文/方新軍

民法典編纂技術(shù)中的規(guī)范運用問題

文/方新軍

民法典的編纂技術(shù)是編纂一部高質(zhì)量民法典的必要條件。在民法典的編纂過程中，只有合理地運用程序技術(shù)、內(nèi)部體系的編纂技術(shù)、外部體系的編纂技術(shù)以及融貫內(nèi)部體系和外部體系等不同類型的編纂技術(shù)，發(fā)揮不同類型規(guī)范在編纂過程中的功能，一部代表21世紀發(fā)展方向的民法典才有實現(xiàn)的可能。

民法典的編纂技術(shù)屬于立法技術(shù)之一，基于民法典體系結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和內(nèi)容的龐雜性，檢驗一個國家立法技術(shù)水平的最好試金石就是民法典的編纂。盡管民法典的編纂技術(shù)作為一種輔助工具并不能在本質(zhì)上決定一部民法典的質(zhì)量，但它仍然是編纂一部高質(zhì)量民法典的必要條件。

民法典編纂技術(shù)的類型劃分

民法典的編纂技術(shù)可以區(qū)分為程序技術(shù)和功能技術(shù)，功能技術(shù)又可以區(qū)分內(nèi)部體系的編纂技術(shù)和外部體系的編纂技術(shù)。民法典的內(nèi)部體系主要通過運用需要進一步精確化的原則作為體系建構(gòu)的基石，從而承擔顯示并表達規(guī)范基本評價的任務(wù)。民法典的外部體系則是依形式邏輯規(guī)則建構(gòu)的抽象、一般概念的體系，外部體系主要通過將構(gòu)成事實中分離出若干要素，并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，同時通過增、減若干要素形成不同抽象程度的概念，并因此形成體系。盡管民法典的內(nèi)部體系和外部體系的功能存在重大差異，但是這兩種體系畢竟要整合在民法典這一整體體系中，這就需要運用特殊的編纂技術(shù)，即運用位于抽象概念和開放性原則之間的其他體系建構(gòu)工具，例如一般條款、功能概念、類型概念、模糊概念等，打通內(nèi)部體系和外部體系之間的通道，從而使民法典成為一個價值理念融貫的體系。

在這四類立法技術(shù)中，程序技術(shù)一方面是功能技術(shù)的前置性技術(shù)，很多問題如果在程序技術(shù)上無法得到解決，后續(xù)的功能技術(shù)也無法施展；另一方面程序技術(shù)也貫穿在整個功能技術(shù)施展的期間，在立法者運用功能技術(shù)編纂民法典時，程序技術(shù)仍然如影隨形始終輔助著功能技術(shù)的順利實現(xiàn)。

在功能技術(shù)中，內(nèi)部體系的立法技術(shù)一方面決定民法典的價值取向，另一方面也能起到軟化外部體系剛性的功能。內(nèi)部體系的立法技術(shù)如果運用得當，不但能夠在立法權(quán)和司法權(quán)之間達到合理的平衡，而且能夠使民法典保持足夠的開放性，從而跟上社會經(jīng)濟的發(fā)展。

外部體系的立法技術(shù)在直觀上最能反映一個國家民法典的編纂水平，外部體系的立法技術(shù)如果使用得當，不但能夠?qū)崿F(xiàn)民法典邏輯體系嚴密合理、語言表述規(guī)范準確、規(guī)范配置適當、民法典與公法、道德規(guī)范、特別是民法之間接軌的通道順暢，而且能夠合理巧妙地將立法者的價值判斷植入具體的規(guī)范。同時外部體系的立法技術(shù)使用得當，能夠減輕內(nèi)部體系所承載的負荷，可以說在外部體系和內(nèi)部體系的具體適用中存在一個使用量守恒定律。外部體系的廣泛適用性將會大幅度減少內(nèi)部體系的適用可能性，從而降低法律適用的不確定性，而這種廣泛適用性在很大程度上是由外部體系的立法技術(shù)決定的。

融貫內(nèi)部體系和外部體系的編纂技術(shù)，可以在民法典的內(nèi)部體系和外部體系之間搭建溝通的橋梁，通過這類編纂技術(shù)的運用，一方面可以將內(nèi)部體系的價值理念導(dǎo)入外部體系，從而保證民法典價值體系的融貫性，另一方面也可以使內(nèi)部體系的價值理念具有實際的可操作性。

