)槭讖模渥锔饕辣咀锸讖恼摗钡囊?guī)定?？v觀新中國成立后頒布的相關(guān)法律，1952年制定的《懲治貪污罪條例》、1985年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解答》，對于該精神均有相應(yīng)的貫徹。故從“歸責(zé)”的角度看，李、趙二人的行為構(gòu)成貪污罪的共同正犯。

（三）共同犯罪的歸責(zé)情形

1.“部分行為全部責(zé)任原則”的實(shí)踐性展開。根據(jù)共同犯罪理論的發(fā)展演化，“部分行為全部責(zé)任原則”在理論及司法實(shí)踐中均已占據(jù)通說地位。其基本含義為在共同犯罪場合，犯罪行為人只要實(shí)施部分構(gòu)成要件性行為，就應(yīng)當(dāng)對故意范圍內(nèi)犯罪后果承擔(dān)刑事責(zé)任。即兩人客觀行為部分相同，主觀都是故意，故意的內(nèi)容部分相同，觸犯的罪名可以不同。該理論的客觀根據(jù)在于各犯罪行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，在共同的犯罪故意指引下，以相同的目標(biāo)，在行為環(huán)節(jié)上相互配合，功能上相互補(bǔ)充，行為方式上相互協(xié)調(diào)，形成犯罪合力。本案中，李某有違規(guī)遷移戶口和通過錢某指認(rèn)房屋的行為，趙某明知李某不符合拆遷補(bǔ)償條件而與其簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議，并對補(bǔ)償款進(jìn)行核算的行為。趙某與李某的行為對于李某順利騙取國家的拆遷補(bǔ)償款來說是相互配合、密不可分、缺一不可的，只有兩者的行為共同作用下才能導(dǎo)致李某成功的騙取國家拆遷補(bǔ)償款。但由于刑事政策的特殊性和司法實(shí)踐中定罪處罰的把握，該理論運(yùn)用于司法實(shí)踐中時(shí)遇到諸多修正。本案中，趙某雖然與李某構(gòu)成貪污罪的共同犯罪，系典型的共同犯罪數(shù)額犯，理論上李某騙取的拆遷款數(shù)額應(yīng)悉數(shù)計(jì)入趙某的犯罪數(shù)額，但由于趙某在本案中并未獲得任何財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，一般不以貪污罪定罪處罰。

2.貪污犯罪刑法實(shí)踐中不可回避的風(fēng)向標(biāo)—刑事政策。隨著刑法的不斷發(fā)展，刑事政策學(xué)早已在世界各國的法學(xué)界成為一門獨(dú)立的學(xué)科。與以刑法規(guī)范為研究客體的刑法學(xué)不同，刑事政策學(xué)具有超法規(guī)的性質(zhì)；而其學(xué)科體系也多取決于法學(xué)家或法學(xué)派系對于刑事政策的不同理解。刑事政策在司法實(shí)踐中存在極其廣泛的表現(xiàn)。舉例言之，最典型的即為數(shù)額犯的規(guī)定，如《刑法》第264條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。刑法典僅籠統(tǒng)地規(guī)定入罪標(biāo)準(zhǔn)為“數(shù)額較大”，并未規(guī)定具體金額，而由各省依據(jù)各地情況及刑事政策具體規(guī)定。從縱向來看，在我國不同時(shí)期出現(xiàn)的對某類犯罪“嚴(yán)打”并在法律規(guī)定范圍內(nèi)從重處罰的情形亦是刑事政策的體現(xiàn)?；貧w到本案，貪污賄賂類犯罪是刑法中極其特殊的犯罪章節(jié)，其犯罪主體往往為官員或商人，在犯罪的背后往往涉及到企業(yè)經(jīng)營、政治經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、地方項(xiàng)目發(fā)展等問題，部分案件可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身，所以受到刑事政策的影響尤其顯著。由于貪污罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，又侵犯了財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對于沒用獲得財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益的貪污犯罪，雖然符合貪污罪的構(gòu)成要件，但一般不以貪污罪定罪處罰，如構(gòu)成其他犯罪的依其他犯罪定罪處罰。這是符合刑事政策的需要及要求的。但在共同貪污行為中，我們不能因?yàn)榘葱淌抡叩囊笪磳ζ渲械哪骋粋€(gè)人以貪污罪定罪處罰就否認(rèn)其在共同貪污行為中的作用，甚至否認(rèn)全案系共同犯罪。

3.共同犯罪歸責(zé)與擔(dān)責(zé)理論的運(yùn)用。在刑法典與刑事政策之間尋求一種平衡點(diǎn)，即既打擊犯罪，又符合刑事政策的需要，顯得極為重要。伴隨共同犯罪理論的研究，近年來共同犯罪中違法原則上是連帶，而責(zé)任是個(gè)別即“歸責(zé)連帶”、“擔(dān)責(zé)自負(fù)”的理論已得到廣泛的認(rèn)同并在實(shí)務(wù)中運(yùn)用。如A（未達(dá)刑事責(zé)任年齡）和B相約入戶盜竊，A在樓下望風(fēng)，B入戶實(shí)施盜竊。歸責(zé)上來說，A、B主觀上均有盜竊的共同故意，客觀上實(shí)施了盜竊行為（分工不同），A、B均應(yīng)當(dāng)對盜竊的行為承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)責(zé)上來說，A因未達(dá)刑事責(zé)任年齡，主體不適格，不承擔(dān)刑事責(zé)任，不受刑事處罰；B符合盜竊罪的構(gòu)成條件，應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。我們不能因?yàn)锳未受刑事追責(zé)就否認(rèn)A、B是共同犯罪，也不能因A未受刑事追責(zé)就否定A在共同犯罪中的作用。這就是“歸責(zé)連帶”、“擔(dān)責(zé)自負(fù)”的理論。

歸責(zé)與擔(dān)責(zé)分開，對于解決司法實(shí)務(wù)問題具有極高的借鑒價(jià)值。“歸責(zé)連帶、擔(dān)責(zé)自負(fù)”指共同犯罪中，在認(rèn)定各行為人的責(zé)任時(shí)，均應(yīng)在共同故意范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；在定罪處罰時(shí)則按犯罪構(gòu)成及刑事政策等要求，分別定罪處罰。在本案中，李某、趙某的行為從歸責(zé)上來說應(yīng)在二者故意的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；從擔(dān)責(zé)上說李某實(shí)際取得拆遷補(bǔ)償款，應(yīng)以貪污罪定罪處罰，但趙某未獲得任何財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益，司法實(shí)踐中一般不以貪污罪定罪處罰；但其明知李某不具備拆遷補(bǔ)償條件而與其簽訂拆遷合同，給其核定拆遷補(bǔ)償款，最終導(dǎo)致國家利益遭受重大損失，實(shí)則是濫用職權(quán)的行為，可以濫用職權(quán)罪定罪處罰。我們不能因趙某未以貪污罪定罪處罰，就否認(rèn)趙某在貪污行為中的作用，甚至否認(rèn)李某構(gòu)成貪污罪，反而認(rèn)定李某為詐騙罪。

綜上，李某、趙某以欺騙的手段套取國家拆遷款的行為，從“歸責(zé)”的角度看，兩人構(gòu)成貪污罪的共同犯罪；從擔(dān)責(zé)的角度看，李某以貪污罪定罪處罰，趙某以濫用職權(quán)罪定罪處罰。