在民法典的編纂過程中，只有合理地運用程序技術(shù)、內(nèi)部體系的編纂技術(shù)、外部體系的編纂技術(shù)以及融貫內(nèi)部體系和外部體系的編纂技術(shù)，四者缺一不可，一部代表21世紀發(fā)展方向的民法典才有實現(xiàn)的可能。

民法典編纂中的語詞運用和概念運用是基礎(chǔ)性的技術(shù)，但是立法者還是要將這些語詞和概念連接成句子，否則無法實現(xiàn)立法者對社會進行調(diào)整的目的。這些句子就是規(guī)范，或稱法條。諸多規(guī)范合在一起構(gòu)成規(guī)整，諸多規(guī)整合一起構(gòu)成編章，諸多編章合在一起構(gòu)成法典。民法典中的規(guī)范根據(jù)不同的標準可以作不同的區(qū)分，編纂者只有在清楚了解各種規(guī)范功能的前提下，才能自如地運用，從而實現(xiàn)自己的調(diào)整目的和價值判斷。

規(guī)范類型的劃分及其在法典編纂中的功能

1.完全規(guī)范和不完全規(guī)范。根據(jù)規(guī)范是否完整可以區(qū)分為完全規(guī)范和不完全規(guī)范。完全規(guī)范是包括構(gòu)成要件和法律效果兩個部分，并將該法律效果系于該構(gòu)成要件的規(guī)范。不完全規(guī)范是指不具備法律效果的規(guī)范。因為不具備法律效果的規(guī)定，只能被用來進一步說明、限制或引用另一個條款或章節(jié)。不完全規(guī)范存在的必要性恰恰是立法技術(shù)上的要求，在立法上，如果將所有的規(guī)范均規(guī)定為完全規(guī)范，那么各個規(guī)范勢必一再重復(fù)彼此共同的部分，或者必須將很多事項規(guī)定在一個條文中，其結(jié)果就是規(guī)范不但在結(jié)構(gòu)上更復(fù)雜，而且會顯得臃腫不堪。

2.嚴格規(guī)范和衡平規(guī)范。完全規(guī)范根據(jù)功能的不同可以作進一步的區(qū)分。根據(jù)規(guī)范對法官拘束力的強弱，規(guī)范可以區(qū)分為嚴格規(guī)范和衡平規(guī)范，嚴格規(guī)范是指將一個一般而清楚的法律效果系于一個一般而清楚的構(gòu)成要件上，只要構(gòu)成要件具備，法律效果就毫無例外地發(fā)生，法官沒有任何自由裁量余地。衡平規(guī)范則是授予法官一定自由裁量權(quán)的規(guī)范，這種規(guī)范多通過運用類型概念和模糊概念來構(gòu)成。至于立法者究竟選擇嚴格規(guī)范還是衡平規(guī)范，主要是基于其對規(guī)范事實的價值判斷。如果立法者原本想運用嚴格規(guī)范來調(diào)整某一社會現(xiàn)象，但是因為立法技術(shù)問題導(dǎo)致該規(guī)范并不嚴格，這就構(gòu)成了一個自始存在的法律漏洞，需要在解釋論上填補。

3.任意規(guī)范和強制規(guī)范。根據(jù)規(guī)范對當事人拘束力的強弱，規(guī)范可以區(qū)分為任意規(guī)范和強制規(guī)范。如果一條規(guī)范允許當事人根據(jù)自己的意思，或者和對方當事人的合意排除或修正該規(guī)范的內(nèi)容，那么這種規(guī)范就是任意規(guī)范。反之，則是強制規(guī)范。

任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用場合以及功能的不同，可以區(qū)分為補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范。所謂補充性的任意性規(guī)范，是在當事人未就相關(guān)事項作出自主決定時，替代當事人自主決定的任意性規(guī)范，是當事人得經(jīng)由特別約定而排除該項法律規(guī)范適用的規(guī)范。所謂解釋性的任意性規(guī)范，是指目的在于詳細說明當事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精確內(nèi)容的任意性規(guī)范。盡管我國合同法中已經(jīng)規(guī)定有不少任意性規(guī)范，但在立法技術(shù)上仍然存在缺陷：第一，未能在法條中使用統(tǒng)一的立法技術(shù)標示任意性規(guī)范。補充性的任意性規(guī)范一般表述為：“當事人另有約定或另有交易習慣的除外?！焙贤ㄖ?，一部分補充性的任意性規(guī)范采用了這樣的立法技術(shù)，但尚有不少補充性的任意性規(guī)范未采用這一立法技術(shù)，從而導(dǎo)致了理論和實務(wù)上的紛爭。如第16條第1款規(guī)定“要約到達受要約人時生效”，該款規(guī)定是關(guān)于要約生效時間的規(guī)定,考慮到要約何時生效，僅關(guān)涉合同當事人與對方當事人之間的利益關(guān)系，當事人完全可以通過特別約定或交易習慣排除該款規(guī)定的適用。因此,應(yīng)該增加補充性的任意規(guī)范。第二，未能通過妥當?shù)牧⒎夹g(shù)區(qū)分補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范的適用。盡管同屬任意性規(guī)范，補充性的任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范分別發(fā)揮著不同的功能。二者在進行法律適用時，也分別遵循著不同的法律適用規(guī)則。對于補充性的任意性規(guī)范，我們不能將其相應(yīng)的法律效果歸因于當事人表示出來的意志，而是直接歸因于法律規(guī)定。相反，解釋性的任意性規(guī)范，我們則應(yīng)該將法律效果歸因于根據(jù)規(guī)則進行解釋的意思表示。上述立法技術(shù)問題需要在民法典編纂中予以總結(jié)和避免。

民法典作為“自由的圣經(jīng)”原則上應(yīng)該以任意性規(guī)范為主，這也是公法和私法區(qū)分的核心特征，但是所謂“私法公法化的趨勢”就是民法開始越來越多地運用強制性規(guī)范表達立法者的價值取向，這實際上也是“規(guī)制國”的產(chǎn)生對民法的影響。強制性規(guī)范對個人的自由影響甚巨，非有特別理由立法者不得輕易嘗試。如果一定要采用強制性規(guī)范，立法者必須對采用的理由作出充分的說明，同時也必須了解強制性規(guī)范的類別和不同的功能。

4.命令性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范。這兩種規(guī)范的區(qū)分和任意性規(guī)范、強制性規(guī)范的區(qū)分存在一定的交叉，但還是存在差別。強制性規(guī)范一般是限制當事人不得為某種行為，命令性規(guī)范一般是要求當事人必須為某種行為。授權(quán)性規(guī)范一般都以任意性的規(guī)范表現(xiàn)出來，但是授權(quán)性規(guī)范的目的不是讓當事人排除或修正規(guī)范的拘束力，而是給予當事人一種法律地位，使其能夠在法律規(guī)定的限度內(nèi)自由的行為。授權(quán)性規(guī)范還可以進一步區(qū)分出授權(quán)第三人的規(guī)范，這種規(guī)范授予交易關(guān)系以外特定第三人以權(quán)利，該權(quán)利的行使可以決定影響特定第三人利益的交易行為的效力。民法典的編纂者在運用上述完全規(guī)范的不同類型時，一定要注意“可以”“禁止”“應(yīng)當”“必須”“不得”等語詞在規(guī)范中的合理運用，這些語詞能夠充分體現(xiàn)一條規(guī)范的法律性質(zhì)，同時也表達了立法者對行為人行為自由限度的不同規(guī)制。如果沒有充分的理由，編纂者應(yīng)盡量減少“禁止”“必須”“不得”等強烈限制行為人自由的語詞。

不完全規(guī)范的特殊問題

不完全規(guī)范因為不具備法律效果的規(guī)定，只能被用來進一步說明、限制或引用另一個條款或章節(jié)。因此，不完全規(guī)范可以區(qū)分為：說明性規(guī)范、限制性規(guī)范、引用性規(guī)范、擬制性規(guī)范等。這些規(guī)范的運用構(gòu)成民法典編纂的輔助技術(shù)。

1.說明性規(guī)范。該規(guī)范可以再區(qū)分為描述性規(guī)范和填補性規(guī)范，前者是詳細描述應(yīng)用在其他規(guī)范中的概念和類型，后者是在考量不同情形后，將其他法條中的一般用語特殊化，或者更進一步充實其內(nèi)容。這種規(guī)范的運用可以避免完全規(guī)范的過度臃腫，使整部法典的條文和諧美觀，同時又可以彌補完全規(guī)范的不足，使其具有更強的可操作性。

2.限制性規(guī)范。規(guī)范的構(gòu)成要件經(jīng)常規(guī)定得太寬，以致其字義涵蓋了一些本來不應(yīng)適用該規(guī)范法律效果的事實，這樣的構(gòu)成要件就必須通過第二個法條加以限制，該條規(guī)范就是限制性規(guī)范。實際上限制性規(guī)范和但書的功能類似，但是但書是寫在完全規(guī)范中，有時完全規(guī)范已經(jīng)很長，再增加但書會非常累贅，運用限制性規(guī)范會使法典條文表述更加美觀。

3.引用性規(guī)范。這類規(guī)范又被稱之為“指示參照性的規(guī)范”“搭橋規(guī)范”，它是指一條規(guī)范會在構(gòu)成要件中指示參照或者引用另一法條。引用性規(guī)范可以進一步區(qū)分為法律基礎(chǔ)引用規(guī)范和法律后果引用規(guī)范，前者是對其他規(guī)范規(guī)定的事實構(gòu)成與法律效果全部予以援引，后者只是援引法律后果。此外還有純粹法律事實的援引。引用性規(guī)范的最主要功能是降低民法典規(guī)范的繁瑣重復(fù)。

4.擬制性規(guī)范。擬制技術(shù)是民法典編纂中非常重要的輔助性技術(shù)，可以形象地比喻為指鹿為馬，即立法者有意地將明知為不同者，等同視之，立法語言上一般用“視為”來表達。這種技術(shù)明顯地與常人的思維相悖，但這正體現(xiàn)出法學思維的專業(yè)特征。同時，擬制技術(shù)的指鹿為馬的特征，一方面體現(xiàn)了立法者的價值判斷，同時也能夠使民法典的條文表述更加簡潔，另一方面稍有差錯就會違反同等情況同等對待的公平原則。這就要求民法典的編纂者深入地研究運用擬制技術(shù)的理由以及擬制技術(shù)的不同類型劃分和不同的功能。在中國現(xiàn)行的民事立法中，“視為”的表述非常多見，但是很多時候立法者并沒有意識到擬制和推定的區(qū)別。

學理上，擬制可以區(qū)分為立法上的擬制和司法上的擬制。但是一般認為擬制事關(guān)重大，法官判決不像立法要經(jīng)過一個充分的民主程序進行討論，因此不允許司法擬制，這實際上構(gòu)成司法權(quán)的濫用。因此，擬制技術(shù)是一種被立法壟斷的技術(shù)。根據(jù)不同的標準，擬制技術(shù)可以進行不同的區(qū)分。根據(jù)擬制的法律關(guān)系構(gòu)成要素的不同，擬制可以分為對主體的擬制、對客體的擬制和對法律事實的擬制，法律事實的擬制又可以分為對法律事件的擬制和對法律行為的擬制。根據(jù)適用范圍的不同，擬制可以分為擴張性的擬制和限縮性的擬制。前者又被稱為引用性擬制，或者是隱藏性的引用，即立法者將與擬處理事項的特征相類似的法條，引用來處理該事項。與引用性規(guī)范不同的是，引用性擬制用“視為”的表述，而引用性規(guī)范用“準用”的表述，盡管兩者的實際效果可能是一樣的。限縮性的擬制則是限制了主要規(guī)定的適用范圍，在表述上一般用“不視為”。

5.轉(zhuǎn)介規(guī)范。這類規(guī)范是指本規(guī)范并不包含法律效果的規(guī)定，而是通過引入外部規(guī)范解決符合本規(guī)范事實構(gòu)成要件的法律后果問題。轉(zhuǎn)介規(guī)范本質(zhì)上也屬于搭橋規(guī)范，但是與引用性規(guī)范不同的是，引用性規(guī)范是在民法典內(nèi)部搭橋，而轉(zhuǎn)介規(guī)范是通過搭橋技術(shù)將民法典和外部的公法規(guī)范、道德規(guī)范聯(lián)系起來。因此，轉(zhuǎn)介規(guī)范被形象地稱之為民法典中的“特洛伊木馬”，打開它們，公法規(guī)范和道德規(guī)范將如木馬雄兵般涌入民法城邦，而法官站在兩者的河流處，其解釋的寬嚴將決定公法規(guī)范、道德規(guī)范涌入民法的流量。我國合同法第52條規(guī)定的違反強制性規(guī)范合同無效、違反社會公德合同無效的規(guī)定就是典型的轉(zhuǎn)介規(guī)范。

獎勵性規(guī)范的運用問題

獎勵性規(guī)范一般多運用在行政法規(guī)中，從而體現(xiàn)國家對公民的某類行為的肯定和表彰，這類獎勵性規(guī)范一般需要國家權(quán)力的配合，例如動用國庫資金進行物質(zhì)獎勵或者由國家有權(quán)機關(guān)頒發(fā)榮譽證書予以精神獎勵，因此似乎與民法典的編纂無關(guān)，實際不然。盡管民法作為私法無法動用國家權(quán)力實現(xiàn)外在的獎勵目標，但是在民法典的編纂中仍然可以通過特定的技術(shù)實現(xiàn)隱性的獎勵目標。例如，在繼承法中規(guī)定，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的非法定繼承人也可以繼承遺產(chǎn)；在見義勇為、拾得遺失物場合，可以規(guī)定受益人給付一定報酬。這可以非常好地解決法律和道德的交融問題。道德可以劃分為義務(wù)的道德和愿望的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人的力量的道德，它要求的行為是人在發(fā)揮其最佳可能性時能夠做出的行為。而義務(wù)的道德則是從最低點出發(fā)，它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特點目標的那些基本規(guī)則。用語法規(guī)則作比喻，愿望的道德是希望每一個人都成為語言優(yōu)美的詩人，義務(wù)的道德只是希望每一個人不要犯基本的語法錯誤。正因為兩種道德對人的要求不同，與愿望的道德相對的是獎賞，與義務(wù)的道德相對的是懲罰。如果將整個道德設(shè)想為一根標尺，那么它的最低起點是社會生活的最明顯要求，向上逐漸延伸到人類愿望所能企及的最高境界。在這一標尺上有一個看不見的指針，它標志著一條分界線，上面的是愿望的道德，下面的是義務(wù)的道德。有些人試圖將這一指針的位置向上移，有人則試圖將它往下拉。如果這一指針的位置過高，那么強制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發(fā)性。同時過高的行為義務(wù)要求，實際上是要求不可能之事，這也是造法失敗的典型形式之一。因此，立法者將見死不救規(guī)定為侵權(quán)可能是對普通人提出了過高的道德要求，從而導(dǎo)致立法失敗，但是這并不意味著立法者不可以通過獎勵性規(guī)范的形式宣揚立法者對見義勇為的贊賞。這種立法技術(shù)形式在民法典編纂中應(yīng)該予以充分考慮。

性規(guī)范可以區(qū)分為一級引用性規(guī)范、二級引用性規(guī)范、三級引用性規(guī)范，甚至是四級引用性規(guī)范。例如承攬運送合同無規(guī)定的可以參照適用行紀合同的規(guī)定，這是一級引用性規(guī)范；如果行紀合同也沒有規(guī)定的，則可以參照適用無代理權(quán)的委任合同的規(guī)定，這是二級引用性規(guī)范；如果無代理權(quán)的委任合同沒有規(guī)定的，可以參照適用委任合同的一般規(guī)定，這是三級引用性規(guī)范；如果委任合同也沒有規(guī)定的，而法律關(guān)系是有償?shù)模瑒t可以再參照適用買賣合同的規(guī)定，這是四級引用性規(guī)范。這種引用性規(guī)范的細分是和總—分模式的抽象編纂技術(shù)的層次劃分緊密相關(guān)的，引用性規(guī)范是從規(guī)范的最底層給法官、律師和當事人尋找法律提供指路明燈。但是這種編纂技術(shù)會使得法律的抽象性更強，規(guī)范指引更間接，同時對立法者對整部民法典的體系、以及具體制度相互之間關(guān)系的理解有非常高的要求。同時，這種引用性規(guī)范的細分也提醒立法者時刻注意內(nèi)容是形式的靈魂，民法典的編纂在技術(shù)并不只是一個單純的技術(shù)問題，如果立法者對民法典中的具體制度內(nèi)容缺乏深入的研究，不了解各具體制度的立法理由，各種精微的編纂技術(shù)可能根本就無用武之地，即使勉強用了也可能導(dǎo)致錯誤的結(jié)果。

（作者系蘇州大學王健法學院副院長、教授）